★ À maîtriser
📌 Dans une dissertation juridique, l’introduction amène progressivement une problématique et le plan y répond.
Compléments
📌 Un plan de dissertation est pertinent si la problématique peut être retrouvée à partir de son contenu.
La problématique commande le plan, qui doit permettre de la retrouver
★ À maîtriser
Le droit ne se réduit ni à un ensemble de règles à respecter, ni à une technique ou une pratique : il comprend des théories et un outillage intellectuel de concepts, de principes et de notions en amont des règles applicables.
Le système civiliste, utilisé en France, conçoit le droit comme un ensemble de règles écrites édictées par une autorité habilitée et garanties par des juges.
La Common Law conçoit le droit comme le résultat des décisions prises dans la société, notamment de l’interprétation des juges, qui participent à la construction et à la validation des règles juridiques.
Une théorie générale du droit répond à trois questions : qu’est-ce que le droit, sur quoi repose-t-il et d’où vient-il ou comment y accéder ?
Compléments
La théorie du droit aide à comprendre pourquoi les règles sont construites et choisies d’une certaine manière, au-delà de savoir quelle règle s’applique.
Les théories juridiques permettent de comprendre l’évolution du droit et d’arbitrer entre des réformes possibles, souvent liées aux contextes politique, économique et social.
Les règles juridiques sont influencées par le contexte politique, économique et social dans lequel elles sont élaborées ; le droit n’est donc jamais totalement neutre.
Les théories juridiques peuvent être dépassées, de sorte que les problèmes contemporains exigent parfois de repenser et de refonder les théories plutôt que de chercher seulement de nouvelles solutions.
Le système civiliste s’est diffusé notamment parce que Napoléon a consolidé le Code civil lors de ses victoires militaires, puis que d’autres pays ont repris ce code ou s’en sont inspirés, notamment en Afrique.
Dans les systèmes civiliste et de Common Law, le droit reste un phénomène social qui régule les comportements au sein de la société.
Civiliste : règles écrites ; Common Law : décisions et interprétation des juges
★ À maîtriser
Le pluralisme juridique désigne la coexistence de plusieurs ordres juridiques, tandis que le monisme juridique désigne l’existence d’un seul ordre juridique principal.
La sanction est proposée comme critère de distinction de la règle juridique, mais les règles morales et religieuses peuvent elles aussi être sanctionnées.
Une règle est juridique lorsqu’elle est sanctionnée par l’État ou par une autorité agissant en son nom.
La définition du droit comme ensemble met en avant son unité et sa cohérence : les règles sont organisées, reliées, structurées et hiérarchisées plutôt que simplement juxtaposées.
La règle de droit possède cinq caractères :
Selon Max Weber, « l’État a le monopole de la contrainte légitime », laquelle peut porter sur les biens comme sur les personnes.
Compléments
La généralité vise une catégorie de personnes ou une situation, tandis qu’une décision individuelle concerne une personne déterminée et n’est pas une règle générale.
La règle de droit est formulée de manière générale et abstraite pour couvrir les situations entrant dans son champ d’application, tandis que l’équité correspond à une forme de justice spontanée pouvant être appliquée sans règle préalable.
Une règle supplétive s’applique lorsqu’aucun autre choix n’a été effectué, tandis qu’un choix prévu par la loi peut permettre d’écarter son application supplétive.
Selon Paulo Grossi, au Moyen Âge coexistaient sur le territoire français quatre ensembles de règles : le droit coutumier, le droit féodal, le droit canonique et le droit royal.
Dans cette évolution, le peuple autorise un pouvoir central à produire et à imposer le droit en son nom, ce qui favorise l’uniformisation du droit sur le territoire.
La permanence signifie que la règle de droit a vocation à durer et à assurer la stabilité de l’ordre juridique, même si elle peut être modifiée ou abrogée par une nouvelle loi.
L’inflation législative désigne l’augmentation du nombre de lois et la densification normative, qui peuvent conduire à réformer une loi avant même qu’elle ait eu le temps d’être appliquée.
La construction progressive de l’État entraîne une volonté d’unifier le droit : celui-ci tend à devenir un ensemble unique de règles applicable sur un territoire donné.
Pluralisme : plusieurs ordres coexistent ; monisme : un ordre juridique principal
★ À maîtriser
Le caractère obligatoire décrit le comportement imposé par une règle, tandis que la normativité interroge ce que signifie le fait même qu’une règle soit obligatoire.
Le droit, la morale et la religion relèvent de règles issues de la volonté humaine, tandis que les contraintes de la nature sont matérielles.
Les normes primaires prescrivent un comportement à leur destinataire, tandis que les normes secondaires organisent notamment le fonctionnement des institutions et garantissent l’exécution des normes primaires.
Compléments
📌 Chez Hans Kelsen, le « devoir être » désigne une situation rendue obligatoire, tandis que l’« être » désigne une situation imposée automatiquement par la nature.
Devoir-être : obligation voulue ; être : contrainte naturelle.
★ À maîtriser
📌 Le monisme juridique ramène le droit à l’ordre juridique de l’État, tandis que le pluralisme reconnaît l’existence de plusieurs ordres juridiques.
📌 Une conception formelle du droit s’intéresse à la forme des règles, tandis qu’une conception substantielle porte davantage sur leur contenu et leurs finalités.
Dans la Rome antique, le droit privé, appelé Jus ou Ius, était principalement conçu comme une pratique de résolution des conflits plutôt que comme un ensemble de règles écrites.
Sous l’Empire, Justinien a fait compiler le droit romain dans un ensemble appelé plus tard Corpus juris civilis, dont le Digeste reprend la définition du droit comme l’art du bon et de l’équitable.
Compléments
Parmi les principes juridiques associés à cette conception figure l’idée de donner à chacun ce qui lui revient, qui constitue l’un des fondements de la responsabilité civile.
Les ordres juridiques européen et international peuvent interagir avec l’ordre étatique sans nécessairement entrer en concurrence avec lui.
Santi Romano est associé à la théorie du pluralisme juridique.
Jacques Ghestin soutient que le droit possède une dimension morale comprenant notamment les valeurs de liberté, de sécurité et de justice.
Au début de la République romaine, les parties devaient prononcer des formules orales solennelles dans le cadre de la procédure des actions de la loi, avant qu’un juge tranche le conflit.
Au Canada, les droits des peuples autochtones, notamment les Inuits, sont antérieurs à la création de l’État fédéral et peuvent s’imposer aux droits canadien et québécois.
Monisme étatique contre pluralisme ; forme des règles contre contenu et valeurs.
★ À maîtriser
Le droit dur regroupe les règles juridiques classiques, caractérisées par leur généralité, leur caractère obligatoire et leur sanction, tandis que le droit souple rassemble des normes qui ne présentent pas nécessairement tous ces caractères mais peuvent avoir des effets importants.
La Déclaration universelle des droits de l’homme et la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen peuvent relever du droit souple, mais deviennent obligatoires et sanctionnées lorsqu’elles intègrent le bloc de constitutionnalité.
Les avis des autorités administratives indépendantes ne sont en principe pas obligatoires, mais un avis conforme exigé, notamment dans certains cas au Conseil d’État, doit être suivi par l’autorité concernée.
François Terré critique le critère étatique de la sanction comme tautologique, car il définit la règle juridique par une sanction dont le caractère juridique dépend lui-même de ce critère.
La doctrine tend à réserver le terme « règle » au droit dur et à employer « norme » comme terme générique englobant le droit dur et le droit souple.
Compléments
📌 La justiciabilité correspond davantage à une potentialité qu’à un critère complet, car elle réduit le droit à ce qui peut être porté devant un juge.
Les décisions de justice peuvent être individuelles et produire des effets juridiques propres, notamment lorsqu’elles font jurisprudence.
Les contrats et les actes juridiques privés s’appliquent aux parties qui ont consenti à s’y soumettre et peuvent être considérés comme du droit dur.
Les lois individuelles concernent des personnes ou des situations particulières, par exemple les lois de nomination à des fonctions publiques et les lois d’amnistie.
Ces rapports peuvent : présenter l’état du droit applicable sur un sujet, analyser les difficultés rencontrées, proposer des évolutions ou des réformes
Les codes de bonne conduite et les chartes éthiques des entreprises relèvent du droit souple et sont notamment liés à la responsabilité sociale et environnementale des entreprises.
Même juridiquement non contraignantes, des normes de droit souple peuvent être appliquées volontairement et être respectées par leurs destinataires.
Jean Carbonnier propose la justiciabilité, soit la possibilité d’invoquer une règle devant la justice, comme critère du caractère juridique d’une règle. - Jean Cardonnier
Droit dur : règle classique contraignante ; droit souple : influence sans obligation systématique.
★ À maîtriser
Chez Hans Kelsen, la normativité renvoie à l’obligatoriété, c’est-à-dire au « devoir être » qui impose un comportement devant être respecté.
La sanction est conçue comme une menace potentielle du système juridique plutôt que comme une conséquence négative nécessairement appliquée après la violation d’une règle.
Selon la solution retenue par le Conseil d’État dans les arrêts Numericable et Fairvesta International, une norme souple peut produire des effets juridiques si elle influence significativement ses destinataires ou si elle est susceptible de produire des effets notables, notamment économiques.
La force d’une norme peut être impérative, inspiratrice, recommandatoire ou déclaratoire.
Compléments
« Regula » désigne notamment un instrument servant à tracer des lignes droites et à vérifier qu’une ligne est droite, tandis que « norma » désigne une équerre en T servant à former et vérifier des angles droits.
Dans Esquisse d'une morale sans obligation ni sanction, Jean-Marie Guyau soutient qu’une morale peut être suivie sans obligation ni sanction lorsque ses pratiquants adhèrent aux valeurs et principes qu’elle représente. - Jean-Marie Guyot
Dans son traité, Jacques Ghestin distingue les normes juridiques contraignantes des normes juridiques non contraignantes, émises par une personne ou une autorité susceptible d’influencer ceux qui peuvent imposer des normes à autrui ou s’y engager eux-mêmes.
Les garanties normatives plus informelles comprennent :
Effets notables → reconnaissance juridique du droit souple
★ À maîtriser
Les rapports entre normes juridiques et autres normes peuvent relever de l’intrication ou de l’hybridation : les normes juridiques peuvent se mélanger ou fusionner avec d’autres normes.
Les normes de gestion structurent les organisations en déterminant les tâches, les rôles, les postes et les objectifs, puis peuvent évaluer la performance des salariés au moyen de dispositifs de pilotage, de tableaux de bord, d’indicateurs et d’évaluations du travail fourni.
Avec le développement industriel, les règles de l’art, auparavant transmises oralement et par gestes du maître à l’apprenti, deviennent des documents écrits et des protocoles visant à uniformiser le comportement des salariés et à produire des biens identiques.
Compléments
Les nouveaux ensembles de normes concernés sont :
Les labels techniques deviennent des gages de qualité et de sécurité pour les clients, ainsi que des arguments marketing fondés notamment sur ces valeurs.
L’ISO établit des normes internationales et l’AFNOR joue notamment un rôle important en France dans la normalisation et la certification.
Certaines normes fiscales conditionnent l’obtention d’un crédit d’impôt à la réalisation de travaux par une entreprise bénéficiant du label RGE, « Reconnu Garant de l’Environnement ».
★ À maîtriser
📌 Le droit objectif désigne le droit par son objet, c’est-à-dire l’ensemble des règles juridiques d’un ordre juridique, tandis que le droit subjectif l’envisage du point de vue des personnes titulaires de droits et d’obligations.
📌 La distinction classique oppose les droits patrimoniaux, évaluables en argent, aux droits extra-patrimoniaux, qui ne le sont pas eux-mêmes.
Compléments
📌 Les libertés publiques sont généralement plus étendues que les droits subjectifs et s’adressent aux citoyens dans leur dimension collective, tandis que les droits subjectifs précisent les conditions d’exercice d’une prérogative.
Dans le droit objectif, certaines règles peuvent en créer d’autres et constituent des sources juridiques, et les règles ont des valeurs différentes organisées par une hiérarchie qui aide à résoudre les conflits entre normes.
Une prérogative individuelle peut provenir d’une norme de droit objectif, tandis qu’un droit subjectif fondé sur un intérêt propre au sujet peut ne pas résulter d’une telle norme.
Des revendications sociales, notamment celles des mouvements de lutte civique et de désobéissance civile, ont contribué à la reconnaissance de droits subjectifs comme l’égalité entre les hommes et les femmes et entre les personnes d’origines différentes.
Le pouvoir juridique permet à un individu d’agir sur autrui, sur son patrimoine ou à sa place, comme le pouvoir du tuteur dans le cadre de la tutelle.
Les droits fondamentaux, aussi appelés droits humains ou droits de l’Homme, sont des normes de droit objectif qui reconnaissent des droits subjectifs et sont consacrés notamment par la DDHC et les normes constitutionnelles.
La classification des droits subjectifs distingue les droits patrimoniaux des droits extra-patrimoniaux.
Les droits patrimoniaux se répartissent entre droits réels et droits personnels.
La liberté d’agir en justice est une liberté générale qui se concrétise dans le droit subjectif d’agir en justice, reconnu et conditionné par des normes de droit objectif.
Patrimonial : évaluable en argent ; extra-patrimonial : inestimable en lui-même
★ À maîtriser
📌 Les droits réels principaux portent sur l’utilisation matérielle de la chose, tandis que les droits réels accessoires portent sur sa valeur et garantissent une créance.
Compléments
📌 Dans l’usufruit, l’usufruitier détient l’usus et le fructus, tandis que le nu-propriétaire conserve l’abusus.
📌 Le droit français reconnaît les animaux comme des êtres vivants doués de sensibilité, soumis au régime des biens sous réserve des lois qui les protègent ; cette protection ne leur confère pas la personnalité juridique ni la qualité de titulaires de droits subjectifs.
Les trois attributs de la propriété sont :
La servitude est un droit attaché à une propriété qui procure un service à un immeuble voisin, comme le droit de passage sur le fonds voisin.
Le gage et l’hypothèque sont des exemples de droits réels accessoires garantissant le paiement d’une créance.
L’hypothèque suit la chose et s’impose également à son nouveau propriétaire jusqu’au paiement intégral de la valeur garantie.
Usus, fructus, abusus : UFA, les trois attributs du propriétaire
★ À maîtriser
📌 L’obligation juridique peut être exécutée sous contrainte de justice, contrairement à l’obligation morale, qui ne peut donner lieu à une condamnation en justice.
Les quatre catégories de droits extra-patrimoniaux sont :
Dans une vente, le vendeur est créancier du prix et débiteur de la livraison, tandis que l’acheteur est débiteur du prix et créancier de la livraison.
Compléments
📌 La classification traditionnelle est critiquée parce que les droits intellectuels, classés comme extra-patrimoniaux, ont un régime fondé sur le droit de propriété, qui est patrimonial.
📌 La classification contemporaine tend à distinguer directement les droits réels des droits personnels, plutôt que les droits patrimoniaux des droits extra-patrimoniaux.
Le créancier exerce son droit sur le patrimoine du débiteur.
La Cour de cassation reconnaît deux catégories d’obligations naturelles : les devoirs de conscience et les obligations civiles dégénérées, catégorisées ainsi par la doctrine à partir des décisions de justice.
La Cour de cassation a reconnu un devoir de conscience pour l’aide alimentaire volontaire entre frères et sœurs, sans permettre d’en imposer la poursuite en justice.
Le professeur Zanati fait partie des auteurs qui ont repensé les droits réels pour regrouper les droits portant sur des choses corporelles et les droits intellectuels portant sur des choses incorporelles.
🔄 Le mécanisme d’une obligation civile dégénérée se déroule ainsi :
Le droit de vote et le droit de grève sont des exemples de droits publics et politiques de l’individu.
Le droit à la dignité et le droit à l’honneur sont des exemples de droits privés inestimables.
Le droit à l’image, l’autorité parentale et la liberté d’expression sont des exemples de droits de la personnalité.
Droit réel : la chose ; droit personnel : le créancier et le débiteur
★ À maîtriser
📌 Le critère initial de l’abus de droit est la faute intentionnelle, c’est-à-dire une faute volontaire commise dans l’intention de nuire à autrui et de produire le dommage tel qu’il s’est manifesté.
Les trois critères de la force majeure sont :
Les faits juridiques involontaires liés à la vie des personnes comprennent : la naissance, la mort, la disparition, la perte de l’autonomie, l’altération des facultés mentales et/ou motrices
Compléments
📌 La Cour de cassation a assoupli ce critère en admettant parfois une faute simple, qui entraîne un dommage que son auteur n’a pas nécessairement recherché.
📌 Les faits juridiques se divisent en faits involontaires et faits volontaires.
Dans l’arrêt Clément-Bayard, Coquerel a installé des piques de fer sur son terrain pour détourner les montgolfières de son voisin Bayard.
L’âge de 18 ans constitue la majorité juridique.
L’écoulement du temps peut faire naître ou éteindre un droit, qui est alors dit prescrit.
Si la foudre tombe sur un train, la SNCF peut être exonérée de sa responsabilité contractuelle pour le retard et l’indemnisation des passagers, car la foudre constitue un cas de force majeure.
★ À maîtriser
Le negotium désigne l’acte juridique dans sa substance, tandis que l’instrumentum désigne le document qui permet de le prouver.
Un acte à titre gratuit n’engendre aucune contrepartie pécuniaire pour son auteur, tandis qu’un acte à titre onéreux engendre une contrepartie financière.
Un acte unilatéral produit l’effet juridique visé par la volonté d’une seule personne, tandis qu’un acte collectif résulte de la volonté d’un ensemble de personnes reliées par une communauté d’intérêts ou impliquées dans une action commune.
Les quasi-contrats comprennent notamment :
Compléments
Un instrumentum peut prouver un acte juridique, comme un acte de vente, ou un fait juridique, comme un accident.
Les actes à titre gratuit comprennent :
Le vol est un fait juridique volontaire illicite : le voleur veut soustraire la chose d’autrui, mais ne recherche pas la peine de cinq ans de prison qui peut en résulter.
La vente et le louage sont des exemples d’actes à titre onéreux.
Les actes unilatéraux comprennent :
Les contrats collectifs et les délibérations prises par une assemblée sont des exemples d’actes collectifs.
Gratuit sans contrepartie pécuniaire, onéreux avec contrepartie financière
★ À maîtriser
Le droit pénal est mixte : il protège l’intérêt public en condamnant des comportements privés, tout en garantissant les intérêts des victimes comme peut le faire le droit civil.
Le droit du travail est mixte : il repose sur le contrat privé entre salarié et employeur, mais il est aussi encadré par la loi et par les relations collectives, notamment les conventions collectives.
Le droit interne régit les relations situées dans l’ordre interne, tandis que le droit international concerne les relations qui dépassent les frontières d’un État.
Le juge de droit public développe les règles applicables aux personnes publiques, et le droit administratif est donc aussi créé par le juge, et pas seulement par la loi.
Compléments
Le droit privé s’applique notamment aux relations civiles et commerciales et à la gestion du domaine privé de l’État.
La distinction entre droit privé et droit public entraîne deux ordres de juridiction séparés, composés de cours et de tribunaux distincts.
La distinction entre droit privé et droit public se combine avec celle entre droit interne et droit international pour former le droit interne privé, le droit interne public, le droit international public et le droit international privé.
Il comprend : le droit des traités entre États, le droit de la guerre, les coutumes régissant les rapports traditionnels entre les États
Le droit global est construit par les acteurs eux-mêmes : les phénomènes et les rapports de force déterminent la nature des règles et leur application.
Les droits régionaux, comme le droit européen ou le Mercosur, développent des relations qui ne se réduisent pas au schéma classique du droit international.
Personne privée : rapports privés ; personne publique : rapports publics
★ À maîtriser
📌 Lorsqu’une branche spéciale du droit ne permet pas de résoudre une situation, on remonte vers le droit commun ; la branche la plus précise s’applique en premier.
Compléments
📌 Le droit commercial s’applique entre commerçants, tandis que le droit des affaires est plus large et concerne notamment les sociétés et les actionnaires.
Les modes alternatifs de règlement des conflits comprennent :
Dans les modes alternatifs de règlement des conflits, les parties peuvent déterminer la compétence du tiers et le domaine des règles qu’il appliquera.
Le droit civil se ramifie principalement en droit des personnes et de la famille, droit des obligations et droit des biens.
Le droit public comprend le droit administratif, qui constitue son droit commun, et le droit constitutionnel, qui est un droit distinct.
Il comprend notamment : le droit de la responsabilité des personnes publiques, le droit de l’urbanisme, le droit des marchés publics, le droit des biens publics
Le droit pénal, le droit de l’environnement et le droit des technologies, notamment les questions de ressources, de données et d’intelligence artificielle, illustrent la convergence contemporaine entre droit public et droit privé.
Droit spécial d’abord ; droit commun si la règle manque
★ À maîtriser
Compléments
La qualification peut nécessiter d’interpréter et de compléter des faits incomplets ou imprécis au moyen d’hypothèses.
L’avocat peut qualifier les faits dans le sens le plus favorable à son client, dans les limites de l’acceptable, tandis que le juge qualifie les faits pour trancher le litige dans une continuité.
Le problème de droit est formulé avant le syllogisme à partir des faits qualifiés.
Dans un cas pratique d’examen, la copie enchaîne qualification des faits, problèmes de droit et syllogismes, puis donne la solution sans conclusion.
En pratique, l’avocat peut partir de la solution favorable à son client puis rechercher les règles qui la soutiennent, et le juge peut aussi renverser le syllogisme.
Une chercheuse a montré que, dans des décisions favorables aux minorités au Canada et au Québec, le juge a dû renverser le syllogisme pour trouver des règles allant dans ce sens.
Le droit représente majoritairement un standard décrit comme celui de l’homme blanc hétérosexuel d’âge moyen appartenant à la classe moyenne.
Dans un accident de la circulation impliquant un fonctionnaire et un salarié, la qualification peut conduire à appliquer la loi spéciale de 1985, dite loi Badinter, en droit privé.
Qualifier les faits → poser le problème de droit → règle → faits → solution
★ À maîtriser
📌 Les fondements du droit sont les valeurs qui le préexistent et le justifient a priori, tandis que les finalités sont les valeurs idéales auxquelles il tend et les fonctions sont les valeurs concrètement incarnées en droit.
📌 Au XIXe siècle, Rudolf Stammler conçoit un droit naturel à contenu variable selon les civilisations, tandis qu’au XXe siècle François Gény défend un droit naturel universel et immuable, limité à quelques grands principes communs.
Le jusnaturalisme antique place la justice au cœur du droit et n’admet la contrainte juridique qu’à condition que le droit soit juste.
Au Moyen Âge, les canonistes, notamment Saint Thomas d’Aquin, reprennent le droit naturel en le fondant sur l’ordre religieux afin d’asseoir le pouvoir de l’Église.
L’ordre religieux comprend trois niveaux :
À partir du XVIIe siècle, le jusnaturalisme évolue avec le développement du droit international et cherche des règles supérieures capables de s’imposer aux États.
Grotius fonde le droit naturel sur la raison humaine, qui devient l’idéal guidant l’élaboration du droit.
Compléments
La justice peut être à la fois un fondement, une fonction et une finalité du droit, mais elle est envisagée différemment selon qu’elle justifie le droit, décrit sa réalisation concrète ou constitue un idéal à atteindre.
Les trois fondements présentés sont :
Dans l’Antiquité grecque, Aristote développe le jusnaturalisme en soutenant que le droit humain doit être à l’image de l’ordre naturel des choses.
Les Romains transposent la philosophie du droit naturel au droit, qui peut alors servir de contre-pouvoir face aux dérives et à la démesure d’un droit trop contraignant.
Dans le jusnaturalisme antique, la tradition, entendue comme les manières de faire du droit établies depuis longtemps, est considérée comme le reflet d’un ordre naturel qui s’impose aux hommes.
L’École du droit de la nature et des gens compte notamment Grotius et Pufendorf parmi ses juristes principaux.
Dans Antigone, l’héroïne oppose à la décision de Créon des lois divines non écrites, éternelles et supérieures aux décisions humaines pour justifier son opposition à l’absence de sépulture accordée à Polynice.
En interrogeant sa conscience, imprégnée de la loi divine, l’homme peut se conformer à l’ordre religieux et produire un droit juste.
Un droit trop contraignant peut devenir injuste → le droit naturel sert de contre-pouvoir
★ À maîtriser
📌 Selon Kelsen, la validité d’une règle dépend de sa place et de sa conformité dans l’ordre juridique, et non de son caractère juste.
Le positivisme scientifique, notamment attribué à Auguste Comte, étudie les phénomènes à partir de l’observation et écarte ce qui ne peut être vérifié empiriquement. - Cours de philosophie positive
Émile Durkheim soutient que les faits sociaux doivent être étudiés comme des choses, c’est-à-dire observés de manière objective.
Selon Durkheim, les règles de droit existent déjà dans la société avant leur formulation par l’État, qui leur donne une forme juridique.
Au XIXe siècle, Rudolf von Jhering identifie le droit au droit produit par l’État et considère que l’observation des productions juridiques étatiques permet de connaître le droit.
Hans Kelsen distingue son positivisme scientifique du positivisme politique et social associé à Jhering en cherchant à faire du droit une véritable science.
Compléments
📌 Selon Durkheim, la conscience collective de la société ne se réduit pas à la somme des consciences individuelles de ses membres.
Le terme « positif » vient du latin positum, qui signifie « posé », et désigne une approche centrée sur les manifestations observables de la réalité.
Selon Jhering, le peuple justifie le pouvoir juridique de l’État, auquel il confie l’autorité d’édicter des règles en son nom.
Jhering considère que le droit est un acquis social pour lequel il faut lutter afin que l’État continue de produire du droit au nom du peuple.
Pour Kelsen, les normes juridiques sont organisées hiérarchiquement et se déduisent les unes des autres au sein d’un système représenté par une pyramide.
La pyramide des normes de Kelsen, fermée sur elle-même
★ À maîtriser
📌 Le constructivisme considère que la connaissance implique une intervention humaine et n’est jamais totalement extérieure à celui qui l’appréhende, contrairement aux approches qui la tiennent pour extérieure à cette intervention.
📌 La définition de Gény correspond à la loi, formulée par une autorité compétente selon une procédure déterminée, mais s’applique difficilement à la coutume, issue d’une pratique sociale devenue obligatoire sans autorité formellement désignée. - François Gény
Le sens des règles évolue par leur application par :
Mireille Delmas-Marty propose de dépasser une conception purement idéale de l’humanisme par des processus concrets inscrits dans l’espace et dans le temps, en passant de l’humanisme à l’humanisation du droit.
Gény distingue trois catégories de sources (François Gény) :
Pour François Gény, les sources formelles sont la loi et la coutume, tandis que la doctrine et la jurisprudence participent à la formation du droit sans être des sources formelles.
Catherine Thibierge relève huit sens différents du mot « source », qui ont en commun de désigner à la fois ce qui crée le droit et ce qui est créé en droit.
Compléments
📌 Là où le jusnaturalisme demande au droit de respecter un idéal humaniste supérieur, Delmas-Marty propose d’humaniser concrètement le droit en lui donnant un sens compatible avec les valeurs de l’humanisme. - Mireille Delmas-Marty
Jean Piaget montre que la connaissance ne résulte pas simplement de la répétition de stimuli.
Pour le constructivisme, la compréhension et l’application des règles contribuent à justifier le droit, car un droit qui perd son sens peut apparaître injuste.
La notion de source juridique est une métaphore du point d’émergence de l’eau, transposée à ce qui se trouve en amont du droit et permet de comprendre son apparition.
La métaphore de la source juridique suppose que le droit provient de quelque chose qui lui est extérieur, autrement dit que le non-droit crée le droit.
★ À maîtriser
📌 La coutume exige le cumul d’un élément matériel, une pratique répétée et effective par un ensemble de personnes, et d’un élément psychologique, l’opinio necessitatis, soit la croyance des pratiquants au caractère obligatoire de la règle.
📌 Les usages sont des habitudes reconnues comme sources auxquelles manque la croyance en une règle obligatoire; si les pratiquants croient à cette obligation, le juge qualifie l’usage de coutume.
Compléments
La classification de François Gény distingue les sources formelles et non formelles, qui sont juridiques, des sources réelles, qui sont non juridiques et correspondent aux évolutions sociales, politiques et morales inspirant le droit.
La coutume au sens large désigne un ordre juridique applicable sur un territoire, comme les coutumes de Paris ou de Bourgogne.
Les pratiques sont des habitudes répétées récemment, dépourvues d’élément psychologique, et ne sont généralement pas reconnues comme sources de droit, sauf notamment la pratique professionnelle des notaires reconnue par la Cour de cassation.
Les sources non formelles sont des sources officieuses sans autorité formelle pour dire le droit, mais qui y contribuent indirectement, comme les principes généraux du droit élaborés par la doctrine et les usages et pratiques professionnels.
Au sens large, les sources de droit incluent des autorités ou pratiques non officiellement reconnues comme sources, mais susceptibles d’acquérir concrètement cette capacité, ainsi que le droit spontané, le droit souple et parfois des normes non juridiques créatrices d’effets juridiques.
Au sens strict, les sources du droit correspondent globalement aux sources formelles de Gény et au droit dur.
L’ancien droit imposait une durée de 40 ans pour la formation d’une coutume, tandis qu’aucune durée n’est imposée aujourd’hui.
En droit international public, la coutume reste une source majeure, tandis qu’en droit civil peu de coutumes sont apparues depuis la période révolutionnaire, car l’intervention du législateur raccourcit leur temps de formation.
Les usages peuvent notamment être des usages professionnels en droit du travail ou des usages du commerce, mais un usage peut aussi relever du contrat et être soumis au droit contractuel.
Source de droit, au sens large, contre source du droit, au sens strict
★ À maîtriser
Un conflit horizontal oppose des normes de même valeur, notamment des lois contradictoires, et constitue un conflit de lois dans le temps lorsque leur date d’entrée en vigueur les différencie.
L’article 2 du Code civil, inchangé depuis 1804, dispose que la loi ne vaut que pour l’avenir et n’a pas d’effet rétroactif.
Le principe d’application immédiate fait appliquer la loi nouvelle aux situations concernées dès son entrée en vigueur, à la place de la loi ancienne.
Le principe de non-rétroactivité interdit à la loi nouvelle de s’appliquer avant son entrée en vigueur et maintient la loi ancienne pour les faits antérieurs.
Par exception à l’application immédiate, les contrats conclus avant l’entrée en vigueur d’une loi nouvelle restent en principe soumis à la loi ancienne afin de préserver la stabilité économique et la sécurité des contractants.
La loi nouvelle peut s’appliquer aux effets futurs des contrats en cours si elle est d’ordre public et si le juge motive expressément son application, condition ajoutée par un arrêt du 17 mars 1998.
Une loi pénale nouvelle plus douce, qui diminue ou supprime une infraction ou une sanction, rétroagit; le Conseil constitutionnel a reconnu cette exception dans deux décisions des 19 et 20 janvier 1981.
Une loi nouvelle modifiant la procédure ou la compétence s’applique aux procès en cours, mais les actes déjà accomplis restent soumis à la loi ancienne et les actes postérieurs à la loi nouvelle.
Un conflit vertical oppose des normes de valeurs différentes et se résout préventivement par la primauté de la norme supérieure dans la hiérarchie des normes.
Les cinq exceptions au principe de non-rétroactivité sont :
Compléments
Selon Paul Roubier, l’article 2 s’applique aux situations juridiques en cours, mais non aux situations définitivement éteintes, qui appartiennent à l’histoire.
Paul Roubier distingue les situations juridiques légales des situations contractuelles, puis, pour chacune, le moment de création de la situation de ses effets dans le temps.
Pendant un procès, les lois modifiant le fond du droit s’appliquent selon les principes et exceptions temporels jusqu’à la décision définitive, y compris en appel, mais une loi nouvelle ne s’applique pas pour la première fois devant la Cour de cassation.
Une loi de validation ne peut pas rétroagir si elle porte atteinte aux droits fondamentaux des justiciables, selon la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Zielinski du 28 octobre 1999.
Une loi entre en vigueur le jour qu’elle prévoit ou, à défaut, le lendemain de sa publication au Journal officiel de la République française; sa date de vote ne détermine pas son entrée en vigueur.
★ À maîtriser
Les juges du fond tranchent le litige en déterminant qui est dans son bon droit, tandis que les juges du droit contrôlent les décisions rendues par les juges du fond.
Les magistrats du siège rendent les décisions à l’audience, tandis que les magistrats du parquet représentent l’intérêt général et proposent une qualification des faits ainsi qu’une solution.
Le tribunal judiciaire est la juridiction civile de droit commun : il est compétent par défaut lorsqu’aucune autre juridiction n’est compétente.
Pour une action civile personnelle ou mobilière dont la demande est inférieure à 10 000 €, l’affaire est traitée au tribunal judiciaire par la chambre de proximité ou le tribunal de proximité.
Depuis le 1er janvier 2020, le tribunal judiciaire reprend l’organisation et les compétences des anciens tribunaux de grande instance et tribunaux d’instance.
Les juges du fond qualifient les faits pour identifier les problèmes de droit, puis rendent une décision qui tranche le litige en donnant raison à l’une des parties.
Compléments
📌 Le tribunal de commerce est compétent pour les litiges commerciaux impliquant des commerçants, tandis que les actions civiles immobilières relèvent du tribunal judiciaire.
📌 La règle territoriale générale de l’article 42 du CPC désigne le tribunal du lieu de résidence du défendeur.
En arbitrage international, les parties choisissent et rémunèrent leurs arbitres, puis se soumettent à leur sentence.
En France, après une première décision, un justiciable peut demander une seconde fois le réexamen de son litige devant une juridiction d’appel.
Les juridictions civiles et pénales relèvent de l’ordre judiciaire et sont réunies dans les palais de justice.
Le tribunal judiciaire comprend un président, un greffe et des juges qui sont tous des magistrats.
Le tribunal de proximité est situé hors du palais de justice, tandis qu’une chambre de proximité siège dans le palais de justice.
La médiation au conseil de prud’hommes permet aux parties de résoudre leur différend par le dialogue sans passer par une décision contentieuse.
Les juges du fond tranchent le litige ; les juges du droit contrôlent leur décision.
★ À maîtriser
Les infractions sont classées en contraventions, délits et crimes selon leur degré de gravité, le législateur déterminant leur classe.
Le recours pour excès de pouvoir permet de contester la légalité d’une décision d’un pouvoir exécutif, tandis qu’une requête indemnitaire vise à obtenir réparation d’un préjudice causé par une personne ou un service public.
Le tribunal de commerce connaît notamment des contestations entre commerçants ou établissements de crédit, des litiges concernant les sociétés commerciales, des actes de commerce et des litiges entre un particulier et un commerçant.
Le conseil de prud’hommes règle les différends individuels nés de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat de travail, tandis que les revendications collectives relèvent du tribunal judiciaire.
Le tribunal de commerce est composé de juges commerçants non professionnels élus par leurs pairs pour un premier mandat de 2 ans, puis pour des mandats de 4 ans.
Le conseil de prud’hommes est composé de juges non professionnels représentant à nombre égal les salariés et les employeurs, désignés par les syndicats depuis l’ordonnance de 2016.
Les contraventions relèvent du tribunal de police, les délits du tribunal correctionnel et les crimes de la cour d’assises.
Le tribunal administratif est l’unique juridiction administrative de première instance et il est exclusivement composé de magistrats.
Compléments
Un particulier ayant contracté avec un commerçant peut choisir de saisir le tribunal judiciaire plutôt que le tribunal de commerce.
Les parties peuvent choisir par contrat la compétence territoriale d’un tribunal de commerce si la clause correspondante apparaît en termes apparents.
Le conseil de prud’hommes compétent est en principe celui du lieu de travail du salarié, mais le salarié peut également saisir celui du lieu de conclusion du contrat ou du lieu où l’employeur est établi, conformément à l’article R.1412-1 du code du travail.
Le tribunal de commerce tient le registre du commerce et des sociétés pour les commerçants et le répertoire des métiers pour les artisans.
Le tribunal de commerce règle aussi les procédures collectives destinées à redresser ou liquider les entreprises.
Le conseil de prud’hommes n’est pas compétent pour les litiges relatifs aux arrêts maladie ou aux accidents du travail, qui relèvent du tribunal judiciaire.
Le tribunal de police et le tribunal correctionnel sont des juridictions pénales du tribunal judiciaire, et le tribunal de police statue à juge unique.
La cour d’assises juge les crimes en première instance et peut aussi connaître des appels concernant les crimes.
Contravention → tribunal de police ; délit → tribunal correctionnel ; crime → cour d’assises.
★ À maîtriser
L’opposition fait rejuger l’affaire par la même juridiction lorsque la partie condamnée était absente et remplace la première décision, tandis que l’appel aboutit à une seconde décision sans supprimer la première.
Depuis la réforme de 2019, l’appel est ouvert lorsque le taux de ressort de 5 000 € est atteint.
L’appel doit être interjeté dans le mois qui suit la signification de la décision rendue en premier ressort.
Dans l’ordre judiciaire civil et pénal, la cour d’appel traite en second degré les jugements rendus par plusieurs juridictions de premier degré, tandis que la cour d’assises ne connaît en appel que des crimes.
Compléments
La cour d’appel, présente à l’échelle régionale et composée de magistrats, est représentée au parquet par un avocat général chargé de défendre l’intérêt général.
La cour d’appel statue en audience ordinaire avec un président et deux conseillers, ou en audience solennelle avec un président de chambre et quatre conseillers, notamment en cas de renvoi après cassation.
Appel : rejuger ; opposition : rejuger après absence ; cassation : contrôler le droit.
| Dimension | Droit dur | Droit souple |
|---|---|---|
| Caractères | Général, obligatoire et sanctionné | Ne présente pas nécessairement tous les caractères classiques |
| Effets | Règles juridiques contraignantes | Influence juridique ou pratique possible |
| Exemples | Règles classiques et certains contrats | Recommandations, rapports et chartes éthiques |
| Distinction | Première catégorie | Seconde catégorie |
|---|---|---|
| Contrepartie | À titre gratuit : aucune contrepartie pécuniaire | À titre onéreux : contrepartie financière |
| Manifestation de volonté | Unilatéral : volonté d’une personne | Collectif : volonté d’un ensemble de personnes |
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