Fiche de révision : Les fondamentaux du droit commercial et immobilier

📋 Plan du Cours

1. Statut de commerçant et conjoint
2. Entrepreneur individuel et insaisissabilité
3. Cession du fonds de commerce
4. Fiscalité et solidarité après cession
5. Location-gérance et nantissement
6. Champ d’application du bail commercial
7. Formation et contenu du bail
8. Durée, dérogations et renouvellement
9. Charges, travaux et dépôt de garantie
10. Fin du bail commercial
11. Préemption des communes

📖 1. Statut de commerçant et conjoint

🔑 Notions clés & Définitions

• Commerçant : Un commerçant exerce des actes de commerce de manière habituelle, comme activité professionnelle.
• Conjoint collaborateur : Un conjoint collaborateur participe régulièrement à l’activité de l’entreprise sans rémunération et sans avoir la qualité d’associé.
• Conjoint salarié : Un conjoint salarié participe effectivement et habituellement à l’entreprise et reçoit une rémunération au moins égale au SMIC.
• Conjoint associé : Un conjoint associé participe à l’activité de la société par des apports, avec droits de contrôle et vocation aux bénéfices.

📝 Points essentiels

• Pour être commerçant, il faut des actes de commerce exercés en son nom et pour son compte, de façon répétée et non isolée.
• Le commerçant doit s’immatriculer au RCS devenu RNE et reçoit un numéro SIREN à 9 chiffres, l’existence de la personne morale dépendant de cette immatriculation.
• Les pouvoirs du conjoint sont limités par l’article L.121-3 : le conjoint n’est commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux.
• Depuis 2019, le conjoint (ou partenaire pacsé/concubin) ne bénéficiant pas de la déclaration de statut est présumé salarié, et le conjoint collaborateur est limité à 5 ans depuis 2022.
• Dans l’entreprise, les actes de gestion et d’administration du conjoint collaborateur sont réputés faits pour le compte du chef d’entreprise et n’entraînent pas d’obligation personnelle pour le collaborateur.
• Le conjoint salarié dispose d’un contrat de travail et la subordination n’est pas exigée comme condition de principe, dès lors qu’il s’agit d’un véritable salarié.

📖 2. Entrepreneur individuel et insaisissabilité

🔑 Notions clés & Définitions

• Insaisissabilité légale : L’insaisissabilité est un mécanisme qui rend certains biens non saisissables par des créanciers, selon leur nature et la date de naissance de leurs créances.
• Résidence principale insaisissable de droit : La résidence principale de l’entrepreneur individuel devient insaisissable de plein droit pour les créanciers professionnels dont les droits naissent après la publication de la loi Macron, à partir du 8 août 2015.
• Renonciation à l’insaisissabilité : La renonciation est un acte par lequel l’entrepreneur individuel accepte que des créanciers puissent saisir un bien autrement protégé par l’insaisissabilité.
• Patrimoine professionnel scindé : Le statut de l’entrepreneur individuel crée automatiquement une séparation entre biens et droits utiles à l’activité et biens personnels, sans déclaration d’affectation.

📝 Points essentiels

• En 2022, la loi instaure automatiquement la séparation du patrimoine professionnel et du patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel, sans formalité d’affectation préalable.
• Pour les créances nées à l’occasion de l’activité après le 8 août 2015, la résidence principale est insaisissable de droit envers les créanciers professionnels, sans déclaration ni formalité.
• Le prix de vente d’un bien immobilier protégé par la déclaration d’insaisissabilité initiale demeure insaisissable pendant 1 an si le montant est remployé dans l’acquisition d’une résidence principale.
• L’insaisissabilité ne s’oppose pas à l’administration fiscale si les dettes résultent d’une fraude ou d’une inobservation grave et répétée des obligations fiscales.
• La renonciation à l’insaisissabilité peut être faite au bénéfice d’un ou plusieurs créanciers et peut être révoquée, la révocation ne jouant que pour les créances dont les droits naissent après sa publication.

💡 Astuce mémo

Macron 8/08 : résidence principale verrouillée de droit contre les pros après le 8 août 2015.

📖 3. Cession du fonds de commerce

🔑 Notions clés & Définitions

• Opposition au paiement du prix : Mécanisme de protection des créanciers qui permet de bloquer le paiement du prix à l’occasion d’une cession publiée au BODACC.
• Surenchère du sixième : Procédure de surenchère sur le prix principal d’un fonds de commerce qui n’existe plus depuis la suppression mentionnée au cours.
• Mentions obligatoires de l’acte : Ensemble d’informations que le vendeur doit faire figurer dans l’acte de cession pour sécuriser la vente et l’information de l’acquéreur et des créanciers.
• Publicité de la cession : Ensemble des formalités de publication (notamment au BODACC et dans un journal d’annonces légales) destinées à informer les tiers.

📝 Points essentiels

• Dans les 10 jours suivant la publication au BODACC, tout créancier du précédent propriétaire peut former opposition au paiement du prix, ce qui empêche l’acheteur de payer le vendeur et conduit à une distribution du prix aux créanciers.
• La surenchère du sixième du prix principal du fonds de commerce a été supprimée.
• Le vendeur doit indiquer notamment le précédent vendeur avec date/nature/prix d’acquisition des éléments incorporels, marchandises et matériel, l’état des privilèges et nantissements, le chiffre d’affaires et les résultats d’exploitation sur les 3 exercices précédant la vente, et les informations relatives au bail.
• En cas de défaut de mention du bail dans l’acte, l’acquéreur peut demander la nullité de la vente à condition d’agir dans l’année suivant celle-ci.
• La cession doit être publiée au BODACC et, depuis les opérations intervenues à partir du 16 novembre 2016, dans un journal d’annonces légales dans les 15 jours de l’opération, avec exceptions notamment pour certaines fusions ou scissions.
• L’accord du bailleur est souvent une condition suspensive car, dans une cession incluant le droit au bail, le bailleur ne peut pas s’y opposer contrairement à une cession portant seulement sur le droit au bail.

💡 Astuce mémo

BODACC + 10 jours = opposition qui bloque le prix jusqu’à distribution aux créanciers.

📖 4. Fiscalité et solidarité après cession

🔑 Notions clés & Définitions

• Solidarité fiscale : La solidarité fiscale est la responsabilité partagée du cédant et du cessionnaire pour certains impôts dus au titre des bénéfices du cédant après la cession du fonds.
• Séquestre du prix : Le séquestre du prix est la mise du prix de cession entre les mains d’un tiers (avocat ou notaire) en garantie du paiement des impôts à venir.
• Déclaration d’insaisissabilité : La déclaration d’insaisissabilité est l’acte qui rend certains biens insaisissables contre les créanciers, sous réserve d’une publication régulière avant l’ouverture de la procédure collective.

📝 Points essentiels

• La déclaration d’insaisissabilité n’est opposable que si sa publication a eu lieu avant l’ouverture de la procédure collective, y compris en cas de procédure de sauvegarde.
• Le point de départ de la solidarité fiscale se fait à la date de dépôt de la déclaration de résultats, et non à celle de la déclaration de cession.
• La durée de la solidarité fiscale passe de 90 jours à 30 jours si l’administration est avisée par dépôt de la déclaration de cession dans les 45 jours, si le cédant dépose sa déclaration de résultats dans les 60 jours, et s’il respecte ses obligations déclaratives et de paiement au dernier jour du mois précédant la vente.
• Le séquestre du prix de cession est mis en place chez un avocat ou notaire pour garantir le paiement des impôts dus à échoir.
• Pendant 10 jours après la publication au BODACC, tout créancier du précédent propriétaire peut former opposition au paiement du prix, ce qui bloque le paiement au vendeur et conduit à une distribution du prix aux créanciers.
• La cession du fonds génère des plus-values imposées chez le cédant et des droits d’enregistrement dus par le cessionnaire, tandis que la cession de fonds de commerce est exonérée de TVA.

💡 Astuce mémo

Séquestre + 90/30 jours : 90 par défaut, 30 si 45 jours (cession) + 60 jours (résultats) + obligations ok avant la vente.

📖 5. Location-gérance et nantissement

🔑 Notions clés & Définitions

• Location-gérance : Contrat par lequel le propriétaire d’un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement l’exploitation à un gérant qui l’exerce à ses risques et périls.
• Nantissement du fonds de commerce : Sûreté prise par un créancier sur le fonds de commerce afin d’être payé sur la valeur du fonds en cas de défaillance du débiteur.
• Nantissement conventionnel : Nantissement constitué par un acte écrit, portant sur l’ensemble du fonds dans son assiette, et inscrit au greffe pour produire des effets au profit du créancier.
• Nantissement judiciaire : Inscription provisoire autorisée par le juge sur le fonds de commerce, d’une durée limitée à 3 ans.

📝 Points essentiels

• L’assouplissement historique de la gérance exigeait auparavant une exploitation personnelle du fonds pendant au moins 2 ans (C. com., art. L. 144-3), avec exceptions et possibilité de réduction ou suppression par décision du président du tribunal judiciaire sur requête, mais la loi de simplification du 19 juillet 2019 a supprimé cette…
• Le contrat de location-gérance doit être publié dans les 15 jours de sa conclusion sous forme d’extraits ou d’avis dans un journal d’annonces légales, et la fin de la location-gérance donne lieu aux mêmes mesures de publicité.
• En location-gérance, le loueur met le fonds à disposition et garantit le preneur contre toute éviction, tandis que le locataire exploite le fonds à ses risques et profits en payant la redevance.
• Le nantissement porte sur les éléments du fonds, à l’exclusion des marchandises, des créances et de l’immeuble, et il offre au créancier un droit de suite et de préférence après inscription.
• Dans le nantissement judiciaire, le juge peut autoriser une inscription provisoire qui dure 3 ans et confère les mêmes droits de suite et de préférence que le bénéficiaire d’un nantissement conventionnel.
• Depuis l’application au 1er janvier 2023 de la réforme des sûretés (ordonnance de septembre 2021), le défaut de délai d’inscription du nantissement n’entraîne plus la nullité : l’enjeu devient l’inopposabilité aux tiers, et un créancier peut voir ses droits affectés en cas de déplacement du fonds si le propriétaire ne fait pas connaître…

💡 Astuce mémo

Location-gérance = on délègue l’exploitation; nantissement = on sécurise le paiement sur le fonds (pas sur marchandises/créances/immeuble).

📖 6. Champ d’application du bail commercial

🔑 Notions clés & Définitions

• Bail commercial : Contrat par lequel un commerçant ou un industriel prend à bail des locaux pour y exercer une activité commerciale, sous le régime protecteur de l’article L. 145-1 du Code de commerce.
• Locaux commerciaux : Biens loués pouvant inclure immeubles ou locaux accessoires à l’exploitation du fonds, dès lors qu’ils servent à une activité relevant du statut des baux commerciaux.
• Déspécialisation : Procédure permettant au locataire d’élargir son activité à une activité connexe ou complémentaire tout en restant dans le cadre de la destination des lieux.
• Nullité pour urbanisme : Sanction lorsque le bail commercial ne respecte pas les règles d’urbanisme applicables, entraînant l’annulation du bail et des actes consécutifs.

📝 Points essentiels

• Le bail commercial vise les baux conclus entre le propriétaire des murs et un commerçant ou un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, ou un chef d’entreprise immatriculée au répertoire des métiers accomplissant des actes de commerce ou non.
• Le bail peut porter sur l’immeuble ou le local d’exploitation, ainsi que sur des locaux ou immeubles accessoires à celle-ci.
• Sur un terrain nu avec constructions, le droit au renouvellement ne s’applique que si le preneur remplit les conditions d’immatriculation et d’exploitation exigées par l’article L. 145-1, I, du Code de commerce (Cass. 3e civ., 23 janv. 2020, n° 19-11.215, FS-P).
• Le statut s’étend notamment aux baux des établissements d’enseignement, aux baux de communes pour des services exploités en régie, aux baux de locaux appartenant à l’État/collectivités territoriales/établissements publics, et aux locaux à usage exclusivement professionnel si les parties ont adopté ce régime.
• Le caractère commercial du bail ne dépend ni de l’usage réel ni de l’activité effectivement exercée : un bail signé non commercial ne devient pas commercial par l’exercice d’une activité commerciale.
• Un bail à usage commercial contraire aux dispositions d’urbanisme (PLU notamment) est atteint d’une nullité absolue, ainsi que les actes consécutifs à la conclusion du bail.

💡 Astuce mémo

L145-1 : même logique d’assiette—même statut si le preneur est immatriculé et que les locaux sont faits pour l’exploitation, sinon le régime ne « prend » pas.

📖 7. Formation et contenu du bail

🔑 Notions clés & Définitions

• Pas de porte : Le pas de porte est un droit d’entrée prévu dans le bail lorsque le local est vacant, et sa qualification fiscale dépend de sa nature.
• Déposit de garantie : Le dépôt de garantie est une somme versée par le locataire au bailleur pour sécuriser l’exécution du bail, dont le montant et le sort relèvent des clauses du contrat.
• Inventaire Pinel des charges : L’inventaire Pinel est la liste précise et limitative des charges, impôts, taxes et redevances annexée ou mentionnée dans le bail, exigée à peine de nullité.
• Bail consensuel : Le bail commercial est un contrat qui se forme dès l’accord des parties sur les éléments essentiels, sans remise préalable des lieux.
• Bail verbal : Le bail verbal est un bail conclu sans écrit, dont la preuve par témoins est très encadrée s’il n’y a eu aucun commencement d’exécution.

📝 Points essentiels

• Le bail se forme par le seul échange des consentements sur les éléments essentiels, la remise des lieux relevant de l’exécution et non de la formation.
• Le bail est nul s’il est obtenu par fraude, violence ou erreur, car le consentement doit rester libre et éclairé.
• Depuis le 1er septembre 2014, le bail doit contenir à peine de nullité un inventaire précis et limitatif des charges, impôts, taxes et redevances afférents aux biens loués.
• Le pas de porte doit être qualifié dans le bail : s’il est un supplément de loyer il est déductible et imposé comme revenu, s’il est une indemnité il n’est ni déductible ni amortissable.
• Le dépôt de garantie est librement fixé par les parties : en pratique il est souvent d’environ 1 trimestre si le loyer est payable d’avance et environ 2 trimestres s’il est payable à terme échu.
• La preuve du bail verbal est strictement limitée : la preuve testimoniale est exclue si aucun commencement d’exécution n’a eu lieu.

💡 Astuce mémo

Pas de porte = 2 tickets fiscaux : supplément de loyer (déductible) vs indemnité (non déductible).

📖 8. Durée, dérogations et renouvellement

🔑 Notions clés & Définitions

• Bail de 12 ans : Un bail commercial conclu pour 12 ans impose des exigences de forme renforcées, notamment la formalisation par acte notarié pour la publicité foncière.
• Bail dérogatoire : Un bail dérogatoire correspond à une durée courte prévue par contrat et susceptible d’être interrompue avant le terme initial prévu.

📝 Points essentiels

• Pour les baux de 12 ans devant être publiés au service de la publicité foncière, le recours à un acte notarié est obligatoire.
• La renonciation ou l’interruption d’exécution pendant une crise (ex. fermeture administrative) peut conduire à un bail dont l’occupation effective diffère de la durée initialement convenue, comme dans l’exemple d’un bail dérogatoire de 23 mois avec 15 mois d’occupation.
• Lorsqu’un bail est conclu ou renouvelé avec une durée liée au régime applicable, la validité et l’opposabilité peuvent dépendre des exigences de forme prévues par les règles spéciales (notamment l’acte authentique dans les cas visés).

💡 Astuce mémo

12 ans = notaire (logique publicité foncière).

📖 9. Charges, travaux et dépôt de garantie

🔑 Notions clés & Définitions

• Réparations locatives : Les réparations locatives sont les réparations dues par le preneur au titre des dégradations survenues pendant la jouissance.
• État des lieux : L’état des lieux est la comparaison documentée entre la situation à l’entrée et celle à la sortie pour déterminer qui doit réparation.
• Dépôt de garantie : Le dépôt de garantie est une somme versée puis restituée au départ du locataire, sauf justification contractualisée et conditions de restitution.
• Travaux sans autorisation : Les travaux sans autorisation sont les modifications faites par le preneur sans accord du bailleur lorsque le contrat exige cette autorisation préalable.

📝 Points essentiels

• Le locataire répond de plein droit des dégradations survenues pendant sa jouissance, sauf s’il prouve qu’elles ont eu lieu sans sa faute en application de l’article 1732 du Code civil.
• L’indemnisation du bailleur liée aux dégradations n’est pas subordonnée à l’exécution des réparations ni à la preuve d’une perte de valeur locative, à condition de réparer un préjudice prouvable.
• En cas d’absence d’état des lieux d’entrée, le preneur est présumé avoir reçu les locaux en bon état de réparations locatives (art. 1731 C. civ.) et doit les rendre tels.
• Le décret du 3 novembre 2014 interdit de répercuter au locataire les dépenses relatives aux grosses réparations de l’article 606 C. civ. et les honoraires liés à ces travaux (art. R. 145-35, 1° C. com.).
• Le bailleur ne peut pas se contenter d’imputer au preneur des réparations sans constater un préjudice lorsque la condamnation est fondée seulement sur l’inexécution des réparations locatives (Cass. 3e civ., 27 juin 2024, n° 22-24.502).
• Le dépôt de garantie peut être acquis au bailleur si la clause de résolution s’analyse en une clause pénale, mais elle peut être réduite si elle est manifestement excessive (CA Paris, 10 mai 2023, n° 20/00007).

💡 Astuce mémo

1732 = locataire fautif présumé des dégradations pendant la jouissance, et R.145-35 = grosses réparations (art.606) restent au bailleur.

📖 10. Fin du bail commercial

🔑 Notions clés & Définitions

• Perte totale du bien loué : La perte totale de la chose louée met fin au bail commercial automatiquement, sauf stipulation contraire dans le contrat.
• Vente du bien loué : La vente de l’immeuble loué ne résilie pas le bail commercial, car l’acquéreur doit respecter le bail en cours.
• Arrivée du terme : L’arrivée de la date d’expiration du bail entraîne en principe la fin du bail, sauf renouvellement ou reconduction prévue par les parties.
• Décès du preneur ou du bailleur : Le décès du preneur ou du bailleur ne fait pas automatiquement cesser le bail, sauf clause contraire.
• Congé : Le congé est l’acte par lequel l’une des parties met fin au bail, selon des délais et formalités prévus par la loi.

📝 Points essentiels

• Le bail prend fin automatiquement en cas de perte totale du bien loué, sauf si le contrat prévoit une autre solution.
• La vente de l’immeuble loué n’entraîne pas la résiliation du bail commercial, et l’acquéreur est tenu de respecter le bail en cours.
• Le bail commercial s’achève à l’arrivée du terme fixé, sauf renouvellement ou reconduction tacite décidés par les parties.
• Le décès du preneur ou du bailleur n’entraîne pas automatiquement la cessation du bail lorsque le contrat ne prévoit pas de stipulation contraire.
• En cas de décès, le bail est transmis aux héritiers ou ayants droit du défunt.
• Le congé doit être notifié par acte extrajudiciaire, dans les délais et selon les modalités spécifiques prévus par la loi.

📖 11. Préemption des communes

🔑 Notions clés & Définitions

• Périmètre de sauvegarde : Le périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité est une zone créée par une commune où certaines cessions sont soumises à préemption municipale.
• Droit de préemption communal : Le droit de préemption communal permet à la commune d’acquérir en priorité certains fonds ou baux localisés dans le périmètre de sauvegarde lors de leur cession.
• Articles L. 214-1 à L. 214-3 : Les articles L. 214-1 à L. 214-3 du Code de l’urbanisme encadrent le mécanisme de préemption institué au profit des communes.

📝 Points essentiels

• La loi n° 2005-882 du 2 août 2005 permet aux conseils municipaux de créer un périmètre de sauvegarde où les cessions de fonds artisanaux, fonds de commerce ou baux commerciaux sont soumises au droit de préemption de la commune.
• Lorsqu’une préemption vise un bail commercial ou un fonds artisanal/fonds de commerce, le bail du local ou de l’immeuble demeure soumis au chapitre applicable au bail commercial.
• Le défaut d’exploitation ne peut pas être invoqué par le bailleur pour mettre fin au bail commercial pendant le délai prévu à l’article L. 214-2 du Code de l’urbanisme pour la rétrocession à un nouvel exploitant.

💡 Astuce mémo

Préemption communale = priorité d’achat, mais bail « continue » : pas de résiliation pour défaut d’exploitation pendant le délai de rétrocession.

📅 Repères chronologiques

📊 Tableaux de synthèse

Statuts du conjoint du chef d’entreprise (critères et effets)

⚠️ Pièges & confusions fréquents

1. Confondre l’exigence d’« indépendance » pour être commerçant (agir en son nom et pour son compte) avec le simple fait d’aider ou d’agir pour le compte d’autrui.
2. Croire que l’opposition au paiement du prix après publication au BODACC est identique à une « annulation » : en réalité elle bloque le paiement puis le prix est distribué aux créanciers.
3. Mal interpréter la mention « insaisissabilité de droit » : elle vise les créanciers professionnels dont les droits naissent postérieurement (sans formalité), et ne supprime pas l’insaisissabilité déclarative pour d’autres biens.
4. Penser que la cession du fonds inclut la possibilité d’opposer le bailleur sans condition : le cours distingue surtout l’hypothèse où la cession inclut le droit au bail (le bailleur ne peut pas s’y opposer).
5. Confondre l’inopposabilité faute de publicité de la déclaration d’insaisissabilité avec l’idée que la déclaration « ne sert à rien » : elle peut être contestée/écartée dans la procédure collective selon la publicité avant jugement d’ouverture.
6. Penser que le nantissement porte sur tout sans limite : dans le cours, sont exclus les marchandises, les créances et l’immeuble, même si le nantissement offre droit de suite et de préférence sur le fonds.
7. Croire que la présence d’un bail commercial « signé » suffit toujours à écarter les règles d’urbanisme : si le bail est contraire aux dispositions d’urbanisme, la nullité absolue est encourue et vise aussi les actes consécutifs.

✅ Checklist Examen

1. Identifier les 3 critères du statut de commerçant (actes de commerce + indépendance : en son nom et pour son compte + caractère habituel) et la logique d’immatriculation au RNE avec création de la personnalité juridique.
2. Expliquer les statuts du conjoint (collaborateur/salarié/associé) en distinguant rémunération, qualité, et l’idée que les actes du conjoint collaborateur sont réputés faits pour le chef d’entreprise.
3. Rappeler le mécanisme BODACC : dans les 10 jours, le créancier du précédent propriétaire peut former opposition au paiement du prix (modalités et effet : interdiction de payer entre les mains du vendeur, puis distribution).
4. Exposer la cession du fonds de commerce : éléments constitutifs du fonds (incorporels/corporels, exclusion de l’immeuble) et les mentions obligatoires de l’acte selon le cours (précédent vendeur, privilèges/nantissements, CA et résultats, bail).
5. Décrire la publicité de la cession : publication BODACC et, pour les opérations depuis 16 novembre 2016, publication dans un journal d’annonces légales dans les 15 jours (avec exception fusion/scission indiquée au cours).
6. Maîtriser la fiscalité citée du cours lors de la cession : plus-values imposées chez le cédant, droits d’enregistrement dus par le cessionnaire, exonération de TVA, et la solidarité fiscale (point de départ = dépôt de déclaration de résultats ; réduction 90→30 jours si conditions cumulées).
7. Savoir le principe de la location-gérance : exploitation aux risques et périls du locataire, conditions de publicité dans la quinzaine/15 jours, et la séparation avec la gérance salariée ;
8. Distinguer le bail commercial du bail non commercial : critères du preneur (immatriculation) et principe que le caractère commercial ne dépend pas de l’usage réel, puis l’idée de déspécialisation partielle (compatibilité avec la destination).
9. Rappeler les règles de formation et de preuve du bail (bail consensuel par échange des consentements sur éléments essentiels ; bail verbal : preuve testimoniale très encadrée sans commencement d’exécution) et les mentions obligatoires Pinel (inventaire précis et limitatif des charges à peine de nullité).
10. Expliquer les effets du bail : obligations du preneur (payer, user en bon père de famille, réparations locatives selon 1732/1731/état des lieux) et du bailleur (délivrance, entretien/grosses réparations, garantie des vices/éviction) et les conséquences pratiques (ex : importance de l’état des lieux).
11. Conclure par les modes de fin du bail commercial : perte totale du bien, vente de l’immeuble sans résiliation, arrivée du terme avec renouvellement tacite/renouvellement, décès sans cessation automatique, et congé (notification par acte extrajudiciaire).