★ À maîtriser
📌 Le droit français distingue le droit public, qui règle les rapports impliquant les personnes publiques, du droit privé, qui règle les rapports entre personnes privées.
Compléments
📌 La tradition française sépare strictement droit public et droit privé, tandis que la tradition anglo-saxonne de Common law ne repose pas sur une séparation aussi stricte entre ces deux branches du droit.
📌 Les conventions constitutionnelles sont des pratiques politiques répétées qui guident les acteurs sans sanction juridictionnelle, tandis que la coutume constitutionnelle est une pratique répétée et tenue pour obligatoire.
L’article 16 de la DDHC de 1789 associe l’existence d’une Constitution à la séparation des pouvoirs et à la garantie des droits.
Maurice Hauriou définit en 1929 le droit constitutionnel comme « la science du gouvernement de la société politique ».
Adhémar Esmein considère en 1896 que le droit constitutionnel étudie les droits fondamentaux des États, qu’ils soient consignés ou non dans un document écrit.
La jurisprudence constitutionnelle précise le sens des textes, tandis que les dispositions programmatiques énoncent un projet politique sans portée pratique immédiate et que les constitutions sémantiques servent de façade juridique sans limiter réellement les gouvernants.
Le droit formel étudie les textes ; le droit matériel étudie le pouvoir en pratique.
★ À maîtriser
La méthode juridique analyse les textes constitutionnels et la jurisprudence qui en assure l’application.
L’analyse du contentieux étudie le droit à partir des litiges et de la manière dont les juges les tranchent ; elle devient particulièrement importante à partir de la seconde moitié du XXe siècle.
La méthode historique aide à comprendre le présent en analysant l’évolution passée des régimes et des concepts.
La méthode comparative permet d’élargir les solutions envisageables, d’évaluer leurs performances et de fournir des modèles institutionnels.
Les sources du droit constitutionnel sont :
📌 La Convention européenne des droits de l’homme n’a pas de valeur constitutionnelle dans la hiérarchie interne, mais influence fortement l’ordre constitutionnel français, notamment par la jurisprudence de la CEDH.
Compléments
En France, le contrôle des lois s’élargit après la décision de 1971 et le contrôle a posteriori est instauré en 2008 avec la Question prioritaire de constitutionnalité (QPC).
L’histoire constitutionnelle étudie les régimes et les textes du passé, tandis que l’histoire conceptuelle étudie l’évolution théorique des concepts, comme la souveraineté.
Jean Bodin définit la souveraineté en 1576, puis Hans Kelsen s’attache à reconstruire cette notion au début du XXe siècle.
La Constitution espagnole de 1978 reprend des solutions techniques déjà présentes en Allemagne et en Italie, dont ses rédacteurs se sont inspirés lors de la transition démocratique.
La science politique aide à comprendre les régimes et les systèmes de partis ; les « lois de Duverger » associent notamment le scrutin majoritaire à la faveur du bipartisme.
★ À maîtriser
Léon Duguit rejette la souveraineté abstraite et la personnalité juridique de l’État, qu’il définit plutôt par ses fonctions concrètes et la solidarité sociale.
Après la Seconde Guerre mondiale, plusieurs démocraties européennes créent des cours constitutionnelles : l’Italie en 1947, l’Allemagne en 1949 et la France avec la Constitution de 1958.
À partir des années 1970, le juge constitutionnel devient progressivement un acteur majeur, mouvement développé par l’École d’Aix-en-Provence dirigée par Louis Favoreu entre les années 1970 et 1990.
Compléments
La chaire de droit constitutionnel est supprimée sous le Second Empire, puis rétablie en 1879 sous la IIIe République et diffusée dans les facultés de droit françaises.
Avant l’officialisation de la discipline au XIXe siècle, les questions constitutionnelles étaient abordées dans le droit public général, la philosophie politique ou le droit naturel.
Adhémar Esmein publie un Traité de droit constitutionnel français et comparé, ouvrage classique qui expose les premières conceptions scientifiques de la discipline.
Maurice Hauriou, chef de file de l’école de la puissance publique, conçoit l’État comme une institution fondée sur une idée d’œuvre à réaliser et l’adhésion durable de ses membres.
Raymond Carré de Malberg, dans sa Contribution à la théorie générale de l’État, critique la conception rousseauiste de la loi comme expression absolue de la volonté générale et rappelle qu’elle doit être juridiquement encadrée.
Le rôle juridictionnel du Conseil constitutionnel français se développe réellement à partir de 1971.
Sous les IIIe et IVe Républiques, la justice constitutionnelle suscite la méfiance, car la loi est considérée comme l’expression de la volonté générale et sa censure judiciaire fait craindre un gouvernement des juges.
Après la chute du Rideau de fer en 1989, les pays d’Europe centrale et orientale créent des cours constitutionnelles pendant leur transition démocratique.
Après 1945, le droit constitutionnel européen se développe notamment grâce à la Convention européenne des droits de l’homme, tandis que le droit constitutionnel comparé permet d’étudier les évolutions des différents régimes politiques.
Le retour du droit politique conduit à s’interroger sur la nature du pouvoir, les conditions de la démocratie, les rapports entre droit et politique, l’érosion démocratique et le constitutionnalisme abusif.
La généralisation de la justice constitutionnelle après 1945 → le juge devient un acteur majeur.
★ À maîtriser
📌 Dans la modernité juridique et politique, l’État moderne précède la Constitution moderne, même si des constitutions coutumières existaient déjà dans l’Antiquité, notamment dans les cités grecques.
L’étude de l’État porte sur sa notion et son apparition, ses éléments constitutifs — population, territoire et pouvoir souverain — ainsi que ses formes, notamment unitaire, régionale et fédérale, et les organisations supra-étatiques.
Des sociétés humaines complexes et politiquement organisées ont existé sans État, notamment des sociétés sans écriture qui empêchaient la concentration permanente du pouvoir.
Parmi les empires antiques figurent :
Dans le système féodal, un suzerain accorde un fief à un vassal, qui lui doit fidélité et aide militaire, tandis que la possibilité de dépendre de plusieurs seigneurs multiplie les allégeances.
📌 Le pouvoir temporel désigne le pouvoir politique des souverains, tandis que le pouvoir spirituel désigne le pouvoir religieux de l’Église.
Compléments
Le droit constitutionnel évolue constamment et demeure étroitement lié à l’actualité politique.
L’État rend possible une Constitution en permettant à une société politique de se donner un statut juridique fondamental.
Les deux grandes familles de sociétés politiques préétatiques étudiées sont les empires antiques et l’ordre féodal médiéval.
📌 Les empires antiques ne présentent pas la séparation institutionnalisée entre la fonction politique permanente et la personne du souverain, caractéristique de l’État moderne.
Dans les empires antiques, le territoire est souvent un espace de domination aux marges floues plutôt qu’un cadre clos délimité par des frontières linéaires précises.
Dans les empires antiques, le pouvoir politique se confond généralement avec le pouvoir religieux, le souverain pouvant être investi d’une nature ou d’une fonction divine.
Empire puissant, mais sans souveraineté étatique centralisée.
★ À maîtriser
La formation de l’État moderne s’appuie sur trois évolutions :
Le roi subordonne ou écarte les juridictions seigneuriales, interdit les guerres privées et remplace l’armée féodale par une armée permanente financée par l’impôt.
Avec l’émergence d’un sentiment d’appartenance au royaume, l’État se distingue de la personne du souverain et le pouvoir continue après sa mort, selon la formule « Le Roi est mort, vive le Roi ! ».
Bodin identifie plusieurs marques de la souveraineté :
En 1787, la Constitution américaine affirme la souveraineté du peuple, le pouvoir limité par une Constitution écrite et garanti par les juges, la séparation des pouvoirs et la protection des droits individuels.
La Révolution française affirme que la Nation est la source de la souveraineté, que les hommes naissent libres et égaux en droits et que la loi exprime la volonté générale.
📌 Selon l’article 16 de la DDHC, une société sans garantie des droits ni séparation des pouvoirs ne possède pas de Constitution.
📌 La théorie du droit divin direct soutient que Dieu désigne lui-même le détenteur du pouvoir, qui n’est responsable que devant Dieu, tandis que la théorie providentielle fait guider par Dieu les hommes et les circonstances du choix des gouvernants.
Compléments
À la fin du XVe siècle, les monarchies de France, d’Angleterre et d’Espagne commencent à centraliser leur pouvoir.
Les monarchies unifient les territoires par les conquêtes, les achats, les héritages et les mariages.
L’administration permanente comprend :
📌 Chez Bodin, la souveraineté est absolue car elle n’est soumise à aucune autre puissance humaine, mais elle reste limitée par les lois divines et naturelles.
Centralisation monarchique → souveraineté théorisée → révolutions constitutionnelles.
★ À maîtriser
Pour Hobbes, l’état de nature est marqué par la liberté et l’égalité, la compétition pour les ressources, ainsi que la méfiance et le désir de gloire, qui entraînent une « guerre de tous contre tous ».
Chez Hobbes, les hommes sortent de l’état de nature en renonçant à l’usage individuel de la force, en transférant ce pouvoir à un souverain — homme ou assemblée — puis en lui confiant la concentration des pouvoirs pour maintenir l’ordre et la sécurité.
Pour Locke, l’état de nature est globalement un état de paix, de bienveillance et de liberté, dans lequel chacun possède les droits naturels inaliénables à la vie, à la liberté et à la propriété.
Chez Locke, le contrat social institue une autorité commune chargée de faire les lois, de les exécuter et de juger les conflits afin de préserver les droits naturels plutôt que d’y faire renoncer les individus.
Pour Rousseau, l’homme est libre, bon et sain à l’état de nature, tandis que la société civile et la propriété privée entraînent des inégalités et une perte de liberté.
Dans le contrat social de Rousseau, chacun place sa personne et ses pouvoirs sous la direction de la volonté générale, tout en restant libre parce qu’il obéit à une loi à laquelle il a participé comme membre du souverain.
Compléments
Dans les théories contractualistes, le pouvoir est légitime parce qu’il repose sur le consentement exprès ou tacite des gouvernés.
Thomas Hobbes (1588-1679), philosophe anglais, publie Le Léviathan en 1651.
📌 Chez Hobbes, le pouvoir de l’État repose sur le consentement humain et le souverain doit disposer d’un pouvoir très fort pour empêcher le retour à la guerre civile.
Pour Hobbes, un État puissant garantit la paix et permet aux individus de protéger leurs biens, leurs activités économiques et leur vie privée.
John Locke (1632-1704) publie ses Deux Traités du gouvernement civil en 1690.
Pour Locke, en l’absence de juge impartial, les individus tranchent eux-mêmes les conflits, ce qui rend la justice arbitraire, précaire et instable.
📌 Chez Locke, si les gouvernants violent les droits naturels et manquent à leur mission, le contrat est rompu et les citoyens retrouvent leur droit de résistance à l’oppression.
Hobbes échange les droits contre la sécurité ; Locke conserve les droits ; Rousseau fonde la liberté sur la volonté générale.
★ À maîtriser
📌 Pour Léon Duguit (1859-1928), l’État n’est pas une personne supérieure, mais un ensemble de gouvernants et d’agents publics qui détiennent la force matérielle et doivent l’utiliser au service de la solidarité sociale, notamment par les services publics.
Pour Duguit, la règle de droit s’impose à tous et le droit repose sur la solidarité et l’interdépendance entre individus, non sur la volonté souveraine de l’État.
La théorie de l’institution repose sur trois éléments :
Compléments
À partir de la seconde moitié du XIXe siècle, les théories du contrat social sont critiquées comme abstraites, fictives et insuffisamment ancrées dans la réalité historique et sociologique.
Duguit rejette la souveraineté et la personnalité morale de l’État, qu’il considère comme des fictions.
La théorie de Duguit influence le droit administratif français, notamment l’École du service public de Bordeaux.
Hauriou et Carré de Malberg critiquent Duguit pour réduire l’État à un fait sociologique et négliger sa dimension juridique.
Hauriou considère l’État comme l’institution des institutions, qui organise et coordonne les autres institutions de son territoire.
La théorie de Hauriou explique la continuité de l’État au-delà des gouvernants et la coexistence avec des institutions intermédiaires comme les associations, les syndicats, les Églises et les collectivités locales.
La définition de Weber repose sur trois idées :
📌 La définition de Weber est descriptive : elle s’appuie sur la réalité du pouvoir étatique plutôt que sur des critères moraux ou philosophiques.
★ À maîtriser
Les théories contractualistes éclairent la légitimité et le consentement, Weber le fonctionnement concret et le monopole de la violence, Kelsen l’organisation juridique, et les théories du service public et de l’institution la fonction sociale et la continuité de l’État.
L’article 3 de la Constitution française de 1958 dispose que la souveraineté nationale appartient au peuple, qui l’exerce par ses représentants et par référendum.
La conception française de la nation, issue de la Révolution de 1789, repose sur l’adhésion libre à un projet politique commun, sans distinction d’origine ethnique ou religieuse.
Dans Qu’est-ce qu’une nation ? (1882), Ernest Renan fonde la nation sur un héritage commun d’histoire, de culture et de souvenirs, ainsi que sur la volonté de vivre ensemble et de poursuivre un projet commun.
La conception abstraite de la nation entraîne l’interdiction du mandat impératif et implique que chaque député représente toute la nation, non sa seule circonscription.
La conception ethno-culturelle de la nation, développée en Europe au XIXe siècle, la fonde sur la langue, l’origine ethnique, l’histoire commune et la culture.
📌 La conception ethno-culturelle privilégie traditionnellement le droit du sang, qui transmet la nationalité par filiation indépendamment du lieu de naissance, tandis que la conception française repose sur l’adhésion à un projet commun.
Compléments
Hans Kelsen développe la Théorie pure du droit, qui étudie le droit indépendamment des considérations politiques, idéologiques ou sociologiques.
Dans l’approche de Kelsen, la population est l’ensemble des personnes auxquelles s’appliquent les normes étatiques, le territoire leur domaine spatial de validité et la souveraineté la position de l’ordre juridique au-dessus de tout autre ordre juridique.
📌 Kelsen réduit l’État à un système de normes juridiques, ce qui éclaire son organisation juridique mais néglige ses dimensions politique et humaine, notamment la décision, la délibération et les conflits.
Nation française : volonté d’adhérer ; conception ethno-culturelle : caractères communs objectifs.
★ À maîtriser
La théorie des trois éléments caractérise l’État par : (Georg Jellinek) :
Le territoire comporte trois dimensions :
L’article 1er de la Convention de Chicago reconnaît à chaque État une souveraineté complète et exclusive sur l’espace aérien situé au-dessus de son territoire.
📌 Le traité du 27 janvier 1967 interdit toute appropriation nationale de l’espace extra-atmosphérique, de la Lune et des autres corps célestes, par proclamation, occupation ou utilisation.
📌 La ligne de Kármán, située à environ 100 km d’altitude, est une référence scientifique et non une frontière juridique universellement reconnue entre espace aérien et espace extra-atmosphérique.
📌 Une ambassade étrangère reste sur le territoire de l’État d’accueil, mais ses locaux sont inviolables et la valise diplomatique ne peut être ouverte ni retenue par cet État.
Compléments
📌 L’espace extra-atmosphérique ne fait pas partie du territoire étatique et ne peut faire l’objet d’une appropriation nationale, contrairement à l’espace aérien relevant de l’État.
★ À maîtriser
La souveraineté interne désigne la suprématie de l’État dans son ordre juridique, tandis que la souveraineté externe désigne son indépendance dans les relations internationales.
La souveraineté nationale appartient à la nation, corps politique abstrait dépassant la somme des individus, tandis que la souveraineté populaire appartient à l’ensemble concret des citoyens.
Dans la conception de Sieyès, la nation ne pouvant s’exprimer directement, des représentants élus parlent au nom de la nation entière, tiennent compte des minorités et défendent l’intérêt général. - Qu’est-ce que le tiers état ?, janvier 1789
La souveraineté populaire implique : (Jean-Jacques Rousseau, 1762) : le suffrage universel, droit attaché à la qualité de citoyen, la participation directe du peuple à l’élaboration des lois, la méfiance envers les représentants, considérés comme mandataires transmettant la volonté des électeurs
La souveraineté populaire entraîne trois implications pratiques :
Compléments
Pendant l’occupation allemande, la France libre du général de Gaulle, installée à Londres, a représenté la continuité juridique de la souveraineté française malgré la perte de contrôle du territoire.
Sieyès a théorisé la souveraineté nationale dans Qu’est-ce que le tiers état ?, publié en janvier 1789.
Rousseau a théorisé la souveraineté populaire dans Du contrat social, publié en 1762, conception reprise par les constituants de 1793. - Jean-Jacques Rousseau
Raymond Carré de Malberg soutient dans Contribution à la théorie générale de l’État que la conciliation entre souveraineté nationale et souveraineté populaire est davantage apparente que réelle et que chaque ordre constitutionnel doit en privilégier une.
Nation abstraite représentée, peuple concret participant
★ À maîtriser
L’adhésion de la France aux Communautés européennes en 1957, puis la création de l’Union européenne en 1992, ont entraîné des transferts de compétences à des institutions supranationales.
Plusieurs conventions internationales protègent les droits de l’homme : la Convention européenne des droits de l’homme, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, la Convention américaine relative aux droits de l’homme
📌 La souveraineté des États demeure, mais elle est limitée par les engagements internationaux qu’ils ont acceptés et les États peuvent, sous certaines conditions, se retirer de certaines conventions.
Compléments
📌 Le Conseil constitutionnel admet les transferts de compétences à l’Union européenne à condition qu’ils ne portent pas atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale.
Les agences de notation influencent les conditions d’emprunt des États, tandis que les firmes multinationales peuvent influencer leurs décisions économiques et politiques.
La déterritorialisation des échanges économiques rend plus difficile le contrôle des activités économiques par les États, notamment sur les plans commercial et fiscal.
Le respect des conventions internationales relatives aux droits de l’homme est contrôlé par la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour interaméricaine des droits de l’homme, dont les décisions fixent des standards pouvant entrer en contradiction avec des choix politiques nationaux.
Engagements et interdépendances → souveraineté encadrée
★ À maîtriser
Selon la systématisation attribuée à Durand, les États fédéraux reposent sur trois principes structurels : la superposition, l’autonomie et la participation.
Aux États-Unis, la Cour suprême ; en Allemagne, la Cour constitutionnelle fédérale ; au Brésil, le Tribunal fédéral suprême ; et en Argentine, la Cour suprême arbitrent les conflits entre niveaux fédéral et fédéré et contrôlent la conformité des lois à la Constitution fédérale.
Les États-Unis comptent 50 États fédérés disposant de compétences importantes, mais le poids de l’État fédéral s’est renforcé depuis les années 1930 ; le Congrès représente la population et les États fédérés, tandis que la Cour suprême contribue à définir le partage des compétences.
En Allemagne, de nombreuses lois fédérales nécessitent l’accord du Bundesrat, dans un système marqué par la forte coopération entre les niveaux de pouvoir.
Le Brésil compte 26 États fédérés et un district fédéral, qui disposent d’une autonomie constitutionnelle limitée par des principes imposés par la Constitution fédérale.
En Argentine, le président de la fédération dispose d’un pouvoir important qui tend à réduire en pratique l’autonomie des 23 provinces, ce qui caractérise un fédéralisme relativement formel.
Compléments
La répartition des compétences fédérales peut énumérer les compétences de l’État fédéral et laisser les autres aux États fédérés, énumérer celles des États fédérés et attribuer les autres à l’État fédéral, ou combiner les deux méthodes, comme en Allemagne.
Aux États-Unis, les États fédérés disposent de compétences en droit pénal, droit de la famille, droit des successions et santé publique ; en Allemagne, les Länder disposent de compétences en éducation, police et culture, tandis que le droit civil et le droit pénal relèvent principalement du niveau fédéral.
Aux États-Unis, le Sénat comprend deux sénateurs par État, élus pour six ans au suffrage universel direct, tandis que le nombre de sièges de la Chambre des représentants dépend de la population.
En Allemagne, le Bundestag représente la population et le Bundesrat représente les Länder par des membres désignés par les gouvernements de ces derniers.
L’arbitrage juridictionnel fédéral peut redéfinir la répartition des compétences entre les niveaux fédéral et fédéré sans révision de la Constitution.
📌 Il n’existe pas de modèle unique de fédéralisme contemporain : les expériences fédérales présentent une grande diversité.
SPA : superposition, participation, autonomie
★ À maîtriser
L’Italie compte 20 régions, dont 5 à statut spécial disposant de compétences plus étendues que les 15 régions à statut ordinaire.
La Constitution espagnole de 1978, adoptée après la dictature franquiste, a instauré dans son titre VIII l’État des autonomies afin d’accorder une autonomie territoriale de niveau variable aux communautés.
Le système espagnol est asymétrique : la Catalogne, le Pays basque et l’Andalousie disposent de compétences très étendues, tandis que La Rioja bénéficie d’une autonomie plus limitée.
Le Parlement britannique conserve la souveraineté parlementaire et peut légiférer sur les matières dévolues aux territoires.
Les États fédérés possèdent généralement leur propre Constitution, contrairement aux régions italiennes et aux communautés autonomes espagnoles, qui disposent de statuts.
Les États fédérés participent aux décisions nationales, notamment grâce à une seconde chambre, et à l’exercice du pouvoir fédéral, tandis que les régions exercent leur autonomie dans le cadre de l’État.
La Belgique, l’Espagne et le Royaume-Uni peuvent être qualifiés d’États fédéraux ou régionaux selon les critères retenus, ce qui rend parfois floue la frontière entre ces catégories.
Compléments
L’Italie, l’Espagne et le Royaume-Uni sont présentés comme des exemples d’État régional ou autonomique, même si le cas britannique est plus ambigu.
La Constitution italienne du 27 décembre 1947 a institué dans son titre V une organisation régionale conciliant la tradition unitaire italienne et les exigences d’autonomie territoriale.
Les régions italiennes disposent d’un pouvoir législatif propre, dont l’exercice peut être contesté devant la Cour constitutionnelle italienne par l’État central ou par les régions.
L’Espagne comprend 17 communautés autonomes et deux villes autonomes, Ceuta et Melilla.
📌 Les communautés autonomes espagnoles peuvent demander de nouvelles compétences progressivement, à condition de disposer des moyens financiers nécessaires.
Statut régional ≠ Constitution d’un État fédéré
★ À maîtriser
📌 La confédération n’est pas un État nouveau, laisse à chaque membre sa souveraineté et ne possède pas de personnalité juridique au sens étatique, contrairement à une fédération.
Les décisions d’une confédération sont prises à l’unanimité et ne s’imposent pas directement aux citoyens : chaque État membre doit les transposer dans son droit interne.
Les unions contemporaines disposent d’organes communs et prennent des décisions par traité, tout en conservant une structure intergouvernementale où les États membres restent les acteurs principaux.
L’Union européenne est une organisation qui ne correspond exactement ni à une fédération ni à une confédération, et sa nature juridique fait l’objet de débats.
L’Union européenne compte 27 États membres et dispose de ses institutions :
Les actes normatifs européens ont les effets suivants : les règlements sont directement applicables, les directives fixent des objectifs et laissent les moyens aux États, les décisions sont obligatoires pour leurs destinataires
📌 Les États membres restent maîtres des traités et peuvent quitter l’Union européenne, comme l’illustre le Brexit prévu par l’article 50 TUE.
📌 L’Union européenne ne possède que des compétences d’attribution et agit uniquement dans les domaines que les traités lui confient.
Compléments
📌 La confédération relève du droit international, tandis que la fédération relève du droit constitutionnel.
Entre le XVIIe et le XIXe siècle ont existé : les Provinces-Unies des Pays-Bas, la Confédération helvétique, la Confédération des États-Unis de 1781 à 1789, la Confédération germanique de 1815 à 1866
La plupart des confédérations historiques ont disparu ou se sont transformées en États fédéraux ; la Communauté des États indépendants a été créée après la dissolution de l’URSS.
Les unions d’États contemporaines se sont développées au XXe siècle dans un cadre supranational et ne sont ni des fédérations ni des confédérations au sens classique.
Les unions à caractère essentiellement économique citées sont :
Jacques Delors qualifiait l’Union européenne d’« objet politique non identifié ».
Confédération : souveraineté des États membres ; fédération : nouvel État
★ À maîtriser
📌 La définition matérielle de la Constitution porte sur son contenu, tandis que la définition formelle porte sur la forme particulière du texte et ce qui le distingue des autres normes juridiques.
L’article 16 de la DDHC de 1789 affirme qu’une société sans garantie des droits ni séparation des pouvoirs déterminée n’a point de Constitution.
Une Constitution doit :
Dans l’ordre juridique interne, la Constitution est supérieure aux lois, aux règlements et aux traités ; cette suprématie justifie le contrôle de constitutionnalité.
📌 Les définitions matérielle et formelle de la Constitution sont complémentaires, mais certaines règles formellement constitutionnelles n’ont pas de portée matérielle et certaines règles matériellement constitutionnelles ne figurent pas dans un texte écrit.
📌 Une Constitution écrite rassemble les principales règles constitutionnelles dans un texte unique et solennel, tandis qu’une Constitution dite non écrite n’est pas regroupée dans un document unique et repose sur plusieurs sources.
La Constitution non codifiée britannique repose sur : des textes historiques, des lois constitutionnelles, des conventions constitutionnelles, la jurisprudence, notamment celle de la Cour suprême créée en 2009
Une Constitution est rigide si sa modification exige une procédure spéciale distincte de celle des lois ordinaires, et souple si elle peut être modifiée selon la même procédure qu’une loi ordinaire.
La distinction entre Constitution rigide et Constitution souple ne recoupe que partiellement celle entre Constitution écrite et non écrite : certaines Constitutions écrites sont faciles à modifier et certaines Constitutions non écrites subissent de fortes contraintes politiques.
La rigidité d’une Constitution ne garantit pas sa stabilité : la Constitution française de 1958 et la Constitution mexicaine de 1917 ont connu de nombreuses révisions, tandis que la Constitution norvégienne de 1814 a été relativement peu modifiée.
Une Constitution courte fixe principalement les grandes règles fondamentales du régime politique et renvoie souvent aux lois ordinaires et organiques pour préciser certaines dispositions.
Une Constitution courte laisse généralement davantage de place à l’interprétation du juge qu’une Constitution fleuve, dont les règles détaillées réduisent sa marge d’interprétation.
Compléments
Matérielle : contenu et application ; formelle : forme et procédure
★ À maîtriser
Une Constitution comporte généralement trois catégories de dispositions :
La Constitution détermine la composition, les compétences et les rapports entre les organes du pouvoir, notamment le chef de l’État, le gouvernement, le Parlement et le système judiciaire, et organise dans les États fédéraux les relations entre niveaux de pouvoir.
Une déclaration des droits protège les individus contre l’arbitraire du pouvoir en consacrant des droits et libertés que les autorités politiques ne peuvent supprimer ou restreindre librement.
Les droits de première génération comprennent notamment :
Les droits de deuxième génération comprennent notamment :
Le bloc de constitutionnalité français comprend : la DDHC de 1789, le Préambule de la Constitution de 1946, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, la Charte de l’environnement de 2004
Le 16 juillet 1971, le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle du Préambule de 1958 dans la décision Liberté d’association.
Compléments
Une Constitution contemporaine précise généralement : la structure, les fonctions, le mode de désignation et la durée du mandat du chef de l’État, les compétences du chef de l’État et la composition du gouvernement, la composition du Parlement, son mode d’élection et ses fonctions, les procédures législatives, l’organisation du pouvoir judiciaire, le statut des magistrats et les garanties de leur indépendance
La Constitution française de 1958 précise particulièrement la procédure législative dans ses articles 34 à 51 et les rapports entre le gouvernement et le Parlement dans ses articles 49 et 50.
📌 Dans un régime parlementaire, le gouvernement et le Parlement collaborent et disposent de moyens d’action réciproques : le Parlement peut renverser le gouvernement par une motion de censure, tandis que l’exécutif peut dissoudre l’Assemblée nationale.
La Constitution américaine laisse davantage de place à la jurisprudence pour préciser certaines modalités d’exercice des pouvoirs que la Constitution française de 1958.
Les droits de troisième génération comprennent notamment :
Les droits numériques et le droit à l’identité génétique sont parfois qualifiés de droits de quatrième génération, dont la reconnaissance reste en construction.
★ À maîtriser
Dans Qu’est-ce que le tiers état ?, Sieyès distingue le pouvoir constituant, par lequel la nation se donne une Constitution, des pouvoirs constitués, qui gouvernent dans le cadre de cette Constitution.
Le pouvoir constituant originaire possède trois caractères : (Sieyès) :
On distingue quatre grands modes d’exercice :
📌 Le référendum constituant soumet au peuple un projet de Constitution à approuver ou à rejeter, tandis qu’un plébiscite peut servir à manifester un soutien personnel à un dirigeant.
En 1993, l’Afrique du Sud a adopté une Constitution provisoire négociée entre le gouvernement sortant et les opposants à l’apartheid, notamment l’ANC de Nelson Mandela, qui imposait 34 principes constitutionnels.
En 1996, l’Afrique du Sud a adopté sa Constitution définitive, contrôlée et validée par la Cour constitutionnelle.
📌 La révision d’une Constitution doit être plus difficile que l’adoption d’une loi ordinaire.
📌 Pour un projet de révision en France, le président de la République peut choisir la voie du Congrès, où le texte doit obtenir les trois cinquièmes des suffrages exprimés.
Compléments
Carl Schmitt présente le pouvoir constituant comme l’expression d’une décision politique fondamentale de la communauté sur son organisation.
Hans Kelsen critique l’idée d’un pouvoir constituant totalement indépendant du droit, car l’adoption d’une Constitution ne peut être entièrement détachée de l’ordre juridique existant.
Assemblée, octroi, référendum, combinaison
★ À maîtriser
📌 Les limites matérielles expresses interdisent de réviser certains éléments du contenu de la Constitution.
📌 En France, l’article 89 interdit de réviser la forme républicaine du Gouvernement.
Le Conseil constitutionnel français refuse de contrôler les lois constitutionnelles adoptées selon la procédure de l’article 89, notamment dans les décisions Maastricht II du 2 septembre 1992 et décentralisation du 26 mars 2003.
La théorie indienne de la structure fondamentale protège :
Compléments
En France, l’article 7 interdit toute révision pendant la vacance ou l’empêchement définitif du président de la République, jusqu’à l’élection de son successeur.
En France, l’article 16 interdit d’engager une révision constitutionnelle pendant l’exercice des pouvoirs exceptionnels.
En France, l’article 89 interdit d’engager ou de poursuivre une révision en cas d’atteinte à l’intégrité du territoire.
La Loi fondamentale allemande de 1949 protège la structure fédérale, la participation des Länder et les principes fondamentaux de l’ordre constitutionnel contre la révision.
En Italie, la forme républicaine de l’État ne peut pas être révisée.
La Constitution portugaise protège :
📌 Selon la théorie des limites implicites, une transformation trop importante des institutions n’est plus une simple révision mais un changement de Constitution qui requiert le pouvoir constituant originaire.
La théorie des limites implicites ne fixe pas précisément le seuil d’une révision excessive et soulève la question démocratique du contrôle judiciaire d’une révision adoptée selon une procédure démocratique.
La doctrine française est plutôt réticente à reconnaître les limites implicites, contrairement à certains systèmes étrangers qui les admettent.
Le Conseil constitutionnel estime ne tenir ni de l’article 61, ni de l’article 89, ni d’aucune autre disposition de la Constitution le pouvoir de statuer sur une révision constitutionnelle.
En France, le Conseil constitutionnel refuse le contrôle ; en Inde et en Allemagne, des juridictions l’admettent.
★ À maîtriser
Compléments
Des exemples de constitutionnalisme abusif sont observés en Hongrie à partir de 2010, en Pologne entre 2015 et 2023, au Venezuela à partir de 1999 et au Nicaragua à partir de 2007.
Des modifications constitutionnelles peuvent respecter les procédures tout en portant atteinte aux garanties démocratiques.
La Cour européenne des droits de l’homme et la Cour interaméricaine des droits de l’homme peuvent intervenir pour protéger les droits fondamentaux.
Des révisions successives apparemment limitées → affaiblissement progressif de la démocratie.
★ À maîtriser
Dans la pyramide de Kelsen, les actes individuels sont subordonnés aux actes réglementaires, les règlements aux lois, et les lois à la Constitution. - Hans Kelsen
Dans la hiérarchie française, la Constitution précède les lois organiques, les lois organiques précèdent les lois ordinaires et les lois ordinaires précèdent les règlements.
📌 Le monisme regroupe le droit interne et le droit international dans un seul ordre juridique et permet l’application directe de normes internationales, tandis que le dualisme distingue deux ordres et exige l’intégration des normes internationales au droit national. - Kelsen
📌 Selon l’article 55 de la Constitution, les traités régulièrement ratifiés ou approuvés et publiés sont supérieurs aux lois, sous réserve de réciprocité lorsque celle-ci s’applique.
Compléments
La théorie de Kelsen est critiquée parce que l’origine de la norme fondamentale est difficile à expliquer et que la théorie rend difficilement compte de la continuité juridique lors des changements de régime. - Hans Kelsen
Les lois organiques précisent certaines dispositions constitutionnelles, sont adoptées selon une procédure particulière et doivent être contrôlées par le Conseil constitutionnel avant leur promulgation.
Le pouvoir constituant adopte la Constitution, le Parlement adopte les lois organiques et ordinaires, et le Gouvernement ainsi que les autorités administratives adoptent les règlements.
Le Conseil constitutionnel contrôle la conformité des lois à la Constitution, les juridictions administratives contrôlent la légalité des actes administratifs et les juridictions judiciaires appliquent le droit dans les litiges relevant de leur compétence.
La France adopte principalement une conception moniste tout en maintenant la supériorité de la Constitution dans l’ordre interne.
Dans sa décision IVG du 15 janvier 1975, le Conseil constitutionnel a refusé de contrôler la conformité d’une loi aux traités.
Le contrôle de conventionnalité est exercé par les juridictions ordinaires, comme l’illustrent l’arrêt Jacques Vabre de la Cour de cassation en 1975 et l’arrêt Nicolo du Conseil d’État en 1989.
La CJUE affirme, dans l’arrêt Costa contre ENEL de 1964, la primauté du droit européen sur le droit national, y compris constitutionnel.
📌 Dans ses décisions Économie numérique du 10 juin 2004 et Droit d’auteur du 27 juillet 2006, le Conseil constitutionnel reconnaît l’exigence constitutionnelle de transposer les directives européennes, sauf atteinte à une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf intervention du constituant.
★ À maîtriser
Dans le Federalist n° 78 de 1788, Alexander Hamilton soutient que la Constitution est la norme suprême et que les juges doivent écarter toute loi qui lui est contraire.
L’arrêt Marbury contre Madison du 24 février 1803, rendu par le juge John Marshall, reconnaît aux juridictions américaines le pouvoir d’écarter une loi contraire à la Constitution.
Le modèle américain associe : un contrôle diffus exercé par toutes les juridictions, un contrôle a posteriori après l’entrée en vigueur de la loi, un contrôle concret à l’occasion d’un litige réel
Le modèle européen de Kelsen est : concentré dans une juridiction spécialisée, abstrait, sans litige particulier, assorti d’une décision à portée générale pouvant annuler la loi
Le constitutionnalisme latino-américain protège les droits civils, politiques, économiques, sociaux et culturels et développe des recours spécifiques pour défendre les droits fondamentaux.
Compléments
Le contrôle de constitutionnalité apparaît à la fin du XVIIIe siècle, mais se généralise véritablement en Europe à partir de la seconde moitié du XXe siècle.
Le contrôle américain s’étend notamment à :
La Cour suprême américaine assure l’unité de la jurisprudence et ses décisions s’imposent aux juridictions inférieures.
La Constitution autrichienne du 1er octobre 1920, à l’élaboration de laquelle participe Hans Kelsen, crée une Cour constitutionnelle.
Après la Seconde Guerre mondiale, le modèle kelsénien se diffuse en Italie, où la Constitution date de 1947 et la Cour constitutionnelle entre en fonction en 1956, en Allemagne en 1949, au Portugal en 1976 et en Espagne en 1978.
Le modèle européen vise à encadrer le pouvoir parlementaire et à garantir la Constitution, les droits fondamentaux et la séparation des pouvoirs afin d’éviter les abus de la majorité.
Depuis la fin de la guerre froide, la justice constitutionnelle s’est développée dans le monde, notamment en Amérique latine, en Afrique et en Asie.
En Amérique latine, le contrôle de constitutionnalité s’est fortement développé lors des transitions démocratiques des années 1980-1990.
La Constitution brésilienne de 1988 et la Constitution colombienne de 1991 illustrent le développement du contrôle de constitutionnalité en Amérique latine lors des transitions démocratiques des années 1980-1990.
Au Mexique, le recours d’amparo permet de défendre les droits fondamentaux.
Au Brésil, le mandado de segurança protège certains droits contre les actes illégaux ou abusifs des autorités.
États-Unis : tous les juges contrôlent après l’entrée en vigueur ; modèle européen : une juridiction spécialisée contrôle.
★ À maîtriser
📌 La généralisation du contrôle de constitutionnalité améliore la diffusion et la protection des droits fondamentaux, mais les juridictions constitutionnelles restent parfois soumises à des pressions politiques.
Le Portugal combine un contrôle abstrait exercé par le Tribunal constitutionnel et un contrôle concret exercé par les juridictions ordinaires, avec possibilité de recours devant le Tribunal constitutionnel.
Depuis la Constitution de 1988, le Brésil prévoit l’action directe en inconstitutionnalité, l’action déclaratoire de constitutionnalité, l’action en omission constitutionnelle, l’action relative au non-respect d’un précepte fondamental et les recours incidents.
La Constitution colombienne de 1991 prévoit l’action de tutelle, par laquelle un citoyen peut saisir un juge lorsque ses droits fondamentaux sont violés par une autorité publique et, dans certaines situations, par un acteur privé.
Les modèles américain et européen se rapprochent sans que leurs différences disparaissent : le modèle américain renforce le rôle central de la Cour suprême, tandis que le modèle européen développe le contrôle à l’occasion de litiges réels.
L’hybridation contemporaine désigne la reprise, par chaque modèle de justice constitutionnelle, de mécanismes de l’autre afin d’améliorer le contrôle sans abolir leurs différences.
Compléments
En Afrique, le contrôle de constitutionnalité se développe surtout à partir de la fin des années 1990, avec l’adoption de nouvelles Constitutions.
La Cour constitutionnelle sud-africaine est mise en place dans le cadre de la Constitution de 1996.
La Cour constitutionnelle sud-coréenne existe depuis 1988 et est devenue un acteur politique important.
En Asie, la justice constitutionnelle se développe plus tardivement et de manière variable : Taïwan la renforce progressivement, tandis que son efficacité en Thaïlande, en Indonésie et aux Philippines varie selon le contexte politique.
Au Japon, la Cour suprême exerce le contrôle de constitutionnalité depuis 1947, mais avec beaucoup de retenue.
Les tensions en Pologne depuis 2015 et en Turquie depuis 2016 peuvent relever de pratiques de constitutionnalisme abusif.
En Colombie, après une action de tutelle, la Cour constitutionnelle peut sélectionner certaines décisions pour les réexaminer et unifier la jurisprudence.
L’action publique d’inconstitutionnalité permet aux citoyens colombiens de contester directement devant la Cour constitutionnelle la conformité de certaines normes à la Constitution.
En Colombie, les mécanismes de contrôle ont renforcé le rôle de la Cour constitutionnelle et contribué au développement d’une culture des droits fondamentaux.
Le modèle américain diffuse le contrôle ; le modèle européen le concentre.
★ À maîtriser
📌 Selon l’article 61 de la Constitution, le contrôle a priori intervient avant la promulgation de la loi ; il est obligatoire pour les lois organiques et les règlements des assemblées, mais facultatif pour les lois ordinaires.
📌 Le contrôle a priori est abstrait, préventif et bloquant : les dispositions déclarées inconstitutionnelles ne peuvent pas entrer en vigueur.
Le 23 juillet 2008, la révision constitutionnelle introduit la question prioritaire de constitutionnalité, entrée en vigueur le 1er mars 2010.
Le bloc de constitutionnalité désigne l’ensemble des normes ayant valeur constitutionnelle utilisées par le Conseil constitutionnel pour contrôler les lois.
Le 16 juillet 1971, la décision Liberté d’association reconnaît la valeur constitutionnelle du Préambule de 1958 et de la liberté d’association comme PFRLR, faisant entrer la protection des droits et libertés dans le contrôle constitutionnel.
Le bloc de constitutionnalité comprend notamment la DDHC de 1789, le Préambule de 1946, les PFRLR et la Charte de l’environnement de 2004, intégrée au bloc par la révision constitutionnelle du 1er mars 2005.
📌 Le Conseil constitutionnel présente des caractéristiques juridictionnelles — décisions contraignantes, motivation et procédure comparable à celle d’autres juridictions — mais ses fonctions consultatives et la désignation politique de ses membres nuancent cette qualification.
Compléments
Le 29 octobre 1974, la révision constitutionnelle ouvre la saisine du Conseil constitutionnel à 60 députés ou 60 sénateurs, facilitant ainsi la contestation des lois par l’opposition.
Le Conseil constitutionnel doit exercer le contrôle a priori en toute indépendance, sans subir l’influence des autorités qui ont participé à la nomination de ses membres.
🔄 L’examen d’une QPC se déroule en trois étapes :
La QPC est a posteriori, concrète et ciblée sur les dispositions législatives portant atteinte aux droits et libertés constitutionnels ; le procès peut être suspendu pendant son examen.
La QPC permet de contester des dispositions déjà en vigueur, mais seules celles portant atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution sont concernées.
Le Conseil constitutionnel peut reporter les effets d’une décision d’inconstitutionnalité afin d’éviter des conséquences trop brutales, de sorte que la disposition peut continuer temporairement à s’appliquer.
L’expression « bloc de constitutionnalité » a été développée par le juriste Louis Favoreu.
★ À maîtriser
La justice constitutionnelle protège notamment :
La justice constitutionnelle peut trancher les conflits de compétences entre les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire et interpréter les dispositions constitutionnelles pour en préciser la portée.
Dans les États fédéraux ou régionaux, la justice constitutionnelle peut arbitrer les conflits de compétences entre l’État central et les collectivités territoriales ou les États fédérés, contribuant à l’équilibre institutionnel et territorial.
En protégeant notamment le droit de vote et la liberté de la presse, la justice constitutionnelle garantit des conditions nécessaires au débat démocratique et aide la démocratie à se protéger contre ses propres dérives.
Compléments
📌 Le juge constitutionnel peut être critiqué pour une liberté d’appréciation excessive, qui risque de faire dépendre ses décisions de ses convictions, ou pour une retenue excessive, qui risque de protéger insuffisamment les droits fondamentaux.
📌 En censurant une loi contraire à la Constitution, le juge constitutionnel fait respecter la volonté constitutionnelle du peuple, exprimée à un moment donné, plutôt que de s’opposer nécessairement au peuple.
| Approche | Fondement | Limite ou apport |
|---|---|---|
| Duguit | Solidarité sociale et services publics | Éclaire le droit administratif |
| Hauriou | Institution durable et idée d’œuvre | Explique continuité et institutions intermédiaires |
| Weber | Monopole de la violence légitime | Définition descriptive du pouvoir concret |
| Kelsen | Ordre juridique et normes hiérarchisées | Néglige les dimensions politique et humaine |
| Critère | Confédération | Fédération |
|---|---|---|
| Nature | Union d’États, pas un État nouveau | État fédéral |
| Souveraineté | Conservée par les membres | Exercée dans l’État fédéral |
| Droit applicable | Droit international | Droit constitutionnel |
| Décisions | Unanimité, transposition interne | Relèvent de l’ordre fédéral |
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2. Une chercheuse étudie un litige constitutionnel, retrace l’évolution d’un régime et compare des solutions institutionnelles étrangères. Concernant les méthodes du droit constitutionnel, cochez la (les) proposition(s) exacte(s) :
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