Fiche de révision : Introduction aux sources du droit

📋 Plan du Cours

1. Droit, conflit et langage
2. Définition du droit et normes
3. Droit objectif et droits subjectifs
4. Droit naturel et droit positif
5. Droit comme science sociale
6. Coutume et légalité
7. De Rome au droit canonique
8. Monarchie et législation royale
9. Codification et hiérarchie des normes
10. Interprétation, doctrine et juge

📖 1. Droit, conflit et langage

🔑 Notions clés & Définitions

• Conflit social : Le conflit social désigne la pluralité d’intérêts et de volontés qui rend nécessaire l’existence de règles pour apaiser les oppositions.
• Droit comme fruit de conflit : Le droit comme fruit de conflit présente le droit comme l’issue de débats où la règle retenue vise la plus grande justice pour la communauté.
• Droit comme langage : Le droit comme langage insiste sur le rôle du vocabulaire et de la formulation des règles pour donner un sens opérationnel aux normes.
• Ius : Le ius est la notion juridique issue du droit lié aux dieux, correspondant à ce qu’il faut faire pour éviter leur colère.
• Fas : Le fas renvoie à la sphère du religieux, distincte du ius dans l’organisation ancienne du droit et de la religion.

📝 Points essentiels

• Le droit est présenté comme un produit de débats successifs, où la meilleure règle est celle jugée la plus juste pour la société.
• Le droit agit sur les comportements même sans autorité visible via la perspective de sanction et la dissuasion sociale.
• Le sens du droit dépend du langage : le lexique et la structure des phrases comptent pour comprendre et appliquer les règles.
• Le terme ius renvoie à une origine religieuse, liée au fait de faire ce qui ne provoque pas la colère des dieux.
• La séparation ius/fas est illustrée comme acquise avec la Loi des XII Tables à Rome, qui distingue strictement droit et religion.

💡 Astuce mémo

Conflit = le droit cherche la justice ; Langage = mots précis = sens précis (ius/fas à ne pas confondre).

📖 2. Définition du droit et normes

🔑 Notions clés & Définitions

• Règle de droit : La règle de droit est une règle de conduite générale et abstraite, obligatoire, qui organise les rapports sociaux et dont le respect est garanti par la puissance publique.
• Ordre juridique : L’ordre juridique est l’ensemble cohérent des règles qui doivent se coordonner et rester compatibles pour encadrer toutes les situations possibles dans une société donnée.
• Sanction juridique : La sanction juridique est la réaction prévue par l’autorité publique quand une obligation issue du droit n’est pas respectée.

📝 Points essentiels

• Le droit vise une situation possible et non un fait déjà réalisé, pour guider la conduite des personnes dans des rapports sociaux.
• Le droit est prescriptif : il impose des interdictions et autorise des comportements dans le cadre qu’il fixe.
• La puissance publique confère au droit une force contraignante qui permet de distinguer le droit de la morale.
• En principe, la loi ne dispose que pour l’avenir et n’a pas d’effet rétroactif, sauf quand une nouvelle sanction est plus douce.

💡 Astuce mémo

Ubi societas, ubi ius : là où il y a société, il y a droit, donc des règles et des sanctions.

📖 3. Droit objectif et droits subjectifs

🔑 Notions clés & Définitions

• Droit objectif : Le droit objectif désigne la règle de conduite que chacun doit respecter et qui s’impose dans l’ordre juridique.
• Droit subjectif : Le droit subjectif désigne la prérogative individuelle qu’une personne peut invoquer parce qu’elle est protégée par le droit.
• Droits patrimoniaux : Les droits patrimoniaux sont des droits liés au patrimoine, avec une valeur économique et des effets propres selon la nature du droit.
• Droits extra-patrimoniaux : Les droits extra-patrimoniaux sont des droits qui ne s’inscrivent pas dans le patrimoine et protègent des aspects personnels comme la dignité ou l’intégrité.

📝 Points essentiels

• Un droit subjectif n’a de valeur juridique que s’il est reconnu et encadré par une règle de droit objectif applicable.
• Pour faire sanctionner un droit subjectif devant un juge, il faut nécessairement une base dans le droit objectif.
• Aucun droit n’est absolu : l’exercice des libertés a des bornes fixées par la loi pour préserver les droits d’autrui.
• DDHC, art. 4 : la liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, et les bornes de cette liberté sont déterminées par la loi.
• Les droits patrimoniaux incluent les droits réels avec effet erga omnes et les droits personnels avec effet inter partes, inopposable aux tiers.
• Certains droits sont inaliénables et ne peuvent pas être librement abandonnés ; l’arrêt Morsang-sur-Orge illustre la logique des droits non négociables.

💡 Astuce mémo

Objectif = la règle qui s’impose ; Subjectif = le pouvoir d’agir que cette règle te donne.

📖 4. Droit naturel et droit positif

🔑 Notions clés & Définitions

• Droit positif français : Droit positif français : ensemble des règles en vigueur applicables en France et dans l’Union européenne, créé par une société pour répondre à ses besoins.
• Droit positif (droit en vigueur) : Droit positif : droit propre à une société donnée, destiné à évoluer avec elle, donc perfectible, développable et adaptable.
• Droit naturel : Droit naturel : droit supposé exister en parallèle, immuable et idéal, indépendant de la volonté humaine et fondé sur la nature humaine.
• Justice naturelle : Justice naturelle : forme de justice présentée comme identique pour tous en tout temps et non dépendante des opinions ou décisions variables des hommes.

📝 Points essentiels

• Le droit positif ne vise pas la permanence : il est créé par la société pour répondre à des besoins et il n’est pas universel.
• Le droit naturel n’est pas un droit effectivement appliqué : il n’existe pas en tant que droit au sens opérationnel, mais peut guider les acteurs du droit.
• Selon Antigone, certaines lois dites « non écrites » sont inébranlables et viennent de « toujours », sans origine humaine connue.
• Selon Aristote, la justice naturelle a partout la même force et ne dépend pas d’une opinion, contrairement à la justice légale changeante.
• Dans la pratique, le juge doit rendre justice conformément au ius positif, tandis que le droit naturel sert de repère pour repérer abus et failles du droit positif.

💡 Astuce mémo

Repère simple : positif = « fait par la société, change avec ses besoins » ; naturel = « hors de la fabrication humaine, supposé immuable et idéal ».

📖 5. Droit comme science sociale

🔑 Notions clés & Définitions

• Coutume : La coutume est une pratique sociale répétée qui finit par devenir une norme obligatoire pour le groupe concerné.
• Élément moral : L’élément moral est l’adhésion collective à la pratique, qui fait considérer le non-respect comme devant être sanctionné.
• Opinio necessitatis : L’opinio necessitatis est la croyance du groupe que la pratique doit être respectée et que sa violation doit entraîner une sanction.
• Désuétude : La désuétude est l’abandon progressif d’une pratique quand le besoin social disparaît, ce qui peut faire tomber la coutume.

📝 Points essentiels

• Pour qu’une pratique devienne coutume, il faut une répétition durable et une acceptation morale du groupe (opinion que la violation doit être sanctionnée).
• La formule attribuée à Antoine Loysel « Une fois n’est pas coutume » résume l’idée qu’une simple occurrence ne suffit pas à créer une norme.
• Au Moyen Âge, on estime qu’au bout d’environ 40 ans, plus personne ne se souvient de l’origine, ce qui favorise l’assimilation de la pratique à une coutume.
• Sans support écrit, la coutume peut être plus incertaine et en procès il faut prouver son existence et montrer qu’elle est toujours acceptée par le groupe social.
• Des auteurs présentés comme romanistes et canonistes insistent sur le fait que la coutume correspond à des phénomènes sociaux (pratique utile, acceptation, caractère raisonnable), pas seulement à un texte.

💡 Astuce mémo

Coutume = Répéter longtemps + le groupe croit devoir sanctionner : répétition + opinio necessitatis.

📖 6. Coutume et légalité

🔑 Notions clés & Définitions

• Légicentrisme absolu : Vision selon laquelle la loi écrite devient la source principale du droit, au détriment d’autres formes normatives comme la coutume.
• Secundum legem : Qualification d’une coutume qui complète la loi en appliquant ce que le texte n’a pas détaillé, tout en restant dans l’orbite légale.
• Praeter legem : Qualification d’une coutume qui comble une absence de règle écrite lorsque la loi est silencieuse sur une situation.
• Contrat legem : Qualification d’une coutume en contradiction avec la loi écrite, que la pratique maintient malgré l’existence d’un texte contraire.

📝 Points essentiels

• La coutume est critiquée car elle serait une atteinte à l’ordre constitutionnel et à la souveraineté nationale, ce qui conduit à refuser qu’elle crée du droit à la place du législateur.
• En matière pénale, l’absence de texte interdit la création d’une infraction par coutume : l’art. 111-3 (ancien art. 4) du Code pénal prohibe la peine sans éléments définis par loi ou règlement.
• L’art. 7 du Code civil (loi du 30 ventôse an XII, 21 mars 1804) prévoit que, dans les matières couvertes par le Code, les coutumes cessent d’avoir force de loi générale ou locale.
• La coutume peut survivre dans le Code civil surtout via le vocabulaire d’« usage » (ex. art. 1194 et 1148), et une partie importante du droit commercial, maritime et disciplinaire reste coutumière.
• Pour qu’une pratique devienne une règle obligatoire, Charles Eisenmann exige l’intervention d’un juge qui la constate et l’applique.
• En France, la coutume peut jouer selon trois formes : secundum legem (dans le détail), intra legem (dans le cadre), praeter legem (quand la loi est défaillante) et contrat legem (maintien malgré la contrariété).

💡 Astuce mémo

Esmein + pénal : pas de crime sans loi (art. 111-3), et Code civil coupe la coutume (art. 7, 30 ventôse an XII). Secundum = dans la loi, Praeter = hors de la loi.

📖 7. De Rome au droit canonique

🔑 Notions clés & Définitions

• Édit du préteur : Acte législatif annuel par lequel le préteur encadre le droit appliqué durant son mandat, sur des supports périssables, en enrichissant ou reprenant les édits précédents.
• Édit perpétuel d’Hadrien : Texte impérial qui regroupe les anciens édits des préteurs, retirant aux préteurs la possibilité de produire du droit nouveau et renforçant l’autorité impériale.
• Constitutions impériales : Catégorie de normes produites par l’empereur, comprenant édit, décret, rescrit et mandat, qui tend à devenir la source principale du droit.
• Lex animata : Idée selon laquelle l’empereur est assimilé à une “loi vivante”, car il est la source centrale et continuellement active du droit.

📝 Points essentiels

• Les édits du préteur sont diffusés sur des supports périssables et ne valent que pendant l’année du mandat du préteur élu.
• Au début de l’Empire, les préteurs créent de moins en moins de droit et reprennent surtout les édits antérieurs.
• Au 1er siècle, Hadrien publie un édit perpétuel regroupant les édits des préteurs, ce qui réduit fortement leur rôle créateur.
• Les constitutions impériales prennent notamment la forme d’un édit (règle générale permanente), d’un décret (décision judiciaire), d’un rescrit (réponse écrite à une question) et d’un mandat (instruction à l’administration).
• À partir d’un ordre impérial suffisamment établi, l’empereur tend à utiliser davantage la législation impériale et finit par revendiquer le monopole du pouvoir législatif.

💡 Astuce mémo

Préteur = annuel ; Hadrien = perpétuel ; Empereur = “loi vivante” (constitutions) qui remplace la création locale.

📖 8. Monarchie et législation royale

🔑 Notions clés & Définitions

• Louis XIV : Roi de France du XVIIe siècle qui lance une codification royale par grands domaines du droit, d’abord centrée sur la justice.
• Ordonnance civile : Ordonnance royale de réforme de la justice en matière civile, appelée ainsi dans la codification du règne de Louis XIV.
• Ordonnance criminelle : Ordonnance royale de justice pénale qui s’inscrit dans le programme de codification de Louis XIV.
• Code noir : Ensemble de règles royales de 1685 encadrant le statut des esclaves et les obligations du maître.

📝 Points essentiels

• Louis XIV lance des ordonnances par branches, en commençant par la justice avec l’ordonnance de 1667 pour le civil et celle de 1670 pour le criminel.
• L’ordonnance de 1669 porte sur les eaux et forêts, celle de 1673 sur le commerce, puis celle de 1681 sur le commerce maritime, ce qui couvre une large part du droit public.
• Le « Code Louis » désigne l’ensemble des règles royales de justice (civile et criminelle) produites sous Louis XIV pour unifier la pratique judiciaire.
• Sous Louis XV, la codification du droit privé (assistée par d’Aguesseau) avance prudemment sur des sujets limités comme les donations et testaments en 1731 et 1735, avec un accueil mitigé.
• Ailleurs, Frédéric II tente en 1749 d’empêcher les juges de trop interpréter sans succès immédiat, tandis que le Code de Frédéric-Guillaume II en 1794 codifie tout le droit de l’Empire prussien en plus de 19 000 articles.

💡 Astuce mémo

Louis XIV = « Justice d’abord, puis domaines » : 1667 (civil) → 1670 (criminel) → 1669/1673/1681 (public et commerce).

📖 9. Codification et hiérarchie des normes

🔑 Notions clés & Définitions

• Constitutionnalisme : Approche consistant à remplacer un contrat social implicite par une Constitution écrite, connue de tous, afin de limiter l’arbitraire par l’organisation du pouvoir.
• Contrôle de constitutionnalité : Mécanisme permettant d’écarter des actes incompatibles avec la Constitution, soit par un juge unique, soit par une pluralité de juges selon le modèle retenu.
• Matière constitutionnelle : Ensemble des règles qui relèvent de la Constitution selon leur objet, même si elles ne figurent pas toutes dans un texte écrit unique.
• Bloc constitutionnel : Ensemble de normes constitutionnelles dont aucune n’a automatiquement l’ascendant sur les autres.

📝 Points essentiels

• Le modèle kelsénien pose qu’une norme n’est valide que si elle est conforme à la norme supérieure, avec un contrôle centralisé et a priori confié à une institution unique.
• En France, le contrôle s’est rapproché du modèle constitutionnel avec la loi du 1er avril 1979 : le Conseil constitutionnel reconnaît une portée constitutionnelle au Préambule de 1958, par effet ricochet au texte de 1946.
• Aux États-Unis, la Constitution ne prévoit pas d’organe dédié au contrôle, et c’est la Cour suprême qui se reconnaît compétente pour juger la constitutionnalité, tandis que tout juge peut contrôler par voie diffuse et a posteriori.
• La Constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799) donne au Sénat le pouvoir de maintenir ou annuler les actes déférés comme inconstitutionnels (art. 21) et organise un recours pour inconstitutionnalité (art. 39).
• Kelsen identifie 4 composantes de la matière constitutionnelle : forme de l’État, organisation des pouvoirs publics, procédure de création des normes, catalogue des droits et libertés fondamentaux.
• Le contrôle diffus fonctionne quand n’importe quel juge vérifie la conformité d’une loi ou d’un acte à la Constitution et peut le sortir du droit positif, avec une logique décentralisée et a posteriori.

💡 Astuce mémo

Constitution = Validité : conformité à la norme supérieure (Kelsen) ; Contrôle = Diffus (US) ou Central (Kelsen/France via 1979).

📖 10. Interprétation, doctrine et juge

🔑 Notions clés & Définitions

• Doctrines des juristes : Ensemble des avis des juristes qui peuvent être traités comme du droit lorsqu’ils sont suffisamment concordants sur une question.
• Digeste de Justinien : Codification du droit romain qui vise à unifier et à rendre directement utilisables des solutions issues de la jurisprudence classique, achevée en 533.
• Glose : Méthode médiévale d’interprétation qui explique le texte de droit romain par une analyse littérale et commentée, souvent insérée dans la marge.
• Doctrine juridique : Savoir interprétatif et critique qui prépare l’application du droit et influence concrètement la manière dont les juges résolvent les cas difficiles.
• Autorité de la doctrine : Rôle reconnu à la doctrine comme élément d’appui pour déterminer la règle applicable, même si elle n’est pas toujours une source obligatoire.

📝 Points essentiels

• En cas d’avis unanime des cinq juristes classiques, leur solution s’impose comme du droit.
• Quand les avis des cinq juristes divergent, la solution retenue est celle de la majorité.
• En cas de partage égalitaire entre les cinq, l’avis de Papinien l’emporte.
• Le juge conserve une liberté d’appréciation seulement si aucun des cinq juristes n’a réfléchi au cas.
• La codification justinienne (Digeste) de 533 cherche une solution directe et unifiée et réduit l’importance de ce qui n’apparaît plus pertinent.
• Le Statut de la CIJ (art. 38) permet d’utiliser la doctrine des publicistes comme moyen auxiliaire pour déterminer les règles de droit.

💡 Astuce mémo

Majorité sinon Papinien : à 5 juristes, l’unanimité tranche, la majorité départage, et en égalité Papinien gagne.

📅 Repères chronologiques

📊 Tableaux de synthèse

Formes de la coutume face à la loi

⚠️ Pièges & confusions fréquents

1. Confondre droit (règle générale abstraite, obligatoire et sanctionnée) et loi (forme écrite produite par le législateur).
2. Croire qu’un droit subjectif existe “en soi” : il faut une base dans le droit objectif pour qu’il soit juridiquement effectif.
3. Inverser ius et fas : ius renvoie à ce qu’il faut faire pour éviter la colère des dieux, fas relève du religieux distinct.
4. Penser que la coutume crée librement du droit pénal : en matière pénale, pas de crime/délit sans éléments définis par loi ou règlement.
5. Se tromper sur les délais : la loi “dispose pour l’avenir” en principe (rétroactivité seulement si la nouvelle sanction est plus douce).
6. Mélanger interprétation et norme : le texte peut rester identique, mais la norme dépend du sens dégagé par interprétation.
7. Croire que la jurisprudence a une portée erga omnes en France : en principe, elle n’est pas un motif de cassation (sauf exceptions comme le Conseil constitutionnel).

✅ Checklist Examen

1. Définir conflit social et expliquer “droit comme fruit de conflit” et “droit comme langage”.
2. Expliquer ius/fas et l’illustration de la séparation droit/religion (Loi des XII Tables).
3. Énoncer la règle de droit (générale, abstraite, obligatoire) et distinguer ordre juridique et sanction juridique.
4. Expliquer le lien droit/temps : généralité tournée vers l’avenir et principe de non-rétroactivité (avec exception plus douce).
5. Distinguer droit objectif et droit subjectif, ainsi que la nécessité d’une base de droit objectif pour agir en justice.
6. Classer droits patrimoniaux (erga omnes vs inter partes) et droits extra-patrimoniaux (inaliénabilité/limites, ex. Morsang).
7. Comparer droit positif et droit naturel : caractère applicable vs idéal immuable, et rôle de repère/critique du droit naturel.
8. Expliquer la coutume : éléments matériel et moral (opinio necessitatis), et “une fois n’est pas coutume”.
9. Distinguer l’insertion de la coutume selon secundum legem, praeter legem et contrat legem, puis rappeler limites en droit pénal et art. 7 Code civil.
10. Retracer la production du droit sous Rome (préteur annuel, édit perpétuel d’Hadrien, constitutions impériales) et la notion de lex animata.
11. Expliquer codification et hiérarchie : Kelsen (validité/conformité) et contrôle diffus vs centralisé (modèle US vs Kelsen/France).
12. Présenter doctrine et jurisprudence : doctrine comme savoir matériel, et règles françaises sur la valeur (inter partes vs effets erga omnes du Conseil constitutionnel).