Fiche de révision : Arbitrage et protection des investissements étrangers

📋 Plan du Cours

1. Arbitrage d’investissement et consentement
2. Traités bilatéraux de protection
3. Traités multilatéraux et CIRDI
4. Applicabilité et interprétation des traités
5. Neutralisation des traités dans l’Union européenne
6. Consentement de l’État et de l’investisseur
7. Investisseur étranger et nationalité
8. Investissement protégé et conditions matérielles
9. Temporalité, prescription et recevabilité
10. Licéité de l’investissement et autres conditions
11. Autres griefs et constitution du tribunal

📖 1. Arbitrage d’investissement et consentement

🔑 Notions clés & Définitions

• Arbitrage d’investissement : Arbitrage international permettant à un investisseur de demander à un tribunal arbitral de statuer sur un litige né de l’application d’un traité de protection des investissements.
• Convention d’arbitrage : Accord par lequel les parties donnent compétence au tribunal arbitral pour trancher les litiges pouvant naître du contrat ou déjà nés.
• Consentement étatique : Engagement par lequel l’État accepte, de manière conditionnée ou non, la compétence arbitrale à l’égard d’un investisseur.
• Offre d’arbitrage permanente : Stipulation d’un traité par laquelle l’État hôte propose l’arbitrage aux investisseurs de l’autre État tant que le traité produit ses effets.
• Clause de règlement des différends : Stipulation du traité offrant un mécanisme d’arbitrage en cas de violation des standards de protection de l’investissement.

📝 Points essentiels

• L’arbitrage international reposait d’abord, en droit français, sur l’idée qu’une compétence arbitrale est donnée par convention relative au contrat, mais l’arbitrage fondé sur traité devient un phénomène distinct en pratique à partir de la fin des années 50.
• Dans AAPL c. Sri Lanka (27 juin 1990), un traité bilatéral contenait une offre d’arbitrage unilatérale et qualifiée de permanente et irrévocable tant que le traité produisait ses effets, ce qui fonde le consentement de l’État.
• Dans ce schéma, l’investisseur n’est pas réputé consentant par avance : il doit accepter l’offre en formulant une demande d’arbitrage pour déclencher la compétence attribuée par le traité.
• En France, l’annulation peut viser le cas où le tribunal s’est déclaré à tort compétent ou incompétent, ce qui renvoie au contrôle de la compétence arbitrale.
• La jurisprudence française a commencé par consacrer l’arbitrage inter de ce type notamment avec l’arrêt CA Paris du 25 septembre 2008 Rep Tchèque c. Nreka n° 07/04675, le second arrêt intervenant seulement en 2016.
• La clause de règlement des différends est généralement une offre de l’État au bénéfice de l’investisseur, et l’État ne recourt pas à l’arbitrage contre l’investisseur autrement que via des demandes reconventionnelles.

💡 Astuce mémo

AAPL = Offre Permanente : le traité fait naître le consentement étatique, l’investisseur accepte ensuite par sa demande.

📖 2. Traités bilatéraux de protection

🔑 Notions clés & Définitions

• Traité bilatéral de protection : Traité conclu entre deux États pour promouvoir et encadrer la protection des investissements étrangers par des standards substantiels et un mécanisme de règlement des différends.
• Standard minimum de traitement : Mécanisme de protection substantielle qui impose à l’État hôte un traitement non discriminatoire et conforme aux exigences minimales envers les investisseurs étrangers.

📝 Points essentiels

• Les traités bilatéraux existent en très grand nombre depuis la fin des années 50, et le CNUCED en recensait 2831 en vigueur en 2023, dont 116 conclus par la France dont 83 encore en vigueur.
• Les traités bilatéraux comportent souvent un préambule sur le renforcement des relations économiques, une définition des termes clés, et un domaine d’application daté selon le moment de réalisation de l’investissement.
• La protection substantielle est généralement assurée par le traitement national, la nation la plus favorisée, et la protection contre l’expropriation ainsi que le traitement juste et équitable.
• Le règlement des différends prévoit une offre d’arbitrage faite par l’État hôte au profit de l’investisseur, tandis que l’investisseur doit accepter en introduisant une demande d’arbitrage.
• L’investisseur peut saisir différents forums prévus par la clause de règlement des différends, notamment le CIRDI (Convention de Washington du 18 mars 1965) ou un arbitrage sous les règlements CNUDCI, avec aussi des options institutionnelles comme la CCI ou la SCC.
• Sans traité de protection, le contentieux se règle devant le juge de l’État d’accueil, alors que le traité bilatéral sert de sortie de l’ordre juridique interne en donnant accès à une juridiction arbitrale internationale.

💡 Astuce mémo

Bilatéral = Protection + Offre d’arbitrage: l’État “ouvre” la porte, l’investisseur “entre” en déposant sa demande.

📖 3. Traités multilatéraux et CIRDI

🔑 Notions clés & Définitions

• Traité sur la Charte de l’énergie : Traité multilatéral de coopération et de protection des investissements énergétiques, liant l’UE et ses États membres ainsi que des États tiers.
• Consentement sur un traité : Mécanisme où l’État accepte l’arbitrage CIRDI par la ratification d’un traité, et non seulement par un contrat conclu avec l’investisseur.
• Article 26§3 TCE offre permanente : Clause du TCE prévoyant un consentement inconditionnel et durable des parties à la soumission des différends à l’arbitrage.
• Clause de survie de 20 ans : Mécanisme d’un traité retiré du champ futur qui maintient une protection des investisseurs pendant une durée déterminée.

📝 Points essentiels

• La reconnaissance et l’exécution en arbitrage CIRDI forment un régime autonome qui exclut les voies de recours prévues pour l’arbitrage commercial, notamment celles du CPC.
• Dans les arbitrages CIRDI fondés sur traité, il faut vérifier que le traité est applicable et que les conditions de consentement prévues par le traité sont remplies.
• Le TCE (conclu le 17 décembre 1994) est entré en vigueur le 16 avril 1998 et vise notamment le commerce et les investissements dans le secteur de l’énergie.
• L’article 26§3 du TCE institue une offre permanente d’arbitrage : chaque partie donne un consentement inconditionnel à la soumission des différends à la procédure arbitrale.
• Entre 2013 et 2015, 58 affaires impliquant le TCE ont commencé, et au 1er décembre 2023, 119 des 162 affaires recensées étaient dirigées contre un État membre ou l’UE pour des mesures énergétiques.
• Le retrait du TCE a été notifié en 2014 (avec des notifications mentionnées pour la France le 7 décembre 2022, l’Allemagne, la Pologne, et l’UE le 27 juin 2024), et l’article 47§3 prévoit une protection survivante pendant 20 ans.

💡 Astuce mémo

TCE = 26§3 Offre permanente + 47§3 Survie 20 ans : même après le retrait, l’arbitrage reste “possible” pendant 20 ans.

📖 4. Applicabilité et interprétation des traités

🔑 Notions clés & Définitions

• Conv de Vienne sur le droit des traités : Traité-cadre international qui organise les méthodes d’interprétation des traités à utiliser en priorité pour déterminer le sens des stipulations.
• Contexte d’un traité : Ensemble pertinent pour l’interprétation, comprenant le texte et aussi certains documents liés comme préambule, annexes et accords connexes acceptés par les autres parties.
• Accord ultérieur des parties : Élément interprétatif permettant d’orienter le sens des clauses à partir de dispositions adoptées après la conclusion du traité et concernant leur interprétation ou application.
• Pratique ultérieure des parties : Comportement répété des États dans l’application du traité qui peut confirmer l’accord des parties sur l’interprétation à retenir.
• Moyens complémentaires d’interprétation : Méthodes additionnelles utilisées seulement si l’interprétation fondée sur le texte et le contexte n’aboutit pas à un résultat clair ou cohérent.

📝 Points essentiels

• En droit français, l’absence de ratification d’un traité n’empêche pas les juridictions de s’appuyer sur ses règles lorsque la solution reflète la coutume internationale applicable aux États.
• Une cour d’appel d’interprétation des traités (CA Paris) applique la méthode de la Convention de Vienne pour comprendre la commune volonté des États contractants, sans produire une interprétation « authentique » du traité.
• L’interprétation doit être faite de bonne foi pour donner aux termes leur sens ordinaire dans leur contexte, à la lumière de l’objet et du but du traité (art 31 §1).
• Le contexte inclut notamment le texte, le préambule, les annexes et certains accords ou instruments liés conclus à l’occasion de la conclusion, ainsi que les accords le même jour qu’un protocole (art 31 §2 et §4).
• Si le sens reste ambigu, obscur ou mène à un résultat manifestement absurde ou déraisonnable, on recourt aux moyens complémentaires comme les travaux préparatoires (art 32).
• L’art 31 §3 impose aussi de tenir compte de la pratique ultérieure des parties et des règles pertinentes de droit international applicables entre elles.

💡 Astuce mémo

31 = Bonne foi + sens ordinaire dans le contexte + objet/but ; 32 = seulement si ça bloque (ambiguïté/absurde).

📖 5. Neutralisation des traités dans l’Union européenne

🔑 Notions clés & Définitions

• Akméa : L’accord multilatéral d’extinction des TBI intra-européens éteint les traités bilatéraux de protection conclus entre États membres de l’UE.
• Clause de survie : Dans les TBI, la clause de survie vise la prise en compte des procédures en cours, mais l’extinction intra-UE en limite les effets juridiques.
• Komstroy : L’arrêt de la CJUE du 2 septembre 2021 juge que la clause d’arbitrage du TCE est inapplicable aux litiges intra-européens.
• Écart du TCE intra-UE : La neutralisation conduit à empêcher l’arbitrage fondé sur le Traité sur la Charte de l’énergie dans les différends entre entités relevant de l’UE.

📝 Points essentiels

• La CJUE a qualifié un mécanisme d’arbitrage intra-UE de contournement des obligations découlant des articles 267 et 344 TFUE et a écarté toute prorogation de la compétence d’un tribunal contraire au droit de l’UE.
• Pour neutraliser les TBI intra-européens, 22 États membres ont reconnu le 15 janvier 2019 la contrariété du droit de l’UE au contrat d’arbitrage et à l’offre d’arbitrage fondée sur la Charte de l’énergie.
• Le 5 mai 2020, 23 États membres ont conclu l’accord multilatéral d’extinction des TBI intra-européens, publié le 29 mai 2021 et entré en vigueur le 28 août 2021.
• L’accord Akméa ne comptait pas 4 États non signataires : Irlande, Autriche, Finlande et la Lituanie présentait des inquiétudes liées à l’absence d’alternative de protection.
• L’article 2 prévoit la fin des TBI listés à l’annexe 1, et les clauses de survie ne produisent pas d’effets juridiques, sauf pour les cas où le tribunal d’investissement a conduit à une sentence définitive déjà entièrement exécutée.
• En matière de Charte de l’énergie, la décision Komstroy (CJUE, 2 septembre 2021) affirme l’inapplicabilité de la clause d’arbitrage aux litiges intra-européens, malgré le fait que nombre de tribunaux ont refusé de s’y plier.

💡 Astuce mémo

Akméa pour éteindre les TBI intra-UE ; Komstroy pour neutraliser l’arbitrage TCE intra-UE.

📖 6. Consentement de l’État et de l’investisseur

🔑 Notions clés & Définitions

• Consentement étatique irrévocable : Le consentement de l’État à l’arbitrage figure dans le traité et devient irréversible une fois les conditions prévues réunies.
• Offre permanente d’arbitrage : L’État hôte exprime dans le traité une offre d’arbitrage adressée à une catégorie d’investisseurs, activable quand le litige répond aux conditions.
• Consentement de l’investisseur : Le consentement de l’investisseur se manifeste par l’acceptation de l’offre d’arbitrage de l’État, au moment de l’introduction de l’instance arbitrale.
• Notification du différend : La phase amiable est déclenchée par une notification du litige à l’État, distincte de la notification valant demande d’arbitrage.

📝 Points essentiels

• Sous l’empire de l’art. 1520 1° du CPC, le juge français du siège contrôle si le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent ou incompétent, sans revoir l’appréciation du fond.
• Lorsque plusieurs conditions du traité conditionnent l’expression de la compétence, l’effet ne se produit que si toutes les conditions sont réunies, ce qui exclut en principe l’annulation partielle portant seulement sur une condition unique.
• Cass., 13 février 2019, Cérafine Garcia Armas c. Venezuela : l’applicabilité de la clause d’arbitrage dépend de la réunion de toutes les conditions du traité et la CA ne pouvait pas annuler uniquement une portion de la décision de compétence en isolant une condition.
• Civ. 1re, 2 décembre 2020, Schooner c. Pologne : de nouveaux moyens de contestation de la compétence peuvent être soulevés devant le juge de l’annulation s’ils ont été précédés par au moins une objection à la compétence devant le tribunal arbitral.
• L’obligation de consentir se lit comme une logique offre permanente et acceptation, l’acceptation de l’investisseur résultant en pratique de la notification de la demande d’arbitrage et non de la seule notification du différend pour la phase amiable.
• Dans les affaires où l’État invoque une mauvaise qualification d’un acte procédural, le juge examine la conduite attendue au regard de l’efficacité de la procédure, pour déterminer si la première notification pouvait être considérée comme une véritable demande d’arbitrage ou seulement une notification de différend.

💡 Astuce mémo

Offre permanente (traité) + acceptation (demande d’arbitrage) : la notif du différend lance l’amiable, la notif de l’arb déclenche l’acceptation.

📖 7. Investisseur étranger et nationalité

🔑 Notions clés & Définitions

• Double nationalité : Situation où des demandeurs possèdent simultanément la nationalité de l’État d’accueil et celle de l’État d’origine au regard du traité invoqué.
• Nationalité dominante et effective : Approche utilisée dans certains instruments pour privilégier la nationalité la plus liée au demandeur lorsque plusieurs nationalités sont invoquées.
• Siège social effectif : Critère de rattachement utilisé pour la nationalité d’une personne morale lorsque le traité exige un lien réel avec l’État dont elle revendique la qualité.
• Chaîne de contrôle : Méthode consistant à remonter les participations pour vérifier l’extranéité lorsque le contrôle de la société investisseuse est réparti entre plusieurs entités.
• Fictivité ou abus de droit : Limites pratiques au libéralisme sur la nationalité des sociétés, lorsque l’incorporation sert uniquement de véhicule ou vise à contourner le champ du traité.

📝 Points essentiels

• Dans l’affaire Serafin Garcia Armas (sentence Paris 2014), la double nationalité Espagne/Venezuela n’a pas été exclue faute de condition expresse dans le TBI, et la CA a confirmé le raisonnement le 25 avril 2017 par arrêt soumis à l’interprétation du texte et de son objet.
• En contrôle ultérieur, l’arrêt du 25 avril 2017 a été cassé par la 1re chambre civile le 13 février 2019, puis de nouveau cassé le 1er décembre 2021, avant un nouvel arrêt de la CA le 27 juin 2023.
• La nationalité applicable est appréciée à la date pertinente fixée par le dispositif du traité et la compétence, et la CA de Paris (affaires de double nationalité) a abordé la date d’appréciation comme condition de la qualification d’investissement étranger.
• Pour la personne morale, un tribunal CIRDI examine d’abord si la société possède la nationalité au sens du TBI (incorporation, siège réel ou critères prévus), sans s’en remettre mécaniquement au droit interne invoqué pour la ressortissance.
• En présence d’un contrôle en chaîne, le tribunal peut refuser d’accepter une nationalité affichée et remonter la chaîne pour vérifier la réalité de l’extranéité, comme dans la sentence CIRDI du 3 avril 2014 (National Gaz c. Égypte).
• La fictivité ou l’abus peut limiter la protection même si l’incorporation suffit en principe : dans Gold Reserve (CA Paris, 7 février 2017), la fictivité a été discutée à partir du siège décisionnel, puis l’abus a été écarté faute de différend né au moment de la restructuration.

💡 Astuce mémo

Pas de clause expresse = pas d’exclusion : pour la double nationalité, on ajoute seulement ce que le TBI écrit.

📖 8. Investissement protégé et conditions matérielles

🔑 Notions clés & Définitions

• Investissement protégé : Notion conventionnelle désignant les avoirs visés par le traité qui ouvrent l’accès au mécanisme d’arbitrage en cas d’atteinte à l’investissement.
• Liste non limitative : Technique de rédaction où le traité vise des avoirs « notamment », de sorte que les catégories d’investissements couverts ne sont pas fermées.
• Préinvestissement : Dépenses ou opérations préparatoires engagées avant le démarrage effectif de l’activité protégée, que certains traités incluent et d’autres excluent.
• Conformité aux lois de l’État hôte : Exigence conventionnelle selon laquelle l’investissement doit être réalisé conformément aux lois et règlements de l’État hôte, comme condition de fond de protection.

📝 Points essentiels

• La plupart des TBI ne donnent pas une définition générale de l’investissement, mais contiennent des listes d’avoirs « notamment » couvrant des catégories ouvertes plutôt que fermées.
• Le test de Salini (apport, durée, risque, contribution au développement) est surtout mobilisé dans le cadre de la Convention CIRDI et n’est pas automatiquement transposé aux arbitrages fondés sur d’autres instruments.
• La qualité d’investissement protégé dépend des termes du traité et l’absence de critère dans le traité empêche le juge arbitral d’ajouter des exigences non prévues (apport/durée/risque) pour restreindre la protection.
• Quand le traité impose « conformément aux lois et règlements de l’État hôte », la conformité est traitée comme question de fond pour le contenu protégé, sans permettre de redéfinir l’investissement par le droit national.
• Le préinvestissement n’est protégé que si le traité l’inclut expressément, et certaines clauses écartent les dépenses engagées avant les permis, licences ou autorisations requises.
• Le traité conditionne aussi matériellement la protection à la réalisation dans le territoire de l’État hôte, en appréciant la localisation au regard des stipulations du traité.

💡 Astuce mémo

Conformité = fond ; Territoire = localisation ; Préinvestissement = seulement si le TBI l’autorise.

📖 9. Temporalité, prescription et recevabilité

🔑 Notions clés & Définitions

• Investissement protégé ratione temporis : Notion de protection qui exige que l’investissement et/ou le grief invoqué se rattachent à une période couverte par le traité, faute de quoi la protection est écartée.
• Date de naissance du litige : Notion temporelle qui désigne le moment où apparaît un désaccord opposant l’investisseur à l’État sur un point de fait ou de droit, déclenchant l’examen du traité.
• Prescription en droit des TBI : Délai fixé par certains traités qui empêche de saisir utilement l’arbitrage après l’expiration d’un temps déterminé à compter de la connaissance de la violation et du dommage.
• Recevabilité vs compétence arbitrale : Distinction procédurale selon laquelle la compétence détermine si le tribunal a pouvoir de trancher, tandis que la recevabilité conditionne seulement la possibilité de statuer sur la demande.

📝 Points essentiels

• En matière de protection ratione temporis, une transaction conclue pour éteindre un litige antérieur à l’entrée en vigueur du TBI ne permet pas de rattacher le grief à un investissement protégé si le sous-jacent n’était pas couvert. (Cass, 9 oct. 2024, Etrka c. Libye)
• La notion de différend doit être entendue au sens ordinaire comme une opposition ou contestation, et la circonstance qu’un investisseur n’ait reçu aucun retour immédiat de l’État n’empêche pas la cristallisation après l’entrée en vigueur si le différend se forme ensuite. (CA Paris, 13 avr. 2024, Taahut c. Libye)
• Selon Cass, le tribunal arbitral commet une violation de la mission en s’appuyant sur des faits antérieurs à la période couverte par la règle temporelle lorsque le traité prévoit un délai de 3 ans à compter de la connaissance de la violation et du dommage. (Cass. 1re civ., 31 mars 2021, Rusoro)
• En droit français, le délai temporel de prescription figure en principe du côté de la recevabilité des demandes, de sorte que son traitement ne relève pas du contrôle de compétence visé à l’art. 1520 du CPC. (Cass, 12 fév. 2025, n° 22-11.436, au sujet de la qualification)
• L’art. 1520, 1° du CPC ne permet pas d’annuler une sentence au motif que la date à laquelle le différend ou l’investissement doit être apprécié a été traitée comme condition de fond (et non de compétence) par les juges arbitraux. (Cass, 2 avr. 2025, affaire liée à l’antériorité du litige)
• Le non-respect de clauses temporelles procédurales (négociation préalable, saisine préalable d’un juge) est analysé comme touchant la recevabilité plutôt que la compétence, et ne doit pas conduire à un contrôle d’incompétence sur le fondement de l’art. 1520 du CPC. (CA, 5 mai 2023, 21-21.182)

💡 Astuce mémo

RAPPEL : TBI couvre dans le TEMPS, la PRESCRIPTION vise la RECEVABILITÉ, et la COMPÉTENCE ne dépend pas de ces délais sauf clause expresse.

📖 10. Licéité de l’investissement et autres conditions

🔑 Notions clés & Définitions

• Licéité de l’investissement : Exigence selon laquelle l’investissement doit avoir été réalisé conformément aux lois et règlements du territoire concerné pour bénéficier de la protection du traité.
• Offre d’arbitrage autonome : Principe selon lequel le consentement à l’arbitrage existe indépendamment des conditions que l’État invoque pour contester la protection substantielle de l’investissement.
• Investissement illégal : Investissement présenté comme obtenu ou structuré en violation de règles locales, dont la contestation relève du fond du différend plutôt que d’un rejet au stade de la compétence.
• Investissement fictif : Investissement qualifié de dépourvu de réalité effective, invoqué comme élément permettant de contester la protection fondée sur le traité.

📝 Points essentiels

• La Cour d’appel juge que l’illégalité invoquée par l’État ne peut pas conduire le juge de l’annulation à se substituer aux arbitres pour statuer sur la licéité de l’investissement liée au fond du différend.
• La cour distingue la licéité générale de l’investissement et la légalité particulière de l’opération, ce qui peut modifier la manière d’apprécier la conformité exigée par le traité.
• Cass, le 12 février 2025, censure une approche d’appel en jugeant que la licéité de l’investissement échappe au contrôle de la compétence et relève de l’examen au fond.
• CA, le 23 janvier 2024 (Taahut c. Libye), rappelle l’extension de la logique à l’invalidité relative du contrat en lien avec l’investissement.
• CA (Metal Tech c. Ouzbékistan, 14 octobre 2013) et sa réception ultérieure illustrent que la licéité a été rattachée à la protection substantielle plutôt qu’à une question de compétence.
• Les autres conditions visées incluent la qualité du signataire des contrats avec l’État, le caractère fictif des investissements, et certaines violations de la législation locale qualifiées comme relevant du fond, comme dans Schooner (31 mai 2022).

💡 Astuce mémo

Offre d’arbitrage = autonomie : l’illégalité se discute au fond, pas pour bloquer la compétence.

📖 11. Autres griefs et constitution du tribunal

🔑 Notions clés & Définitions

• Constitution irrégulière du tribunal arbitral : Le grief de constitution irrégulière vise une irrégularité dans la composition du tribunal arbitral, soulevée selon les règles de procédure applicables.
• Article 1466 CPC : En procédure civile française, l’article 1466 CPC impose de soulever certains griefs devant le tribunal arbitral dès qu’ils sont connus, sauf exceptions légitimes.
• Doute raisonnable sur l’indépendance : Le contrôle de l’indépendance et de l’impartialité s’appuie sur l’existence d’un doute raisonnable apprécié objectivement à partir des faits invoqués.
• Violation de l’ordre public international : La contrariété à l’ordre public international vise des atteintes graves à des exigences fondamentales de l’ordre juridique, contrôlées dans les limites du contrôle du juge de l’annulation.

📝 Points essentiels

• Quand une partie connaît un grief relatif à la constitution du tribunal arbitral, l’article 1466 CPC conduit à une irrecevabilité si le grief n’est pas soulevé devant le tribunal arbitral et l’est pour la première fois devant la cour d’appel, sauf exception légitime.
• Le doute sur l’indépendance ou l’impartialité s’apprécie de manière objective à partir de faits précis et qualifiables extérieurement à l’arbitrage, sans exiger une certitude.
• Quand le tribunal arbitral a accepté de trancher le fond, la cour écarte le grief tiré de l’absence d’examen des conditions de recevabilité des demandes, en considérant que l’acceptation du fond implique nécessairement leur recevabilité.
• La violation du principe de contradiction n’entraîne l’annulation que si le tribunal s’est fondé sur un élément décisif de fait et de droit non débattu, ce qui oblige alors à rouvrir les débats sur cet élément.
• En cas de sentence portant uniquement sur la compétence, la cour limite son contrôle à l’effet de cette sentence sur l’ordre public international lié à la compétence, et la contestation intégrale relève plutôt de la sentence sur le fond.
• Pour l’allégation de corruption, si elle est invoquée contre une sentence de compétence, le contrôle se limite aux conséquences compatibles avec la nature de la décision, tandis que la sentence au fond peut ensuite être annulée si les conditions sont réunies.

💡 Astuce mémo

1466 CPC = “connu + pas soulevé = perdu” (irrecevabilité devant le juge de l’annulation).

📅 Repères chronologiques

📊 Tableaux de synthèse

Consentement : traité bilatéral vs CIRDI vs Charte de l’énergie

⚠️ Pièges & confusions fréquents

1. Confondre convention d’arbitrage (contrat) et consentement fondé sur traité : dans l’arbitrage d’investissement, la compétence vient du traité et l’investisseur n’accepte qu’en déposant sa demande.
2. Croire que l’absence de ratification empêche toute utilisation des règles : en droit français, les juridictions peuvent s’appuyer sur la Convention de Vienne reflétant la coutume internationale applicable.
3. Mélanger compétence et recevabilité : une condition temporelle ou procédurale peut relever de la recevabilité (donc échappe au contrôle art. 1520, 1° CPC) même si le juge arbitral a “tranché” sous l’angle de la compétence.
4. Penser qu’on peut annuler “partiellement” une sentence sur compétence en corrigeant une seule condition non remplie : quand plusieurs conditions du traité s’additionnent, l’effet ne se produit que si toutes sont réunies (et la cassation vise l’erreur sur le périmètre de la compétence).
5. Déduire automatiquement une définition “Salini” de l’investissement pour tout arbitrage : le test est présenté comme surtout mobilisé dans le cadre CIRDI, pas automatiquement transposable aux autres instruments.
6. Inverser la logique des notifications amiables : la notif du différend déclenche la phase amiable, tandis que le consent de l’investisseur (acceptation) se matérialise en pratique par la demande d’arbitrage (selon la clause et la jurisprudence).
7. Croire que la neutralisation intra-UE ne concerne que les TBI : elle neutralise d’abord l’arbitrage fondé sur TBI intra-européens (Akméa), puis l’arbitrage fondé sur la Charte de l’énergie en situation intra-UE (Komstroy).

✅ Checklist Examen

1. Expliquer comment le consentement étatique à l’arbitrage d’investissement naît d’une offre permanente dans le traité, et comment l’investisseur l’active par une demande d’arbitrage (schéma AAPL).
2. Savoir distinguer convention d’arbitrage (contrat) et clause de règlement des différends (traité) et décrire le rôle de l’État hôte comme “offrant” l’arbitrage aux investisseurs.
3. Maîtriser le régime CIRDI : (i) art. 25 et consentement écrit, (ii) art. 52 contrôle d’annulation interne à la Convention, (iii) art. 54 reconnaissance/exécution sans voies de recours prévues par le CPC.
4. Maîtriser le régime TCE : dates du traité/entrée en vigueur et la logique “offre permanente” (art. 26§3) + “survie” 20 ans (art. 47§3) après retrait.
5. Rappeler que la qualification/identification des investissements protégés dépend des termes du traité (listes “notamment” vs critères ajoutés) et refuser l’idée d’ajouter des conditions non prévues (apport/durée/risque).
6. Traiter les conditions matérielles de fond : conformité aux lois et règlements de l’État hôte comme condition de protection substantielle (autonomie de l’offre d’arbitrage) et distinguer licéité/illégalité et fictivité/abus.
7. Rappeler la temporalité : protection ratione temporis et notion de “date de naissance du litige” (désaccord) et savoir pourquoi un différend non couvert ratione temporis peut faire perdre la protection (logique cassation).
8. Distinguer prescription/recevabilité et comprendre pourquoi, sauf stipulation expresse, les conditions temporelles ne doivent pas permettre d’instrumentaliser le contrôle de compétence (art. 1520, 1° CPC).
9. Expliquer l’articulation compétence vs recevabilité des clauses procédurales (négociation préalable, saisine de l’ordre interne, délais) et le fait que l’inobservation vise la recevabilité plutôt que la compétence.
10. Maîtriser la nationalité du demandeur : double nationalité (absence d’exclusion si le traité ne l’exclut pas), appréciation de l’“extranéité” et, pour les personnes morales, siège réel/siege statutaire et chaîne de contrôle.
11. Exposer le mécanisme de neutralisation intra-UE : Akméa (extinction des TBI intra-européens et neutralisation des clauses de survie) et Komstroy (inapplicabilité du TCE intra-UE).
12. Décrire les contrôles du juge français sur la compétence (art. 1520, 1° CPC) et les autres griefs (constitution irrégulière/indépendance, contradiction, ordre public international, mission du tribunal) avec la limite : pas de relecture du fond sous couvert du contrôle de l’opérationnel/arbitrabilité.