Fiche de révision : Évolution et Réglementation des Marchés de Défense

📋 Plan du Cours

1. Historique du marché défense
2. Non-différenciation réglementaire
3. Autonomisation réglementaire
4. Concurrence européenne défense
5. Base industrielle technologique de défense (BITD)
6. Principes de passation MPDS
7. Exclusions du droit commun
8. Cas de marchés mixtes
9. Procédures dérogatoires
10. Droit des opérateurs économiques
11. Exigences de sécurité nationale
12. Procédures d’urgence et dérogations

📖 1. Historique du marché défense

🔑 Notions clés & Définitions

• Vauban et Louvois : premiers conseils sur critères objectifs de sélection et notion de mieux disant. En 1670, Vauban, alors Commissaire général aux fortifications, conseille Louvois, Sous-secrétaire d’État à la guerre, sur la sélection des candidats en insistant sur des critères objectifs et la notion de mieux disant, posant ainsi les bases de la rationalisation des marchés militaires.

• Accumulation de règles éparses : ensemble de textes et pratiques qui fondent la concurrence et la publicité dans les marchés publics militaires, notamment à travers diverses réglementations successives, sans organisation cohérente initiale.

• Décret du 18 novembre 1882 : exemple de non-différenciation initiale dans la réglementation des marchés publics, établissant une réglementation uniforme sans distinction spécifique pour le secteur de la défense.

• Décret du 6 avril 1942 : autre exemple de non-différenciation, revenant en détail sur la réglementation des marchés publics, notamment le cahier des charges, la définition du besoin, le lotissement, l'exécution financière et la garantie, illustrant une approche uniforme et peu différenciée à cette époque.

• Adoption du cahier des clauses et conditions générales des marchés militaires en 1933 : étape importante dans l’autonomisation réglementaire, permettant de formaliser un cadre spécifique pour les marchés militaires, en dehors du droit commun.

📝 Points essentiels

• La synthèse historique montre une évolution progressive : initialement, Vauban et Louvois ont introduit des critères objectifs et la notion de mieux disant pour la sélection des fournisseurs militaires, ce qui marque le début d’une rationalisation des marchés de défense.

• Par la suite, une accumulation de règles éparses s’est constituée, notamment par des textes comme le décret du 18 novembre 1882 et celui du 6 avril 1942, qui appliquaient une réglementation uniforme sans différenciation spécifique pour la défense, illustrant une logique de non-différenciation réglementaire.

• L’adoption du cahier des clauses générales en 1933 a marqué un tournant vers une réglementation plus spécifique et autonome pour les marchés militaires, séparée du droit commun, renforçant l’autonomisation réglementaire.

• Les textes spécifiques de 2004, 2011 et 2016 ont confirmé cette tendance en consacrant l’autonomisation réglementaire du secteur de la défense, permettant une gestion adaptée aux enjeux spécifiques de la sécurité nationale.

• La démarche européenne, notamment avec la directive 2009/81/CE, vise à renforcer la compétitivité et la coopération industrielle en constituant une Base industrielle et technologique de défense (BITD) européenne, favorisant la concurrence entre opérateurs européens.

💡 À retenir

L’histoire du marché de défense illustre une évolution d’un cadre initialement non différencié vers une réglementation spécifique et autonome, visant à renforcer la rationalisation, la concurrence et la sécurité nationale, tout en s’inscrivant dans une dynamique européenne de coopération industrielle.

📖 2. Non-différenciation réglementaire

🔑 Notions clés & Définitions

• Principe de non-différenciation : principe selon lequel la réglementation applicable aux marchés publics de défense doit suivre une logique d’uniformité avec celle du droit commun, sans distinction spécifique, afin d’assurer une égalité de traitement et une transparence dans la passation des marchés.
• Décret du 18 novembre 1882 : texte illustrant la non-différenciation initiale, qui régulait l’accès et la passation des marchés publics en France, en appliquant les mêmes règles aux marchés civils et militaires.
• Décret du 6 avril 1942 : autre exemple historique de non-différenciation, détaillant la réglementation des marchés publics de défense, notamment sur le cahier des charges, la définition du besoin, le lotissement, l’exécution financière et la garantie, tout en suivant une logique uniforme avec le droit commun.
• Logique initiale d’application uniforme : orientation première de la réglementation des marchés de défense qui visait à appliquer les mêmes règles que celles du droit général des marchés publics, sans différenciation spécifique pour le secteur de la défense, afin de garantir la transparence et la concurrence.
• Droits historiques illustrant la non-différenciation : notamment les décrets de 1882 et 1942, qui ont posé les bases d’une réglementation uniforme pour tous les marchés publics, y compris ceux de défense, en conservant une approche non différenciée.

📝 Points essentiels

• La non-différenciation a prévalu dès le début de la réglementation des marchés publics, comme en témoignent le décret du 18 novembre 1882 et celui du 6 avril 1942, qui régissaient la passation des marchés sans distinction spécifique pour la défense.
• Ces textes ont instauré une logique d’application uniforme des règles du droit commun, notamment sur la publicité, la concurrence, la définition du besoin, et la garantie, afin d’assurer une égalité de traitement entre tous les opérateurs économiques.
• La logique initiale d’application uniforme a été renforcée par l’adoption de textes spécifiques en 2004, 2011 et 2016, consacrant une autonomisation réglementaire tout en conservant cette approche non différenciée.
• La continuité de cette logique s’inscrit dans une volonté d’assurer la transparence, la concurrence et l’égalité de traitement dans la passation des marchés publics de défense, en suivant le principe de non-différenciation dans la réglementation.

💡 À retenir

Le principe de non-différenciation dans la réglementation des marchés publics de défense repose sur l’application uniforme des règles du droit commun, illustrée par des décrets historiques de 1882 et 1942, visant à garantir transparence et égalité dans la passation des marchés.

📖 3. Autonomisation réglementaire

🔑 Notions clés & Définitions

• Dynamique d’autonomisation réglementaire : Processus par lequel la réglementation des marchés de défense devient distincte et spécifique du droit commun, illustrant une évolution vers un cadre juridique propre, notamment par l’adoption de textes spécifiques (voir aussi "Textes consacrant l’autonomisation" et "Textes spécifiques de 2004, 2011, 2016").
• Textes consacrant l’autonomisation : Décrets et règlements adoptés pour établir et renforcer la réglementation spécifique aux marchés de défense, notamment ceux de 2004, 2011 et 2016, qui confèrent une autonomie réglementaire à ce secteur (voir aussi "Décret n°2004-16 du 7 janvier 2004", "Décret n°2011-1104 du 14 septembre 2011", "Décret n°2016-361 du 25 mars 2016").
• Réglementation bis : Cadre réglementaire distinct du droit commun, propre aux marchés militaires, qui prévoit des règles spécifiques illustrant cette autonomie, notamment à travers des instructions et cahiers des clauses spécifiques (voir aussi "Instruction et cahier des clauses spécifiques").
• Instruction et cahier des clauses spécifiques : Documents techniques et réglementaires qui précisent les modalités particulières de passation et d’exécution des marchés de défense, témoignant de l’autonomie réglementaire en adaptant le cadre général aux exigences militaires (voir aussi "Instruction n° 3456/CC/CBC du 5 août 1852").
• Textes spécifiques de 2004, 2011, 2016 : Décrets qui consacrent l’autonomisation réglementaire en établissant un cadre juridique propre aux marchés de défense, indépendamment du droit commun, pour répondre aux enjeux spécifiques de ce secteur (voir aussi "Décret n°2004-16", "Décret n°2011-1104", "Décret n°2016-361").

📝 Points essentiels

• La dynamique d’autonomisation réglementaire s’est construite à partir d’une évolution historique débutant avec des conseils de Vauban à Louvois, puis par une accumulation de règles éparses fondant la concurrence et la publicité dans les marchés publics.
• La non-différenciation initiale, illustrée par le décret du 18 novembre 1882 et celui du 6 avril 1942, a laissé place à une démarche d’autonomisation avec l’adoption de textes spécifiques, notamment en 2004, 2011 et 2016, qui établissent un cadre réglementaire propre aux marchés militaires.
• Ces textes spécifiques, tels que le décret n°2004-16 (2004), le décret n°2011-1104 (2011), et le décret n°2016-361 (2016), consacrent une réglementation bis distincte du droit commun, illustrant une autonomie réglementaire affirmée.
• La réglementation bis se manifeste aussi par des instructions et cahiers des clauses spécifiques, qui précisent les modalités particulières de passation, d’exécution et de contrôle des marchés militaires, renforçant l’autonomie réglementaire.
• La reconnaissance de cette autonomie réglementaire permet d’adapter le cadre juridique aux enjeux spécifiques du secteur de défense, tout en illustrant une évolution vers une réglementation propre, distincte du droit commun, pour mieux répondre aux exigences de sécurité et de souveraineté.

💡 À retenir

L’autonomisation réglementaire des marchés de défense, consacrée par des textes spécifiques de 2004, 2011 et 2016, traduit une évolution vers un cadre juridique distinct du droit commun, illustrant une réglementation bis adaptée aux enjeux spécifiques de la défense nationale.

📖 4. Concurrence européenne défense

🔑 Notions clés & Définitions

• Base industrielle et technologique de défense (BITD) : Ensemble des entreprises contribuant, de façon directe ou indirecte, au développement, à la production ou au maintien en condition opérationnelle des équipements ou services participant à la défense nationale. Elle constitue une ressource stratégique pour l’autonomie industrielle et la compétitivité européenne (source).
• Directive 2009/81/CE (13 juillet 2009) : Cadre législatif européen visant à promouvoir la BITD, en soulignant la nécessité de développer un marché européen des équipements de défense, tout en assurant la coordination des procédures de passation pour renforcer la compétitivité (source).
• Préférence européenne : Principe selon lequel les opérateurs économiques ressortissants de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen (EEE) sont favorisés dans la passation des marchés publics de défense, notamment via des critères d’accessibilité et des mécanismes d’agrémentation (source).
• Mécanisme d’agrémentation : Dispositif permettant à un opérateur économique européen d’obtenir un certificat officiel, délivré par un État membre, attestant de sa conformité pour participer aux marchés de défense, afin de soutenir la constitution d’un vivier européen d’opérateurs (source).
• Effet sur la concurrence et la coopération industrielle : La promotion de la BITD européenne vise à renforcer la compétition entre opérateurs européens, à favoriser la coopération transfrontalière, et à améliorer la capacité de l’industrie de défense européenne à répondre aux enjeux capacitaires et géopolitiques (source).

📝 Points essentiels

• La volonté de constituer une BITD européenne remonte à la synthèse historique où Vauban, alors Commissaire général aux fortifications, conseillait dès le XVIIe siècle sur des critères objectifs de sélection et la notion du mieux disant, posant ainsi les bases d’une concurrence réglementée (source).
• La Directive 2009/81/CE établit un cadre législatif spécifique pour la défense, avec pour objectif de promouvoir la BITD en favorisant la mise en concurrence entre opérateurs européens, tout en assurant la sécurité et la cohérence des procédures (source).
• La concurrence européenne est encouragée par la généralisation des mises en concurrence entre opérateurs européens, avec un mécanisme d’agrémentation qui facilite la reconnaissance mutuelle des opérateurs agréés par différents États membres, créant ainsi un vivier commun (source).
• La préférence européenne se traduit par une procédure d’évaluation favorisant les opérateurs européens, notamment via des critères d’accessibilité et des dossiers d’éligibilité, tout en limitant la participation des opérateurs de pays tiers, sauf dérogation expresse (source).
• La théorie économique souligne que le changement d’échelle dans la production d’armement est inévitable pour assurer la compétitivité, ce qui justifie la nécessité d’une BITD européenne forte et intégrée (source).
• La jurisprudence européenne insiste sur que la finalité militaire doit être intrinsèque à l’équipement pour qu’il soit considéré comme relevant du marché de défense, ce qui limite l’application des dérogations et renforce la cohérence de la concurrence européenne (source).

💡 À retenir

La promotion de la BITD européenne, soutenue par la Directive 2009/81/CE, vise à renforcer la compétitivité et la coopération industrielle dans le secteur de la défense, tout en favorisant une concurrence équitable entre opérateurs européens.

📖 5. Base industrielle technologique de défense (BITD)

🔑 Notions clés & Définitions

• Base industrielle et technologique de défense (BITD) : Ensemble des entreprises qui contribuent, de façon directe ou indirecte, au développement, à la production ou au maintien en condition opérationnelle des équipements ou services participant à la défense nationale (source). Elle constitue un pilier stratégique pour la souveraineté et la capacité opérationnelle d’un État.

• Rôle stratégique de la BITD : Elle permet d’assurer l’autonomie nationale en matière de défense, en garantissant la maîtrise des technologies, la disponibilité des équipements et la capacité à répondre aux besoins capacitaires de la politique étrangère et de sécurité commune (voir section 3).

• Caractéristiques spécifiques de la BITD : Elle regroupe des entreprises qui interviennent dans le développement, la production, la réparation, la modernisation et le maintien opérationnel des équipements militaires. Ces entreprises sont souvent de taille variée, allant de grands groupes paneuropéens à des PME spécialisées, et sont soumises à des réglementations particulières pour préserver leur confidentialité et leur sécurité (source).

📝 Points essentiels

• La BITD s’est historiquement structurée à partir de règles éparses, comme le décret du 18 novembre 1882 et celui du 6 avril 1942, qui ont posé les premiers cadres de concurrence et de publicité dans les marchés publics liés à la défense. La réglementation a évolué vers une logique d’autonomisation, notamment avec l’adoption du cahier des clauses générales en 1933 et des textes spécifiques en 2004, 2011, 2016, consacrant cette autonomie réglementaire (source).

• La nécessité de constituer une BITD européenne a été soulignée par la Commission européenne (2009), qui a mis en avant l’importance de grands groupes paneuropéens pour partager coûts, efforts de recherche et renforcer la compétitivité face à la compétition internationale. La directive 2009/81/CE vise à promouvoir cette coopération et à établir un cadre législatif pour la passation des marchés de défense, afin de favoriser la concurrence européenne et la création d’un marché intégré (source).

• La conception de la BITD européenne repose sur le principe d’assurer le renforcement d’une industrie de défense compétitive, capable de répondre aux enjeux de sécurité tout en étant intégrée dans un marché européen. Cependant, la jurisprudence souligne que cette volonté reste principalement déclaratoire, car la passation des marchés privilégie encore la préférence nationale ou européenne, avec des dérogations nombreuses pour des raisons de sécurité ou d’urgence (source).

• La relation entre l’État et la secteur industriel est caractérisée par une dépendance mutuelle : l’État a besoin des entreprises pour garantir son autonomie et ses capacités opérationnelles, tandis que les industriels dépendent fortement des commandes publiques pour leur demande principale. Cette relation particulière justifie la dérogation aux règles classiques de la commande publique, notamment via l’article 346 du TFUE, permettant des exceptions pour des raisons de sécurité nationale ou d’urgence (source).

💡 À retenir

La BITD est un pilier stratégique pour l’autonomie et la souveraineté nationale et européenne, structurée par une réglementation spécifique qui vise à favoriser la coopération, tout en conservant la priorité à la sécurité et à la confidentialité.

📖 6. Principes de passation MPDS

🔑 Notions clés & Définitions

• Principe d’égalité de traitement des candidats : principe selon lequel tous les candidats doivent bénéficier des mêmes conditions d’accès et de traitement lors de la passation d’un marché public, afin d’assurer une concurrence loyale. La jurisprudence administrative, notamment l’arrêt confirmant l’indemnisation d’un groupement évincé pour modification des règles de notation sans information préalable, illustre cette exigence.

• Principe de transparence et publicité : principe qui impose la mise à disposition d’informations suffisantes sur la procédure de passation pour garantir une concurrence ouverte et équitable. La directive 2009/81/CE souligne l’importance de la publicité pour le développement d’une BITD européenne et la compétitivité des marchés de défense.

• Critères de sélection et notation des offres : ensemble de règles permettant d’évaluer et de comparer les propositions des candidats. La modification des règles de notation sans communication préalable constitue une violation du principe d’égalité, comme l’a rappelé la jurisprudence administrative. La pondération des critères doit être clairement définie dans le rapport de présentation.

• Rôle du rapport de présentation de la procédure : document qui expose les motifs de la décision d’ouverture à certains opérateurs, notamment étrangers, et justifie le choix de la procédure. Il doit contenir une analyse détaillée des critères d’attribution, notamment en cas de recours à des dérogations ou à des opérateurs étrangers, afin d’assurer la légitimité et la transparence de la passation.

📝 Points essentiels

Les principes fondamentaux de passation des marchés publics de défense et sécurité (MPDS) s’inscrivent dans un cadre juridique visant à garantir la légalité, la transparence et la loyauté de la procédure. La jurisprudence, notamment l’arrêt relatif à la modification des règles de notation, confirme que toute modification doit être portée à la connaissance des candidats pour respecter le principe d’égalité. La directive 2009/81/CE et la réglementation nationale insistent sur la nécessité d’assurer une concurrence européenne, notamment par la préférence européenne et la possibilité d’agrémentation des opérateurs via une liste officielle. La notion d’équipements destinés à la sécurité, comportant des supports ou informations protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale, illustre la spécificité des MPDS, où la sécurité et la confidentialité jouent un rôle central. Enfin, le rapport de présentation doit justifier la sélection des opérateurs, notamment en cas de recours à des dérogations ou à des opérateurs étrangers, pour garantir la légitimité de la procédure.

💡 À retenir

Les principes d’égalité, de transparence et de notation claire sont essentiels pour assurer une passation loyale et conforme au droit des marchés publics de défense et sécurité, tout en permettant une concurrence européenne renforcée et une gestion rigoureuse des enjeux de sécurité nationale.

📖 7. Exclusions du droit commun

🔑 Notions clés & Définitions

• Contrats exclus : Contrats qui ne relèvent pas du régime général des marchés publics, notamment ceux relatifs aux transferts de compétence, subventions ou contrats de travail. Par exemple, la convention d’objectif triennal pour les quartiers prioritaires (2013-2015) entre le Ministère de la défense et le Ministre délégué chargé de la ville est hors champ (voir contenu source).

• Définition légale du marché public : Selon L’article L. 1111-1 du Code de la commande publique, c’est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en travaux, fournitures ou services, en contrepartie d’un prix ou équivalent. Certains contrats, comme les subventions ou contrats de travail, en sont exclus.

• Exclusions du droit commun : Ce sont notamment les contrats relatifs aux transferts de compétence ou de responsabilité, les subventions, et les contrats de travail, qui ne sont pas soumis aux règles du droit des marchés publics (voir contenu source).

📝 Points essentiels

• La définition légale précise que le marché public concerne principalement des contrats pour travaux, fournitures ou services, avec une obligation de respecter un cadre réglementaire spécifique. Les contrats exclus sont ceux qui ne répondent pas à cette définition, notamment les transferts de compétence, subventions et contrats de travail (voir L’article L. 1111-1).

• La convention d’objectif triennal conclue entre le Ministère de la défense et le Ministre délégué chargé de la ville (2013-2015) est un exemple de contrat hors champ, car elle ne répond pas à la définition d’un marché public, illustrant l’exclusion du droit commun (voir contenu source).

• La notion de marché public est limitée par la loi, qui exclut explicitement certains types de contrats pour éviter leur confusion avec le régime général, notamment ceux liés à la gestion de compétences ou de subventions, ou encore les contrats de travail.

• La définition légale du marché public sert de référence pour distinguer ce qui relève du droit commun et ce qui en est exclu, notamment pour assurer la conformité réglementaire et la sécurité juridique.

💡 À retenir

Les contrats hors champ du droit commun de la commande publique incluent principalement les transferts de compétences, subventions et contrats de travail, qui ne répondent pas à la définition légale d’un marché public et échappent donc aux règles classiques de passation et d’exécution.

📖 8. Cas de marchés mixtes

🔑 Notions clés & Définitions

• Marché mixte : Contrat combinant des travaux, fournitures ou services ayant à la fois une finalité civile et une finalité militaire ou de sécurité, nécessitant une qualification spécifique selon leur nature (source : code de la commande publique).
• Critère matériel : Élément permettant de qualifier un marché de défense ou de sécurité, basé sur la nature des équipements ou services, notamment leur usage, leur conception ou leur finalité (source : article L. 1113-1).
• Équipements à vocation duale : Équipements pouvant être utilisés à des fins civiles ou militaires, leur qualification dépendant de leur finalité principale ou de leur adaptation à des fins militaires (source : décision du 2 octobre 2008, Commission c/ Italie).
• Supports ou informations protégés ou classifiés : Supports ou données comportant des informations confidentielles ou classifiées dans l’intérêt de la sécurité nationale, conditionnant la qualification d’un marché comme de défense ou de sécurité (source : article L. 1113-1 2°).
• Implications réglementaires : La qualification d’un marché comme mixte ou de défense entraîne l’application de règles dérogatoires spécifiques, notamment en matière de publicité, de mise en concurrence et de classification des équipements ou services concernés (source : ordonnance du 23 juillet 2015).

📝 Points essentiels

Les marchés de défense et de sécurité, notamment lorsqu’ils combinent des aspects civils et militaires, sont qualifiés de marchés mixtes lorsque leurs objets incluent à la fois des éléments civils et militaires. La qualification repose principalement sur le critère matériel : la nature des équipements ou services, leur conception, leur usage ou leur finalité. La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 2 octobre 2008, Commission c/ Italie) précise que pour qu’un équipement civil soit considéré comme à vocation militaire, sa finalité doit être spécifiquement militaire et non simplement éventuelle ou secondaire. La distinction repose aussi sur les supports ou informations protégés ou classifiés, qui doivent comporter des données ou supports confidentiels ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale (article L. 1113-1 2°). La réglementation applicable à ces marchés est fortement impactée par leur nature, avec des dérogations aux règles classiques de passation, notamment en matière de publicité et de mise en concurrence, pour garantir la sécurité nationale et la protection des informations sensibles. La jurisprudence insiste sur la nécessité d’une modification substantielle pour qu’un équipement civil devienne un équipement de défense, évitant ainsi une qualification automatique.

💡 À retenir

Les marchés mixtes, combinant aspects civils et militaires, sont définis par leur finalité spécifique et leur contenu protégé ou classifié, ce qui leur impose un régime réglementaire dérogatoire visant à assurer la sécurité nationale tout en distinguant clairement leur usage principal.

📖 9. Procédures dérogatoires

🔑 Notions clés & Définitions

• Procédures dérogatoires (article 346 du TFUE) : Dispositions permettant aux États membres de s’écarter temporairement des règles communes de la passation des marchés publics pour préserver des intérêts essentiels de sécurité, notamment en cas de confidentialité, sécurité de l’approvisionnement ou situations d’urgence.

• Dérogations liées à la confidentialité : Exceptions permettant la non-divulgation d’informations sensibles ou classifiées dans le cadre des marchés de défense, afin de protéger le secret d’État ou la sécurité nationale, conformément à la législation en vigueur (ex : Code de la défense, Code pénal).

• Sécurité de l’approvisionnement : Notion désignant la nécessité pour l’État de garantir la disponibilité continue de certains équipements ou services essentiels, justifiant des dérogations pour assurer la continuité des missions de défense ou de sécurité nationale, notamment en cas de crise ou de menace.

• Situations d’urgence (article 346 du TFUE) : Cas exceptionnels où la passation des marchés peut être accélérée ou dérogée pour répondre rapidement à une crise ou une menace grave, sans respecter les procédures habituelles, sous contrôle strict et justification précise.

• Modalités d’application des dérogations : Conditions et limites fixées par la réglementation pour recourir aux dérogations, notamment la nécessité de justifier la situation d’urgence ou la protection d’informations sensibles, ainsi que la surveillance par les autorités compétentes.

• Impact sur la passation des marchés : Les dérogations peuvent entraîner une procédure simplifiée ou accélérée, avec une réduction des obligations de publicité et de mise en concurrence, tout en étant encadrées pour éviter tout abus, conformément à la jurisprudence et aux principes de transparence et d’égalité (voir notamment R. BELLAIS (2011)).

📖 10. Droit des opérateurs économiques

🔑 Notions clés & Définitions

• Opérateur économique (article 13 de l’ordonnance 2015) : Toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou groupement de personnes, qui offre sur le marché la réalisation de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services, dans le cadre d’un marché public de défense ou de sécurité (voir aussi critique sur la définition dans le Code de la commande publique).
• Critères d’accessibilité pour opérateurs tiers hors Union européenne : Ensemble de conditions que doivent remplir les opérateurs économiques non ressortissants de l’Union européenne pour pouvoir participer à un marché public, notamment la présentation d’un dossier d’accessibilité répondant à six critères, dont la sécurité de l’information, la sécurité des approvisionnements, la défense ou la sécurité nationale, et la promotion de la BITD européenne (voir aussi la procédure d’évaluation en début et fin de passation).
• Préférence européenne : Disposition légale favorisant la participation des opérateurs économiques ressortissants de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen (Islande, Liechtenstein, Norvège), en imposant notamment une phase d’accessibilité et un contrôle renforcé pour les opérateurs tiers, afin de soutenir la compétitivité de la BITD européenne (voir aussi la référence à l’article 1er de l’ordonnance).
• Obligations documentaires et contrôle : Ensemble des documents que doivent fournir les opérateurs lors de la procédure de passation, notamment le dossier d’accessibilité, et le rapport de présentation en fin de procédure, qui exposent les motifs de décision d’ouverture à des opérateurs étrangers, avec un contrôle strict par l’acheteur pour garantir la conformité aux critères fixés (voir aussi la procédure de contrôle en début et fin de passation).
• Définition d’un marché de défense ou de sécurité (article L. 1113-1 du Code de la commande publique) : Contrat conclu par l’État ou un établissement public, ayant pour objet la fourniture d’équipements, travaux ou services liés à la défense ou à la sécurité nationale, comportant des supports ou informations protégés ou classifiés, ou destinés à une utilisation militaire ou sécuritaire (voir aussi la distinction entre équipements civils et militaires dans la jurisprudence).

📝 Points essentiels

• La définition d’opérateur économique selon l’article 13 de l’ordonnance 2015 est large, incluant toute personne ou groupement offrant des travaux, produits ou services sur le marché, notamment dans le secteur de la défense, qu’elle soit publique ou privée.
• La procédure d’accessibilité pour les opérateurs tiers hors Union européenne repose sur un dossier d’accessibilité répondant à six critères, dont trois négatifs (sécurité de l’information, approvisionnement, défense/national security) et trois positifs (promotion de la BITD, développement durable, réciprocité). Ce dossier est contrôlé en début et en fin de procédure, avec un rapport de présentation justifiant la décision d’ouverture à ces opérateurs.
• La préférence européenne est explicitement consacrée par l’ordonnance, qui impose une interdiction de participation pour les opérateurs de pays tiers, sauf autorisation expresse et au cas par cas. Elle vise à favoriser la concurrence européenne en renforçant la liste d’opérateurs agréés par chaque État membre, facilitant leur présentation lors des marchés publics via un certificat d’agrément.
• La distinction entre équipements civils et militaires est essentielle : pour qu’un équipement civil soit considéré comme relevant d’un marché de défense, il doit être modifié de façon substantielles à des fins militaires, selon la jurisprudence de la Cour de Luxembourg (CJUE, 7 juin 2012). La finalité spécifiquement militaire doit résulter de ses caractéristiques intrinsèques, et non d’une simple déclaration subjective du pouvoir adjudicateur.
• La notion de supports ou informations protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale est large, incluant notamment les informations classifiées selon le Code pénal, la Loi de défense, ou des régimes législatifs spécifiques, mais aussi des supports non explicitement réglementés, laissant une marge d’appréciation à l’acheteur (voir aussi la jurisprudence du Conseil d’État, 18 décembre 2019).

💡 À retenir

Le droit des opérateurs économiques dans les MPDS repose sur une définition large, encadrée par des critères stricts d’accessibilité et de contrôle, afin de favoriser la concurrence européenne tout en protégeant la sécurité nationale.

📖 11. Exigences de sécurité nationale

🔑 Notions clés & Définitions

• Supports ou informations protégés ou classifiés : Supports (documents, données, équipements) ou informations qui sont soumis à un régime de protection ou de classification dans l’intérêt de la sécurité nationale, conformément à des dispositions législatives ou réglementaires (ex : Code pénal, Code de la défense). La présence de tels supports ou informations dans un équipement qualifie ce marché de défense (source : Code de la défense, Articles R.2311-1s, 2010).
• Critères négatifs pour l’accessibilité des opérateurs : Conditions restrictives visant à limiter l’accès aux opérateurs étrangers ou non sécurisés, notamment en excluant ceux qui ne garantissent pas la sécurité de l’information, la sécurité des approvisionnements ou la défense nationale. Ces critères assurent la protection des intérêts vitaux de sécurité (source : Code de la commande publique, article L. 1113-1).
• Exigences de sécurité nationale : Ensemble des conditions imposées pour garantir la confidentialité, la protection des supports ou informations sensibles, et la sécurité des équipements ou services liés à la défense ou à la sécurité. Elles concernent notamment la finalité militaire ou la sécurité publique, ainsi que la présence de supports ou informations classifiés (source : ordonnance du 23 juillet 2015).
• Lien avec les dérogations au droit commun : La possibilité pour l’acheteur de déroger aux règles classiques de la commande publique (ex : publicité, mise en concurrence) lorsque la sécurité nationale ou la confidentialité l’exige, conformément à l’article 346 du TFUE. Ces dérogations sont justifiées par la nécessité de préserver des intérêts essentiels de sécurité (source : article 346 du TFUE).
• Équipements ou services destinés à la sécurité : Équipements ou services qui ont pour finalité la sécurité, comportent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale, ou sont destinés à des missions de police, de défense ou de sécurité publique. La qualification dépend de leur conception, propriétés ou utilisation concrète (source : article L. 1113-1, Code de la commande publique).

📝 Points essentiels

• La présence de supports ou informations protégés ou classifiés dans un équipement ou service est une condition sine qua non pour qualifier un marché de défense ou de sécurité, conformément à l’article L. 1113-1 du Code de la commande publique. Ces supports ou informations doivent être protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale, selon des régimes législatifs précis (Code pénal, Code de la défense).
• Les critères négatifs pour l’accessibilité des opérateurs concernent la sécurité de l’information, la sécurité des approvisionnements, et la défense nationale, afin de limiter l’accès aux opérateurs étrangers ou non sécurisés, renforçant ainsi la protection des intérêts vitaux. La procédure d’accès doit être contrôlée par l’acheteur, notamment par un dossier d’accessibilité et un rapport de fin de procédure (ordonnance du 23 juillet 2015).
• La dérogation au droit commun, notamment via l’article 346 du TFUE, permet à l’acheteur de ne pas respecter les règles classiques de publicité ou de mise en concurrence lorsque la sécurité nationale l’exige, notamment en cas de confidentialité ou d’urgence. Ces dérogations doivent être justifiées par la nécessité de préserver des intérêts essentiels (article 346 TFUE).
• La qualification d’un équipement ou service comme destiné à la sécurité repose sur sa finalité, sa conception, ses propriétés ou son utilisation concrète. La présence de supports ou informations classifiés, ou leur usage dans un contexte de sécurité ou de défense, est déterminante pour cette qualification. La notion de supports ou informations protégés ou classifiés est large et ne renvoie pas à un régime législatif précis, laissant une marge d’appréciation à l’acheteur (article L. 1113-1, Code de la commande publique).

💡 À retenir

Les marchés de défense et de sécurité sont caractérisés par la présence de supports ou informations protégés ou classifiés, et par des critères restrictifs d’accès visant à préserver la sécurité nationale, avec des dérogations spécifiques permettant d’adapter la procédure aux enjeux vitaux de sécurité.

📖 12. Procédures d’urgence et dérogations

🔑 Notions clés & Définitions

• Procédures d’urgence : Modalités exceptionnelles de passation des marchés permettant d’accélérer ou d’adapter la procédure classique en cas de situation critique, notamment pour répondre rapidement à une crise ou une menace (voir aussi "Cas d’urgence inhérente aux situations de crise").
• Cas d’urgence inhérente aux situations de crise : Situations où la sécurité ou la continuité des opérations nationales ou militaires impose une dérogation aux règles habituelles, justifiant une procédure accélérée ou dérogatoire (voir aussi "Justifications et contrôle des procédures d’urgence").
• Possibilité de dispense des règles habituelles de passation : Autorisation exceptionnelle prévue par le droit, notamment l’article 346 du TFUE, permettant de déroger aux principes de transparence et de concurrence dans des circonstances spécifiques, telles que la sécurité nationale ou l’urgence (voir aussi "Justifications et contrôle des procédures d’urgence").
• Justifications des procédures d’urgence : Raisons légitimes invoquées pour recourir à une procédure dérogatoire, notamment la nécessité de préserver la sécurité, d’assurer la continuité des missions ou de répondre à une crise imprévue (voir aussi "Cas d’urgence inhérente aux situations de crise").
• Contrôle des procédures d’urgence : Vérification par les autorités compétentes ou le juge administratif que le recours à une procédure dérogatoire est justifié, proportionné et conforme aux exigences légales, notamment en matière de sécurité nationale ou de crise (voir aussi "Justifications et contrôle des procédures d’urgence").

📝 Points essentiels

Les procédures d’urgence et dérogations spécifiques sont encadrées par le droit pour faire face à des situations exceptionnelles, notamment en cas de crise ou de menace grave. La législation, notamment l’article 346 du TFUE, autorise la dispense des règles classiques de passation pour des motifs liés à la sécurité nationale, la sécurité de l’approvisionnement ou des situations d’urgence inhérentes aux crises (voir aussi "Justifications et contrôle des procédures d’urgence").

Les cas d’urgence inhérente aux situations de crise justifient un recours accéléré ou dérogatoire, permettant d’éviter les délais habituels tout en assurant une certaine légitimité à la procédure. La justification repose sur la nécessité de répondre rapidement à une menace ou une situation critique, sans compromettre la légalité ou la proportionnalité de la procédure.

Les justifications doivent être clairement établies, notamment par des éléments de preuve ou des rapports, pour éviter tout abus. Le contrôle des procédures d’urgence peut être effectué par le juge administratif, qui vérifie la légitimité, la proportionnalité et la conformité des dérogations aux exigences légales. La jurisprudence, comme l’arrêt du Conseil d’État du 18 décembre 2019, rappelle que le recours à une procédure dérogatoire doit rester exceptionnel et justifié par des circonstances concrètes.

💡 À retenir

Les procédures d’urgence et dérogations spécifiques permettent d’adapter la passation des marchés en cas de crise ou de menace grave, sous réserve de justifications légitimes et d’un contrôle strict pour garantir la légalité et la proportionnalité de ces dérogations.

📊 Tableaux de Synthèse

⚠️ Pièges & Confusions Fréquentes

1. Confondre non-différenciation réglementaire et autonomisation réglementaire : la première concerne l’uniformité du cadre, la seconde la création d’un cadre spécifique.
2. Oublier que la directive 2009/81/CE vise à renforcer la coopération européenne, pas à remplacer la réglementation nationale.
3. Confondre les décrets de 1882 et 1942, qui illustrent la non-différenciation, avec ceux de 2004, 2011, 2016, qui consacrent l’autonomie réglementaire.
4. Penser que l’autonomisation réglementaire supprime totalement le droit commun : elle le complète par des règles spécifiques.
5. Négliger l’impact de la BITD européenne dans la stratégie de défense, en la confondant avec la simple réglementation nationale.
6. Confusion entre marché mixte et marché de défense : les marchés mixtes comportent des éléments civils et militaires, mais ne modifient pas forcément la réglementation.
7. Omettre que les procédures dérogatoires sont encadrées pour répondre à des urgences ou enjeux de sécurité, sans remettre en cause l’autonomie réglementaire.

✅ Checklist Examen

• Connaître la définition de Perroux sur la croissance et son application au secteur de la défense.
• Identifier les premiers conseils de Vauban et Louvois en 1670 concernant la sélection des fournisseurs militaires.
• Maîtriser la différence entre non-différenciation réglementaire et autonomisation réglementaire, avec exemples historiques.
• Connaître les décrets de 1882 et 1942 illustrant la non-différenciation réglementaire.
• Savoir que l’adoption du cahier des clauses générales en 1933 marque une étape vers l’autonomie réglementaire.
• Connaître les textes spécifiques de 2004, 2011 et 2016 consacrant l’autonomisation réglementaire du secteur défense.
• Comprendre la finalité de la directive 2009/81/CE dans la coopération européenne en défense.
• Identifier la Base industrielle et technologique de défense (BITD) et ses enjeux.
• Savoir que le principe de non-différenciation repose sur l’application uniforme des règles du droit commun.
• Connaître les principes de passation des marchés selon les principes de la MPDS.
• Maîtriser les exclusions du droit commun dans le cadre des marchés de défense.
• Connaître les exigences spécifiques liées à la sécurité nationale dans la passation des marchés.
• Être capable d’identifier les procédures dérogatoires et leur cadre réglementaire.