La création d’une société publique repose exclusivement sur la compétence du législateur. En effet, il détient le pouvoir de poser les principes fondamentaux régissant le régime de la propriété publique, ainsi que les obligations civiles et commerciales applicables. Cette compétence exclusive permet au législateur d’établir une catégorie spécifique de société publique dérogeant au droit commun, garantissant ainsi un cadre juridique adapté et distinct. La législation est donc essentielle pour poser les bases juridiques de ces sociétés, en assurant leur conformité avec les principes fondamentaux du régime de la propriété publique et des obligations civiles et commerciales.
La création des sociétés publiques est une prérogative exclusive du législateur, qui établit un cadre juridique spécifique dérogeant au droit commun, en s’appuyant sur les principes fondamentaux du régime de la propriété publique et des obligations civiles et commerciales.
Privatisation
Processus par lequel une entreprise ou une organisation passe du secteur public au secteur privé, souvent par la transformation ou la vente de ses actifs ou de ses statuts. La plupart des sociétés publiques de l’État proviennent de la privatisation d’anciens EPIC.
EPIC
Établissement Public à caractère Industriel et Commercial. Ce sont des structures publiques qui gèrent des services ou activités d’intérêt général, souvent avec un statut particulier. La privatisation de ces EPIC a conduit à la création de sociétés publiques.
Sociétés anonymes (SA)
Forme juridique d'entreprise caractérisée par un capital divisé en actions, qui peut être détenu par des actionnaires publics ou privés. La majorité des sociétés publiques issues de la privatisation d’EPIC ont ce statut.
Groupements d’intérêts économiques (GIE)
Structures regroupant plusieurs entreprises ou entités pour réaliser des activités communes, notamment dans des secteurs comme les travaux d’entretien portuaire. Elles peuvent constituer des sociétés publiques selon leur organisation.
Classification entreprises de premier et second rang
Critères permettant de distinguer les sociétés publiques selon leur importance économique et leur influence. La classification dépend de seuils de capital, secteur d’activité et effectifs employés. Les entreprises de premier rang ont généralement un poids économique plus significatif que celles de second rang.
Modalités de détention du capital
Différentes configurations selon lesquelles l’État ou d’autres acteurs détiennent le capital d’une société. Cela inclut la détention majoritaire par l’État, une seule entité actionnaire, ou une répartition mixte entre plusieurs acteurs publics et privés.
La majorité des sociétés publiques de l’État proviennent de la privatisation d’anciens EPIC, ce qui implique un changement de statut juridique, souvent vers des SA ou des GIP. Ces sociétés peuvent avoir des statuts juridiques variés (SA, GIP, etc.) selon leur secteur d’activité (transport, énergie, armement, etc.) et leur modalité de détention du capital (majoritaire par l’État, seul actionnaire, ou autre configuration). La classification en entreprises de premier ou second rang repose sur des seuils de capital, secteur d’intervention et nombre d’employés, permettant d’évaluer leur poids économique et leur influence dans le secteur public.
Les sociétés publiques de l’État sont majoritairement issues de la privatisation d’EPIC, avec des statuts juridiques et des modalités de détention du capital variés. Leur classification selon leur importance économique repose sur des critères précis liés au capital, au secteur et à l’effectif, reflétant leur rôle dans l’économie publique.
Collectivités territoriales : Entités administratives décentralisées qui exercent des compétences publiques au niveau local, telles que les communes, départements ou régions.
Intérêt public local : Nécessité pour une activité ou une opération d’être justifiée par un bénéfice ou un service rendu à la collectivité ou à ses habitants.
Participation au capital : Action par laquelle une collectivité territoriale investit dans une société en détenant une part du capital, pouvant aller de 50% à 80%.
Article L.1521-1 CGCT : Disposition législative précisant que collectivités territoriales et groupements peuvent créer des sociétés publiques locales (SPL) dont elles détiennent la totalité du capital.
Activités complémentaires : Activités exercées par une société dans le cadre de ses objets sociaux, qui doivent être liées à l’intérêt général local et complémentaires aux compétences des collectivités actionnaires.
Gestion des services publics industriels et commerciaux (SPIC) : Activité de gestion de services publics à caractère industriel ou commercial, pouvant faire l’objet d’exploitation par des sociétés créées par les collectivités.
Les collectivités territoriales peuvent créer des sociétés pour exercer leurs compétences principales, notamment en intervenant dans le capital d’une SEML si un intérêt public local l’exige. La participation au capital doit répondre à cet intérêt public local justifié, avec une participation généralement comprise entre 50% et 80%. Aucune contrainte n’est imposée sur le choix des actionnaires privés.
Selon l’article L.1531-1 CGCT, collectivités et groupements peuvent créer, dans le cadre de leurs compétences, des SPL dont elles détiennent la totalité du capital. Ces sociétés peuvent réaliser des opérations d’aménagement (liste à l’article L.300-1 du Code de l’urbanisme), de construction ou d’exploitation de SPIC, ou toute autre activité d’intérêt général.
Les activités exercées par ces sociétés doivent être complémentaires et liées à l’intérêt général local. La réalisation de leur objet social doit concourir à l’exercice d’au moins une compétence de chacun des actionnaires.
Les SPL sont des sociétés anonymes (SA) dont l’actionnariat est exclusivement public, constitué uniquement de collectivités territoriales ou de groupements de collectivités. Les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) ne peuvent en être actionnaires.
Les collectivités territoriales jouent un rôle central dans la création de sociétés adaptées à leurs compétences et besoins locaux, en veillant à ce que leurs activités soient complémentaires et justifiées par l’intérêt public local.
Statut hybride : La SEM combine des éléments de droit privé et de droit public, visant à concilier intérêt général et performance économique.
Intérêt général : Objectif poursuivi par la SEM, qui doit répondre à des besoins collectifs tout en restant performante.
Performance concurrentielle : Capacité de la SEM à répondre efficacement aux appels d’offres et à participer au marché, tout en respectant les règles de la concurrence.
Partenaires privés : Investisseurs ou opérateurs privés qui participent au capital de la SEM, ce qui limite ses avantages liés à la commande publique.
Arrêt CJUE Stadt Halle 2005 : Jurisprudence qui impose une interprétation stricte de l’exception "in house" pour les SEM, notamment en cas de participation privée.
Exception "in house" : Disposition permettant à une entité de bénéficier d’un traitement privilégié sans procédure de mise en concurrence, à condition qu’elle soit sous contrôle analogue à celui de l’acheteur public et qu’elle réalise l’essentiel de ses activités pour lui.
Les SEM combinent droit privé et public avec un objet d’intérêt général, mais doivent rester performantes pour répondre aux exigences du marché. La participation de partenaires privés au capital limite les avantages liés à la commande publique, notamment en empêchant la SEM de bénéficier de l’exception "in house". En effet, selon l’arrêt CJUE Stadt Halle (2005), une participation privée empêche la qualification de la SEM comme entité "in house", ce qui oblige à respecter la procédure de publicité et de mise en concurrence pour l’attribution des marchés publics. La possibilité pour une SEM de bénéficier de l’exception "in house" est donc strictement encadrée : le contrôle doit être équivalent à celui exercé sur ses propres services, et la SEM doit réaliser l’essentiel de ses activités pour l’acheteur public. Le choix du co-actionnaire est libre, mais doit intervenir après une procédure de mise en concurrence. Une solution consiste à limiter l’activité et la durée de la SEM à l’exécution d’un seul marché, ce qui la rapproche d’une société à objet unique, comme la SEMOP, qui intervient sur le marché et peut répondre à des appels d’offres. La présence de capitaux privés empêche la SEM d’être considérée comme un démembrement de la personne publique.
La participation de partenaires privés dans une SEM limite ses avantages liés à la commande publique, notamment en empêchant l’application de l’exception "in house" selon la jurisprudence CJUE, ce qui impose une stricte conformité aux règles de mise en concurrence.
Sociétés d’économie mixte locales (SEML) : Structures juridiques hybrides détenues majoritairement par des collectivités territoriales, combinant capitaux publics et privés pour gérer des services ou activités d’intérêt local. La SEML permet une gestion souple tout en respectant le cadre public.
(Source : non précisé dans le contenu source)
Participation majoritaire publique : Situation où la majorité du capital d’une SEML appartient à des collectivités territoriales ou à des entités publiques, leur conférant un contrôle majoritaire sur la société. Cette majorité leur permet d’orienter la gestion et les décisions stratégiques.
(Source : non précisé dans le contenu source)
Gestion des services publics : Activité principale des SEML, qui consiste à administrer des services ou des activités d’aménagement d’intérêt local, souvent liés à l’eau, l’énergie, ou l’urbanisme. La SEML intervient pour assurer une gestion adaptée tout en respectant les exigences réglementaires.
(Source : non précisé dans le contenu source)
Crise des années 70-80 : Période durant laquelle la gestion des services publics a été remise en question, notamment par la montée en puissance de la commande publique et la nécessité de concilier efficacité économique et contrôle public.
(Source : non précisé dans le contenu source)
Mise en concurrence : Processus par lequel les activités ou services publics sont soumis à une procédure de sélection ouverte, afin d’assurer transparence et efficacité. La montée de la commande publique a accru la nécessité de recourir à cette procédure, limitant ainsi certains avantages des SEML.
(Source : non précisé dans le contenu source)
Opération unique : Modalité permettant à une SEML de limiter son activité à une seule opération ou activité spécifique, afin d’éviter la mise en concurrence et de bénéficier d’un cadre réglementaire plus souple.
(Source : non précisé dans le contenu source)
Les SEML ont un statut hybride, étant majoritairement détenues par des collectivités territoriales, ce qui leur confère un contrôle public important tout en leur permettant une gestion souple. Elles gèrent principalement des services publics et des activités d’aménagement, répondant ainsi aux besoins locaux.
La montée de la commande publique a limité leur capacité à bénéficier d’avantages sans mise en concurrence, car la réglementation impose souvent une procédure de mise en concurrence pour la passation de marchés publics ou de concessions.
Pour contourner cette contrainte, la SEML peut se limiter à une opération unique, ce qui lui permet d’éviter la mise en concurrence en concentrant son activité sur un seul projet ou service spécifique, tout en restant conforme à la réglementation.
La gestion de ces structures doit donc s’adapter aux exigences croissantes de la commande publique, notamment par la limitation de leur activité à une opération unique si elles souhaitent préserver leur statut et leur mode de fonctionnement avantageux.
Les SEML, en tant que structures hybrides majoritairement publiques, ont vu leur capacité à bénéficier d’avantages sans mise en concurrence diminuer avec la montée de la commande publique. La limitation à une opération unique constitue une stratégie d’adaptation pour préserver leur cadre d’intervention.
Société d’économie mixte à opération unique (SEMOP) : Structure créée pour une durée limitée, visant à réaliser un seul contrat public. Elle constitue une société temporaire qui disparaît après l’exécution de ce contrat, permettant de formaliser un partenariat public-privé dans le cadre de la commande publique.
Partenariat public-privé institutionnalisé : Mode de collaboration entre le secteur public et un ou plusieurs opérateurs privés, structuré par une SEMOP, qui formalise la relation contractuelle dans un cadre juridique précis.
Mise en concurrence préalable : Procédure par laquelle l’actionnaire opérateur économique est sélectionné, généralement via une procédure de mise en concurrence, pour garantir la transparence et la légitimité du choix.
Durée limitée : La SEMOP est constituée pour une période déterminée, correspondant à la durée nécessaire à l’exécution d’un seul contrat, après quoi elle disparaît.
Contrat de la commande publique personnifié : Le contrat public confié à la SEMOP est intégré dans une société qui agit en son nom propre, se substituant au co-contractant pour l’exécution du contrat, puis disparaissant une fois celui-ci achevé.
La SEMOP est créée pour une durée limitée et pour l’exécution d’un seul contrat, ce qui en fait une structure temporaire. Elle associe au moins un actionnaire opérateur économique, choisi par une mise en concurrence préalable, garantissant la transparence du processus de sélection. Le contrat public confié à la SEMOP devient une société qui disparaît après l’exécution du contrat, ce qui différencie cette structure d’autres formes de sociétés publiques ou semi-publiques. La SEMOP formalise le partenariat public-privé dans le cadre de la commande publique, en créant une société temporaire qui agit en son nom pour réaliser le contrat, puis disparaît une fois celui-ci terminé.
La SEMOP est un outil contractuel innovant qui transforme un contrat public en société temporaire, permettant une gestion plus souple et efficace d’un partenariat public-privé, tout en assurant la transparence et la limitation dans le temps de l’engagement.
Société publique locale (SPL) : La SPL est une société anonyme (SA) détenue exclusivement par des collectivités territoriales ou leurs groupements. Elle constitue une structure permettant à ces collectivités d’exercer leurs compétences tout en bénéficiant d’un cadre juridique souple.
Actionnariat exclusivement public : La SPL est détenue entièrement par des acteurs publics, ce qui garantit leur contrôle total sur la société.
Article L.1531-1 CGCT : Cet article réglemente la possibilité de constituer une SPL, notamment en précisant que l’objet social doit correspondre aux compétences des actionnaires.
Contrôle analogue : Le contrôle exercé sur la SPL doit être comparable à celui exercé sur ses propres services par ses actionnaires publics, notamment en termes de participation et de décision.
Arrêt CE Syndic mixte 2018 : La jurisprudence impose que l’objet social de la SPL corresponde aux compétences des actionnaires, et que toutes ses activités relèvent du champ de compétences de ces derniers. La réalisation de l’objet social doit concourir à l’exercice d’au moins une des compétences des actionnaires pour que la participation soit valable.
La SPL est une société anonyme détenue exclusivement par des collectivités territoriales ou leurs groupements, ce qui lui confère un statut d’acteur public local. Elle permet d’obtenir des marchés publics sans mise en concurrence grâce à l’exception "in house", qui s’applique lorsque l’actionnariat public détient la totalité des compétences relevant de l’objet social de la société. La jurisprudence, notamment l’arrêt CE Syndic mixte 2018, impose que l’objet social de la SPL corresponde aux compétences des actionnaires, et que toutes ses activités soient dans leur champ de compétences. Cette exigence a conduit à une modification législative de l’article L.1531-1 CGCT, afin de sécuriser la constitution et le fonctionnement des SPL. La SPL permet également de contourner les limites rencontrées par d’autres structures telles que les SEML ou SEMOP, en offrant une souplesse d’action tout en conservant un contrôle public total.
La SPL est une structure publique locale permettant de concilier contrôle public total et souplesse d’action, notamment par l’exception "in house", tout en respectant l’adéquation de l’objet social avec les compétences des actionnaires.
| Critère | Sociétés publiques de l’État | Sociétés des collectivités territoriales | Sociétés d’économie mixte (SEM) |
|---|---|---|---|
| Origine | Privatisation d’EPIC | Création par collectivités ou groupements | Création par une collectivité avec participation privée |
| Statut juridique | SA, GIP, autres selon secteur | SA, autres formes selon activités | SEM, statut hybride (droit privé/droit public) |
| Détention du capital | Majoritaire par l’État ou autres acteurs publics | Majoritaire ou égalitaire avec acteurs publics | Partage entre public et privé (souvent majorité publique) |
| Objectif principal | Service d’intérêt général, activité économique | Service public local, activités complémentaires | Développement économique local, gestion mixte |
| Classification | Entreprises de premier ou second rang selon seuils | Activités liées à l’intérêt général local | Activité économique locale avec participation privée |
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1. Quand la compétence du législateur pour la création de sociétés publiques a-t-elle été affirmée ou établie dans le cadre législatif français ?
2. Comment une entité doit-elle appliquer la règle concernant la création de sociétés publiques dérogatoires ?
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Création société publique — compétence ?
Réservée au législateur.
Sociétés publiques de l’État — origine ?
Issue de la privatisation d’EPIC.
Sociétés des collectivités — actionnariat ?
Majoritaire ou égalitaire avec acteurs publics.
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