★ À maîtriser
📌 La pensée juridique est un discours théorique sur le droit, tandis que la loi est une norme obligatoire.
📌 La pensée juridique influence le droit et se nourrit en retour des évolutions sociales, ce qui établit une relation d’interdépendance entre droit et société.
Compléments
Jusqu’au milieu du XIXe siècle, la doctrine était principalement l’œuvre de praticiens, tandis qu’elle est aujourd’hui dominée par les universitaires.
La doctrine n’est pas une source formelle du droit, mais elle constitue un espace de discussion et d’orientation pour les juristes.
Les règles secondaires comprennent : (Herbert Hart) : les règles de reconnaissance, qui identifient ce qui est juridique, les règles de changement, qui fixent les procédures de modification, les règles d’habilitation, qui désignent qui crée la norme
Une pensée juridique apparaît lorsque le droit devient central à l’action sociale et sert d’outil de légitimation politique.
Au XIIe siècle, les légistes des rois capétiens élaborent des théories de la souveraineté de l’État pour justifier le pouvoir royal.
Selon Bourdieu, le champ juridique est un univers autonome où les juristes savants détiennent l’autorité de dire le droit, ce qui les sépare des citoyens.
La théorie pense le droit ; la loi oblige
★ À maîtriser
📌 Les Glossateurs, associés au mos italicus, adoptent une lecture littérale et analytique du texte de Justinien, tandis que les Postglossateurs, également associés au mos italicus, en proposent une approche pratique et considèrent le droit romain comme un matériau à adapter aux besoins contemporains.
Compléments
Au IIe siècle, le jurisconsulte, appelé le « prudent », apparaît et formule des responsa, c’est-à-dire des avis gracieux constituant la juris prudentia.
Au Ier siècle av. J.-C., les juristes romains empruntent à la philosophie grecque des méthodes de raisonnement, notamment la distinction entre genre, catégorie générale, et espèce, subdivision de cette catégorie.
Au XIIe siècle, le Décret de Gratien met en concordance des canons contradictoires afin de construire un système cohérent de droit canonique, en prenant les compilations de Justinien comme modèle rationnel.
Dans le Sud du royaume de France, le droit romain est d’abord reçu comme une coutume générale.
Charles Dumoulin, Loisel et Coquille cherchent à dégager un droit français commun.
Jean Bodin affirme que le pouvoir de faire et de casser la loi constitue l’essence de la souveraineté.
Sous Louis XIV, Colbert codifie le commerce et la marine, tandis qu’Aguesseau légifère sur le droit privé, notamment les testaments et les donations.
Rome, redécouverte médiévale, unification française, culte révolutionnaire de la loi
★ À maîtriser
📌 La codification moderne vise à réformer profondément le droit selon des principes rationnels, tandis qu’une compilation se limite à ranger des règles existantes.
L’école moderne du droit naturel, portée notamment par Grotius et Pufendorf, met au premier plan la nature humaine et la raison, rend le droit naturel indépendant de Dieu, reconnaît des droits individuels et conçoit le droit comme un système de normes déduites de principes simples.
Domat veut ramener les lois à leurs principes premiers et les organiser selon un plan logique afin de limiter l’arbitraire du juge ; il pose comme principe fondamental religieux l’amour du prochain comme soi-même.
Diderot et Rousseau sont sensibles à l’idée d’un droit unifié, et Rousseau considère que seule la loi posée par l’État doit être reconnue et que les lois doivent être identiques dans toutes les provinces.
Compléments
Dans la méthode géométrique, le devoir de sociabilité implique notamment de ne pas nuire à autrui et de respecter sa parole.
En France, la réception du droit naturel moderne est tardive, au XVIIIe siècle, en raison de l’origine étrangère et de la rédaction latine des auteurs, des traductions tardives par Barbeyrac et Burlamaqui, de l’absence d’enseignement universitaire du droit naturel et du pragmatisme des juristes français.
Jean Domat (1625-1696), juriste majeur, ami de Pascal et membre du courant janséniste, critique l’incertitude des lois, la lenteur et les abus de la justice locale ainsi que la subjectivité des juges.
Dans le Traité des lois, Domat soutient que le droit romain contient des vérités éternelles du droit naturel et que chaque règle doit découler logiquement d’un principe général.
La rationalisation du droit par Domat vise à réduire le pouvoir arbitraire du juge, à rendre le droit cohérent et fait de lui un précurseur du Code civil.
Les philosophes des Lumières critiquent l’ancien droit parce qu’il est confus et inégalitaire, et développent une réflexion politique sur la loi plutôt qu’une réforme technique.
Les Lumières développent une nomophilie selon laquelle la loi est un rempart contre les abus des puissants et protège la liberté individuelle et politique.
Principes rationnels → droit ordonné → limitation de l’arbitraire
★ À maîtriser
La Révolution place la loi au centre du droit, favorise la codification, marginalise les juristes et supprime toute pensée juridique indépendante.
Dans le légicentrisme révolutionnaire, le pouvoir législatif domine malgré une séparation formelle des pouvoirs, en raison de la première tentative française d’écrire une Constitution et de l’adhésion à l’idée rousseauiste selon laquelle la loi exprime la volonté générale.
La loi révolutionnaire est considérée comme pure, parfaite, omnipotente, applicable à tous les domaines et comme la seule source du droit ; elle est tenue pour protectrice, tandis que le droit romain est rejeté comme le droit d’un peuple dominateur.
📌 Pour les révolutionnaires, le juge est la « bouche de la loi » : la jurisprudence est perçue comme une menace pour la souveraineté du législateur. - Montesquieu
Compléments
📌 Les révolutionnaires attribuent la souveraineté à la nation représentée par les députés, alors que Rousseau la situe dans le peuple.
Le projet codificateur révolutionnaire vise à mettre le droit privé en conformité avec les principes fondamentaux.
Les révolutionnaires se méfient des magistrats de l’Ancien Régime, considérés comme des corps intermédiaires pouvant faire obstacle à la souveraineté nationale.
Les révolutionnaires réduisent le juge à une application de la loi et instaurent des juges élus.
En cas de difficulté d’interprétation, le référé législatif oblige le juge à interroger le législateur, car il ne peut donner une interprétation définitive d’un texte obscur.
★ À maîtriser
📌 La motivation des décisions permet au Tribunal de cassation de contrôler leur conformité à la loi et rend les solutions judiciaires comparables et analysables par la doctrine.
Compléments
Motivation des décisions → interprétations stables
★ À maîtriser
Compléments
En novembre 1793, la Convention abandonne le projet de Cambacérès, jugé trop marqué par les hommes de loi.
La loi du 12 brumaire an II porte sur l’enfant naturel.
Les projets de codification publiés en décembre 1794 et en juin 1796 échouent, malgré le maintien du divorce dans le projet de 1796.
★ À maîtriser
En 1800, un arrêté consulaire désigne Maleville, Bigot de Préameneu, Tronchet et Portalis comme membres de la commission chargée de rédiger le projet de Code civil.
La loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804) donne naissance au Code civil, composé de 2281 articles.
Le Code civil de 1804 hérite à la fois de l’ancien droit et de la pensée juridique révolutionnaire.
Compléments
Après une longue discussion au Conseil d’État, le projet de Code civil est présenté aux deux assemblées législatives, puis le rejet du Tribunal conduit Bonaparte à épurer les assemblées pour faire adopter les textes.
Dans les Institutes coutumières (1607), Antoine Loisel (1536-1617) rassemble des maximes synthétiques de droit coutumier et contribue à préparer l’unification du droit français.
Robert-Joseph Pothier (1699-1772) réalise une synthèse du droit français en vingt traités portant notamment sur les obligations, la vente, le louage et le prêt.
★ À maîtriser
📌 Pour Portalis, le législateur édicte des règles générales tandis que le juge les adapte aux situations concrètes par l’interprétation.
📌 L’article 4 du Code civil interdit au juge de refuser de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’imprécision de la loi, et consacre ainsi un pouvoir créateur d’origine prétorienne.
Les cinq programmes d’enseignement portent sur :
Les cours fondamentaux des licences sont le droit romain et le droit civil, et le Code civil est étudié en suivant l’ordre de ses articles.
Compléments
Pour Portalis, la doctrine éclaire les points obscurs de la loi, comble ses lacunes et systématise les règles juridiques.
La loi du 16 septembre 1807 rétablit un référé législatif facultatif permettant à l’Empereur d’interpréter la loi par voie réglementaire après deux cassations successives.
En 1837, les référés législatifs disparaissent totalement et la Cour de cassation obtient la pleine interprétation de la loi.
Les facultés de droit, rétablies sous le Consulat puis l’Empire, deviennent au XIXᵉ siècle des centres majeurs de production de la pensée juridique.
La loi du 13 mars 1804, puis le décret de septembre 1804, précèdent la création d’écoles de droit à Aix, Paris, Strasbourg, Caen, Rennes, Toulouse, Dijon et Grenoble.
En 1810, l’Université impériale est créée et les professeurs sont soumis au serment au régime ainsi qu’à la surveillance des autorités universitaires.
De 1862 à 1870, la surveillance des professeurs atteint un pic et les oblige à communiquer leurs cours à l’avance.
Le décret de septembre 1804 supprime l’enseignement du droit naturel.
★ À maîtriser
Compléments
L’école de l’exégèse atteint son apogée en 1830 et décline vers 1900.
L’école de l’exégèse est souvent critiquée pour son culte absolu de la loi et du Code civil, ainsi que pour sa vénération de juristes tels que Pothier et Charles Toullier.
L’exégèse peut dépasser l’examen littéral du Code civil pour dégager des principes juridiques et construire des systèmes juridiques.
Aubry et Rau élèvent la synthèse du Code civil en s’inspirant du plan plus original et plus libre des ouvrages de Zachariae.
La systématisation juridique sert à : donner leur pleine signification aux principes, remplir un rôle pédagogique, rechercher les principes qui fondent le travail scientifique des professeurs
★ À maîtriser
Au début du XIXe siècle, Thibaut et Savigny s’opposent sur l’opportunité de codifier le droit allemand.
Dans « De la nécessité d’un droit civil général pour l’Allemagne », Thibaut propose une codification allemande simple, adaptée aux besoins du peuple et privilégiant l’unité juridique sur les divergences locales.
Dans « De la vocation de notre temps pour la législation et la science du droit » (1814), Savigny s’oppose à la codification et critique la conception rationaliste des sources du droit.
Compléments
Selon l’historicisme de Savigny, le juriste doit saisir la particularité de chaque époque et de chaque système juridique, ainsi que la cohérence interne de leurs concepts et principes.
La codification générale du droit allemand n’aboutit qu’en 1900 avec le code BGB.
Thibaut veut un code commun ; Savigny oppose le droit vivant du peuple.
★ À maîtriser
L’école historique française, influencée par l’école historique allemande, incite les juristes français à s’intéresser à la jurisprudence et à replacer le droit dans sa perspective historique.
La jurisprudence peut permettre de dégager des principes reproductibles et une cohésion interne, notamment parce que les juridictions doivent motiver leurs décisions.
Compléments
La revue « Themis, ou bibliothèque de jurisconsulte » et la « Revue étrangère de législation et d’économie politique », publiée par Gaspard Foelix en 1834, participent au renouvellement des études juridiques.
La revue de législation et de jurisprudence fondée par Wolowski en 1834 vise à accorder une place plus importante à la jurisprudence. - Wolowsky
Dans le premier tiers du XIXe siècle, des recueils de jurisprudence se multiplient et les praticiens commencent à explorer les décisions, tandis que le commentaire d’arrêt ne devient un monopole qu’à partir des années 1870.
La motivation des arrêts rend leurs principes repérables → la jurisprudence devient objet d’étude.
★ À maîtriser
Le Recueil général des lois et des arrêts de Jean-Baptiste Sirey paraît de 1808 à 1828.
Sirey publie les arrêts en texte complet et leur adjoint des outils facilitant leur compréhension ; en 1804, il introduit des résumés d’arrêts.
Dalloz perfectionne son travail de rédaction avec Tournedine et se consacre à l’étude des arrêts ; son recueil devient le Recueil Dalloz.
Compléments
Vers 1800, les praticiens collaborent aux revues juridiques, alors que l’école et le palais de justice ne sont pas encore rapprochés.
Les publications périodiques de jurisprudence répondent à la conviction que la science du droit illustre la loi et en constitue une partie.
Les répertoires, dictionnaires et recueils périodiques se développent, ces derniers privilégiant la publication chronologique des arrêts.
Sirey, révolutionnaire devenu avoué grâce à Maleville, rejoint la compagnie des 50 avoués et exerce aussi comme avocat et rédacteur d’édition juridique.
L’avoué détient le monopole de la représentation du client devant la cour d’appel.
Le recueil de Sirey publie des arrêts de la Cour de cassation et des cours d’appel, ainsi que des décisions commerciales, pénales et civiles.
Désiré Dalloz, clerc d’avoué en 1811, devient directeur du Journal des audiences en 1816, achète une charge d’avocat à la Cour de cassation et en devient le principal rédacteur.
Dalloz et Sirey contribuent au développement de la note d’arrêt.
★ À maîtriser
Jusqu’au milieu du XIXe siècle, l’étude de la jurisprudence reste principalement l’apanage des arrêtistes, notamment des praticiens.
À partir de 1856, une jeune génération propose ses services aux directeurs de recueils qui ne souhaitent plus rédiger eux-mêmes les notes d’arrêt, puis prend le pouvoir dans les comités de rédaction.
La jeune génération de commentateurs cherche à construire des principes juridiques en prenant la jurisprudence, plutôt que le Code civil, comme point d’ancrage.
Joseph Émile Labbé estime que la jurisprudence peut contribuer à construire de nouveaux principes juridiques parce qu’elle est une source du droit.
Compléments
Jusqu’en 1860, les revues juridiques rivalisent difficilement avec les recueils Dalloz et Sirey et délaissent le champ de la jurisprudence.
La patente imposée aux avocats en 1850 les incite à se consacrer à leur profession et à délaisser leurs activités annexes.
Entre 1859 et 1894, Joseph Émile Labbé commente dans le recueil Sirey des décisions portant sur des domaines variés et met au point une méthode universitaire de la note d’arrêt.
★ À maîtriser
📌 La question sociale révèle le contraste entre la souveraineté populaire fondée sur le suffrage universel et l’assujettissement économique de la classe laborieuse.
Dans L’invention du social, Donzelot présente le social comme une invention nécessaire pour rendre gouvernable une société démocratique et éviter la révolution.
La doctrine solidariste, associée à Léon Bourgeois (1851-1925), repose sur le principe de solidarité et vise un compromis entre les réformes et le risque d’une dérive socialiste.
Compléments
Dans la seconde moitié du XIXe siècle, le capitalisme, l’industrialisation, le progrès technique et l’urbanisation entraînent notamment des problèmes d’insalubrité et de logement.
La résolution de la question sociale est présentée comme une condition de la stabilité de la République après le traumatisme de la Commune de Paris.
Les mécanismes cités sont :
L’intervention de l’État est jugée nécessaire pour traiter la question sociale, notamment par la mise en place de retraites ouvrières.
Les tensions sociales → la recherche d’un compromis et l’intervention de l’État.
★ À maîtriser
Le droit peut alimenter le conflit économique et social ou favoriser l’harmonisation sociale.
Les solutions juridiques sont de plus en plus construites par raisonnement inductif plutôt que déduites de règles abstraites du Code civil.
La responsabilité pour faute ne suffit pas, à répondre aux risques des nouvelles machines industrielles, ce qui motive la recherche de mécanismes absents du Code civil.
À la fin du XIXe siècle, des constructions jurisprudentielles en marge du Code civil comprennent l’abus de droit et la responsabilité sans faute.
La fin du XIXe siècle voit diminuer l’autorité du Code civil et augmenter celle de la jurisprudence, dont la légitimité est liée à son adaptation aux réalités sociales.
Dans Méthode d’interprétation et source en droit privé positif (1899), François Gény distingue les sources formelles, telles que la loi et la coutume, des autorités, telles que la jurisprudence et la doctrine. - Francois Gely, Méthode d’interprétation et source en droit privée positif
Compléments
Des juristes libéraux et conservateurs, tels que Planiol (1853-1931) et Acollas (mort en 1891), participent aux réflexions sur la question sociale.
La majorité des professeurs de droit souhaite préserver l’ordre social tout en consentant à des transformations du droit.
Jules Charmont défend une approche où la volonté du législateur cesse d’être l’obsession première, afin de rendre le droit plus compréhensif et plus large face aux réalités sociales.
La Société d’étude législative, fondée en 1902 par Saleilles, vise à adapter le droit en vigueur à l’état social et à faciliter la réforme des lois et des codes par des enquêtes et des consultations.
Les programmes des facultés de droit s’ouvrent notamment au droit constitutionnel, à l’histoire et au droit international public et privé.
La loi du 27 juillet 1884 rétablit le divorce en France.
La loi du 24 juillet 1889 instaure la déchéance de la puissance paternelle.
La loi du 25 mars 1896 concerne les droits successoraux des enfants naturels.
La loi du 9 avril 1898 relative aux accidents du travail consacre le risque professionnel.
En 1910, les lois sociales citées sont compilées dans le Code du travail.
La loi formelle commande ; jurisprudence et doctrine orientent par leur autorité.
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1. Quelle mesure est prise le 18 septembre 1798 pour rendre les décisions de la Cour de cassation plus accessibles et renforcer leur autorité ?
2. En 1790, un tribunal envisage de rendre une décision générale assimilable à une règle de droit et de participer ainsi à la production législative. Quelle règle de la loi des 16 et 24 août 1790 s’y oppose ?
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Qu’étudie la pensée juridique ?
Les formes du droit et ses mécanismes de construction dans la société.
Qu’est-ce qui distingue la pensée juridique de la loi ?
La pensée juridique est un discours théorique, tandis que la loi est une norme obligatoire.
Selon qui et en quelle année la doctrine désigne-t-elle les opinions des jurisconsultes ?
Planiol, en 1900.
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