Personne dépositaire de l'autorité publique : Toute personne investie d’un pouvoir ou d’une fonction officielle par une autorité publique, que ce soit une personne physique ou morale, exerçant des responsabilités publiques ou administratives.
Mission de service public : Tâche ou activité confiée par une autorité publique à une personne ou une entité, visant à satisfaire un intérêt général dans le cadre d’un service d’intérêt collectif.
Mandat électif public : Fonction ou charge exercée par une personne suite à une élection, investie d’une autorité ou d’un pouvoir public, notamment dans le cadre d’une fonction politique ou administrative.
Sociétés d'économie mixte : Sociétés dans lesquelles une ou plusieurs collectivités publiques détiennent une participation, aux côtés de partenaires privés, dans le but de réaliser une mission de service public ou d’intérêt général.
Commande publique protégée : Ensemble des marchés publics et contrats de concession, soumis à des règles garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats, et dont la violation peut constituer un délit de favoritisme.
Le délit de favoritisme ne peut être commis que par une personne investie d’une autorité publique ou chargée d’une mission de service public. L’auteur doit donc être une personne ayant une position officielle ou une fonction publique, notamment une personne dépositaire de l’autorité publique, ou exerçant un mandat électif public. Le délit s’applique exclusivement dans le cadre de marchés publics et contrats de concession, qui sont des commandes publiques protégées. Ces marchés doivent respecter la liberté d’accès et l’égalité des candidats, garantissant ainsi un traitement équitable. Le favoritisme consiste à procurer ou tenter de procurer un avantage injustifié à autrui en violation de ces règles, dans un contexte où la transparence et l’égalité sont essentielles.
Le délit de favoritisme ne peut être commis que par une personne investie d’une autorité publique ou chargée d’une mission de service public, et il s’applique uniquement dans le cadre des marchés publics et contrats de concession garantissant l’égalité et la liberté d’accès.
Élément matériel du délit
Il s’agit de l’acte concret qui constitue la violation des règles relatives aux marchés publics, en procurant un avantage injustifié à autrui. Cela inclut notamment la réalisation d’un favoritisme par une violation des obligations de transparence et de mise en concurrence.
Avantage injustifié
C’est un avantage accordé à autrui sans justification légitime, en violation des règles législatives ou réglementaires. Il ne repose pas sur une nécessité ou une légalité, mais sur une faveur indue, souvent liée à une pratique de favoritisme.
Violation des dispositions législatives ou réglementaires
Elle désigne le manquement à des règles précises encadrant la procédure de passation des marchés publics, notamment celles assurant la transparence et l’égalité des chances. La violation peut être manifeste ou occulte, mais doit porter atteinte aux principes légaux.
Élément moral du délit
Il correspond à l’intention coupable, c’est-à-dire la volonté de favoriser injustement autrui en connaissance de cause. Cependant, cet élément est atrophié dans le délit de favoritisme, car l’intention coupable est moins exigée que dans d’autres infractions, ce qui facilite sa répression.
L’acte de favoritisme consiste à procurer un avantage injustifié à autrui par une violation des règles relatives aux marchés publics. La pratique révèle que plus la réglementation en matière de transparence et de mise en concurrence est exigeante, moins le favoritisme est probable. À l’inverse, un manque de transparence ou de mise en concurrence facilite le favoritisme et les pratiques corruptrices, notamment lorsque le marché est attribué à une seule entreprise ou par des commissions occultes. La présence de plusieurs candidats rend plus aléatoire la réalisation d’un pacte de corruption, car la sélection doit alors se faire selon des critères objectifs et annoncés. La répression du favoritisme est facilitée par la faiblesse de l’exigence en matière d’intention coupable, l’élément moral étant peu exigeant, ce qui permet une répression plus aisée.
Le délit de favoritisme se caractérise par la procuration d’un avantage injustifié à autrui, en violation des règles législatives ou réglementaires, avec un élément moral peu exigeant, ce qui en facilite la répression.
Objet du favoritisme : Le favoritisme consiste à procurer un avantage injustifié à un tiers par un acte illégal. Il s’agit d’un comportement qui favorise une personne ou une entité de manière déloyale, en violation des règles établies pour garantir l’égalité d’accès et de traitement dans la commande publique.
Acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires : C’est tout acte qui viole une règle législative ou réglementaire garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans la procédure d’attribution des marchés publics. La violation doit porter atteinte aux principes fondamentaux de transparence et d’égalité.
Le favoritisme vise à procurer un avantage injustifié à un tiers par un acte illégal. L’acte doit violer une disposition législative ou réglementaire garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats. En d’autres termes, il s’agit d’un comportement qui, en dérogeant aux règles établies, favorise indûment une personne ou une entité lors de l’attribution d’un marché public, en contrevenant aux principes fondamentaux de la commande publique.
Le favoritisme dans la commande publique se caractérise par un acte illégal qui favorise indûment un tiers en violation des règles garantissant l’égalité d’accès et la transparence, constituant ainsi une atteinte aux principes fondamentaux de la procédure.
Violation des règles de marchés publics : Manquement à l’obligation de respecter les dispositions légales ou réglementaires encadrant la passation, l’exécution ou la dévolution des marchés publics. Elle peut se manifester par des dérogations ou des infractions aux procédures établies.
Non-respect des procédures de mise en concurrence : Omission ou violation des étapes prévues par la réglementation pour assurer une égalité d’accès et une transparence dans la sélection des candidats. Cela inclut notamment le recours à des procédures simplifiées ou le fractionnement artificiel des marchés pour éviter les seuils légaux.
Attribution irrégulière de contrats : Décision d’attribuer un marché à un opérateur sans suivre la procédure légale ou réglementaire, ou en dérogeant aux règles d’impartialité et de transparence. Cela peut résulter d’un favoritisme manifeste ou d’un détournement des règles pour favoriser un bénéficiaire précis.
Le favoritisme peut se concrétiser par la violation des règles légales ou réglementaires encadrant les marchés publics. Ces modes incluent notamment le non-respect des procédures de mise en concurrence, qui garantit l’égalité d’accès et la transparence dans la passation des marchés. La violation de ces procédures peut prendre la forme d’un fractionnement artificiel du marché, visant à contourner les seuils légaux ou à favoriser une entreprise spécifique. L’attribution irrégulière de contrats constitue une autre manifestation concrète du favoritisme, lorsque la décision d’attribution ne respecte pas les règles établies, permettant ainsi à certains opérateurs d’obtenir des avantages injustifiés. Ces comportements dérogent aux principes fondamentaux de transparence, d’égalité et d’impartialité, et peuvent entraîner des sanctions pénales.
Le favoritisme dans les marchés publics se manifeste concrètement par la violation des règles encadrant la procédure, notamment le non-respect des étapes de mise en concurrence et l’attribution irrégulière des contrats. Ces modes traduisent une dérogation aux principes d’égalité et de transparence, permettant à certains de bénéficier d’avantages injustifiés.
L’élément moral du délit de favoritisme est atténué, ne nécessitant pas la preuve d’une intention coupable forte. La jurisprudence considère que la simple réalisation d’un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires, en connaissance de cause, suffit à caractériser le délit. Cette atrophie de l’élément moral permet de sanctionner plus facilement les irrégularités affectant la commande publique, notamment celles qui n’impliquent pas une volonté délibérée de favoriser. En conséquence, le délit de favoritisme sert d’infraction obstacle au délit de corruption, facilitant la répression des dévoiements dans la passation des marchés publics.
La spécificité de l’élément moral dans le favoritisme, en étant allégé, facilite la poursuite de cette infraction en se concentrant sur la commission d’actes contraires aux règles, en connaissance de cause, plutôt que sur la preuve d’une intention malveillante ou lucrative.
Prescription de l'action publique : La prescription de l’action publique désigne le délai au terme duquel il n’est plus possible d’engager des poursuites pénales. Elle constitue un élément essentiel pour déterminer si une infraction peut encore faire l’objet d’une procédure judiciaire.
Peines encourues : Les peines encourues pour le délit de favoritisme sont de deux ans d’emprisonnement et d’une amende pouvant atteindre le double du produit tiré de l’infraction. Ces sanctions illustrent la gravité du délit.
Double qualification possible : Le favoritisme peut se cumuler avec d’autres infractions telles que la corruption ou la prise illégale d’intérêts, permettant une qualification multiple de l’acte délictueux.
Action publique : L’action publique désigne la procédure engagée par le ministère public pour poursuivre une infraction. La possibilité d’engager cette action dépend de la prescription, qui varie selon le délai prévu par la loi.
Le délit de favoritisme est puni de deux ans d’emprisonnement et d’une amende pouvant atteindre le double du produit de l’infraction. La prescription de l’action publique constitue un élément clé pour engager des poursuites, car elle détermine si l’action en justice est encore recevable. La jurisprudence indique que le favoritisme peut se qualifier comme un délit quasi-matériel, où l’élément intentionnel n’est pas toujours requis, mais plutôt l’accomplissement d’un acte contraire aux règles, en connaissance de cause. La qualification peut se cumuler avec d’autres infractions comme la corruption ou la prise illégale d’intérêts, renforçant la possibilité de poursuites. La difficulté à faire respecter cette infraction réside aussi dans la nécessité de respecter le délai de prescription, sous peine de voir l’action publique éteinte.
Les sanctions du favoritisme incluent deux ans d’emprisonnement et une amende pouvant atteindre le double du produit de l’infraction. La possibilité d’engager des poursuites dépend du respect du délai de prescription, qui est un élément déterminant pour la légitimité de l’action en justice. La qualification du favoritisme comme délit quasi-matériel limite la nécessité de prouver une intention frauduleuse, mais cela soulève des enjeux en matière de légalité et de crédibilité dans la lutte contre la corruption.
Victimes du favoritisme : Les personnes ou entités qui subissent un préjudice en raison d’un favoritisme dans l’attribution des marchés publics ou délégations de service public. Selon la jurisprudence, elles incluent principalement les candidats évincés, susceptibles de se constituer partie civile pour la perte d’une chance, et la collectivité publique lésée par la commande défaillante.
Action civile en réparation : Procédure permettant aux victimes d’obtenir réparation du préjudice causé par le favoritisme. Elle peut viser à réparer le préjudice matériel (mésusage des deniers publics, surcoût) ou moral (atteinte à l’image, discrédit). La responsabilité civile peut être engagée à la fois contre l’auteur du favoritisme et, dans certains cas, contre l’attributaire du marché.
Préjudice causé à la commande publique : Dommage subi par la collectivité publique ou les concurrents évincés, résultant d’un favoritisme qui vicié l’attribution des marchés publics. La collectivité peut agir pour obtenir réparation du préjudice matériel et moral, notamment en cas de défaillance de la commande ou d’atteinte à l’intégrité de la procédure.
Les victimes du favoritisme sont principalement les candidats évincés et la collectivité publique lésée. Les candidats évincés peuvent se constituer partie civile sur le fondement de la perte d’une chance, à condition que cette perte soit réelle et directe, en vérifiant si, compte tenu de leur activité ou expérience, ils auraient pu obtenir le marché. La Haute juridiction insiste sur la nécessité de prouver que l’attribution irrégulière du marché leur a directement fait perdre cette chance.
La collectivité publique victime d’une commande défaillante peut également engager une action civile pour obtenir réparation de ses préjudices matériels, liés au mésusage des fonds publics, et moraux, en raison de l’atteinte à son image ou à sa réputation. Elle peut agir contre l’auteur du favoritisme ou contre l’attributaire du marché dans le cadre de la prévention.
L’action civile de l’agent public auteur du favoritisme relève de la compétence du juge judiciaire, sous réserve d’une faute personnelle détachable de l’exercice des fonctions, caractérisée par un manquement volontaire et inexcusable. La responsabilité de l’administration peut aussi être engagée, notamment pour la réparation du préjudice moral et matériel, lorsque l’agent a été condamné pénalement pour favoritisme.
Les victimes principales sont les candidats évincés et la collectivité lésée, qui peuvent agir en justice pour obtenir réparation du préjudice matériel ou moral. La justice civile intervient pour garantir l’égalité et la transparence dans l’accès aux marchés publics, en réparant les dommages causés par le favoritisme.
| Critère | Personne dépositaire de l’autorité publique | Chargée d’une mission de service public | Sociétés d'économie mixte | Commande publique protégée |
|---|---|---|---|---|
| Définition | Investie d’un pouvoir ou fonction officielle | Exerce une activité pour l’intérêt général | Participation publique et privée | Marchés publics et contrats de concession |
| Rôle dans favoritisme | Peut commettre le délit | Peut commettre le délit | Peut commettre le délit si impliquée dans marchés publics | Sujet à règles garantissant liberté d’accès et égalité |
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1. Quel est le facteur déterminant qui doit être présent pour qu’une personne puisse être responsable du délit de favoritisme dans le cadre des marchés publics ?
2. Quel est le rôle principal des éléments constitutifs dans la lutte contre le favoritisme dans les marchés publics ?
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Conditions préalables — définition ?
Personne investie d’une autorité ou mission publique.
Éléments constitutifs — définition ?
Acte illégal procurant un avantage injustifié.
Acte de favoritisme — rôle ?
Favoriser indûment un tiers en violation des règles.
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