Fiche de révision : Les clauses sociales d'insertion dans la commande publique

📋 Plan du Cours

1. Définition des clauses sociales
2. Émergence et légitimation juridique
3. Généralisation des achats durables
4. Cadre juridique et modalités d’insertion
5. Insertion comme objet ou critère
6. Marchés réservés et sourcing
7. Mise en œuvre opérationnelle

📖 1. Définition des clauses sociales

🔑 Notions clés & Définitions

• Clauses sociales d’insertion : Les clauses sociales d’insertion sont des mesures insérées dans des achats publics pour favoriser l’accès à l’emploi de publics en difficulté, via des obligations liées à l’exécution ou à l’objet du marché.
• Objectifs de développement durable : Les objectifs de développement durable regroupent des dimensions économique, environnementale et sociale à prendre en compte lors de la définition précise du besoin avant consultation.
• Publics éloignés de l’emploi : Les publics éloignés de l’emploi désignent les personnes qui rencontrent des obstacles majeurs pour accéder au marché du travail et qui doivent être favorisées par la clause.

📝 Points essentiels

• Le besoin doit être déterminé avec précision avant la consultation en intégrant des objectifs de développement durable dans ses dimensions économique, environnementale et sociale.
• Les clauses visent notamment la lutte contre le chômage et les exclusions, mais ne se limitent pas à ce seul angle.
• L’objectif opérationnel est de favoriser l’insertion de personnes en difficulté, en articulant protection économique, protection de l’environnement et progrès social.

💡 Astuce mémo

Définition = besoin précis + durable (éco/écolo/social) + insertion des éloignés de l’emploi.

📖 2. Émergence et légitimation juridique

🔑 Notions clés & Définitions

• Mieux-disant social : Le mieux-disant social est une logique d’évaluation/choix qui met en avant la qualité sociale des offres avant la formalisation des clauses dans le droit.
• Circulaires interministérielles de 1993 et 1995 : Les circulaires interministérielles de 1993 puis 1995 constituent un cadre politique et pratique qui encadre l’usage des clauses sociales avant leur entrée consolidée dans le droit.
• CJUE : La CJUE est l’instance européenne qui a ouvert la possibilité d’utiliser la lutte contre le chômage comme élément lié au progrès social dans la commande publique.

📝 Points essentiels

• Avant l’inscription dans le droit via le code, des collectivités ont expérimenté des clauses pour promouvoir l’insertion de publics éloignés de l’emploi, notamment dans des quartiers difficiles.
• Le Conseil d’État en 1996 a jugé favorablement l’usage des clauses en réponse à l’idée qu’elles ne seraient qu’une déclaration d’intentions.
• En 1999, le tribunal administratif de Strasbourg a annulé un marché avec clause sociale faute de lien avec l’objet du contrat ou ses conditions d’exécution.
• La CJUE a jugé à deux reprises qu’il n’y a pas d’exclusion à l’utilisation d’une condition liée à la lutte contre le chômage dans la commande publique, notamment dans l’arrêt Commission contre France du 26/10/2000.
• L’impulsion CJUE alimente la directive européenne de mars 2004, qui soutient l’intégration de clauses sociales en conditions d’exécution.

💡 Astuce mémo

Expérimenter → sécuriser (Conseil d’État) → cadrer (annulation 1999) → généraliser (CJUE + 2004).

📖 3. Généralisation des achats durables

🔑 Notions clés & Définitions

• Agence Nationale de Rénovation Urbaine (ANRU) : L’ANRU est un acteur central qui a soutenu la mise en œuvre des clauses sociales dans les marchés liés aux quartiers dégradés et aux grands ensembles.
• Plan national pour des achats durables (PNAD) 2022-2025 : Le PNAD 2022-2025 fixe des objectifs chiffrés pour développer les marchés comportant une considération sociale.
• Loi Climat et résilience (2021) : La loi Climat et résilience (2021) renforce la généralisation en rendant l’intégration de considérations environnementales et sociales plus structurante et contraignante.

📝 Points essentiels

• L’État vise un secteur public exemplaire et s’appuie notamment sur l’ANRU pour soutenir des marchés de démolition-reconstruction et réhabilitation avec clauses sociales.
• Le PNAD 2022-2025 fixe 30 % des marchés avec considération sociale en 2025 et 100 % en 2026 au-dessus des seuils européens.
• Concrètement, l’acheteur doit intégrer au moins une considération sociale, souvent sous forme de clause d’exécution, dans les marchés importants avec une dérogation encadrée.
• La loi du 22 août 2021 impose que, dès le 21 août 2026, 100 % des contrats publics notifiés dans l’année contiennent au moins une considération environnementale et que les marchés supérieurs aux seuils européens intègrent une condition d’exécution en matière sociale.
• Des données montrent une montée d’échelle : 12 % en 2014 contre 22,3 % en 2022 et des heures d’insertion de 1 million en 2008 à 30 millions en 2023.

💡 Astuce mémo

Chiffres-clés : 30 % (2025) → 100 % (2026) et 12 % (2014) → 22,3 % (2022).

📖 4. Cadre juridique et modalités d’insertion

🔑 Notions clés & Définitions

• Ordonnance du 23 juillet 2015 : L’ordonnance du 23 juillet 2015 encadre les marchés publics et sert de base au régime des clauses sociales dans la commande publique.
• Décrets d’application du 25 mars 2016 : Les décrets d’application du 25 mars 2016 complètent l’ordonnance et précisent les modalités d’intégration de l’insertion dans les marchés.
• Insertion comme condition d’exécution : L’insertion comme condition d’exécution oblige le titulaire à réaliser une action d’insertion professionnelle, par exemple sous forme d’heures dédiées.

📝 Points essentiels

• L’acheteur peut imposer, pour le marché, un engagement d’insertion sous forme d’heures de travail destinées à des publics éloignés de l’emploi pendant la réalisation des prestations ou travaux.
• L’insertion peut porter sur un ou plusieurs lots seulement, et l’acheteur doit calibrer en tenant compte du secteur d’activité visé.
• Pour fixer les heures : l’acheteur détermine un taux de main-d’œuvre (sur le montant hors taxes) puis applique un taux d’effort d’insertion sur la main-d’œuvre hors taxes du marché.
• La valeur d’effort d’insertion est généralement de 5 % et peut aller jusqu’à 30 % dans certains cas limités de marchés de services.
• Trois modalités permettent au titulaire de réaliser l’engagement : embauche directe, mise à disposition de salariés en insertion, ou recours à la sous-traitance/cotraitance avec structures d’insertion.

💡 Astuce mémo

Formule réflexe : Montant HT × taux main-d’œuvre × taux effort insertion = heures/volume à financer.

📖 5. Insertion comme objet ou critère

🔑 Notions clés & Définitions

• Insertion comme objet du marché : L’insertion comme objet du marché fait des prestations d’insertion la finalité même du contrat, via des activités support de qualification et d’insertion.
• Prestations d’insertion : Les prestations d’insertion sont des services où l’action d’insertion professionnelle constitue le cœur de l’exécution et s’appuie sur des supports d’activités.
• Critère d’insertion professionnelle : Le critère d’insertion professionnelle évalue la capacité des offres à produire des performances en matière d’insertion, en complément des critères classiques.

📝 Points essentiels

• Quand l’insertion est l’objet du marché, il s’agit souvent de marchés de services dont la réalisation sert de support à l’action d’insertion, avec qualification et insertion professionnelle.
• Des exemples de supports d’activités incluent le nettoyage de voirie ou de bâtiments, la collecte de déchets, l’entretien d’espaces verts ou l’aménagement d’espaces naturels.
• Quand l’insertion est un critère, l’acheteur prend en compte les performances d’insertion professionnelle en complément du prix, des délais et de la valeur technique.
• Le soumissionnaire doit décrire dans son mémoire la manière de réaliser les heures d’insertion au regard de critères pré-définis par l’acheteur public.
• En pratique, l’insertion en critère est souvent dotée d’un minimum de 20 % de la note finale pour être réellement substantielle.
• Les indicateurs fréquemment utilisés portent sur tutorat/encadrement, accompagnement socioprofessionnel et dispositif de formation.

💡 Astuce mémo

Objet = finalité du contrat ; Critère = note de l’offre via performances d’insertion (souvent ≥ 20 %).

📖 6. Marchés réservés et sourcing

🔑 Notions clés & Définitions

• Marchés réservés : Les marchés réservés sont des achats publics attribués à des opérateurs expressément ciblés, afin de réserver une partie du marché à des structures d’insertion.
• Structures d’Insertion par l’activité Économique (SIAE) : Les SIAE désignent les structures mobilisées dans certains marchés réservés pour porter l’insertion par des activités économiques.
• Sourcing : Le sourcing est une démarche préalable visant à sécuriser l’existence d’offres possibles avant la passation, particulièrement pour éviter l’infructuosité des marchés réservés.

📝 Points essentiels

• Certains marchés ou lots peuvent être réservés à des opérateurs identifiés, le plus souvent des lots faibles montants et fréquemment dans des domaines comme propreté ou entretien d’espaces verts.
• Le régime de réservation peut être étendu aux Structures d’Insertion par l’activité Economique (SIAE) et aux structures de l’économie sociale et solidaire (ESS).
• Pour l’ESS, un opérateur ne doit pas être titulaire auprès du même acheteur pendant les trois dernières années et le marché réservé ne peut pas dépasser trois ans.
• Le sourcing est présenté comme une pratique légale à développer et une étape essentielle pour limiter le risque de marchés infructueux.

💡 Astuce mémo

Réservé = ciblé + sécurisé : sans sourcing, risque d’infructuosité.

📖 7. Mise en œuvre opérationnelle

🔑 Notions clés & Définitions

• Revue de programmation : La revue de programmation est une étape amont où les achats à intégrer au dispositif d’insertion sont identifiés et planifiés pour assurer lisibilité et faisabilité annuelle.
• Assistance à Maîtrise d’Ouvrage d’Insertion (AMOI) : L’AMOI est une cellule d’ingénierie chargée de faire l’interface entre services acheteurs, partenaires et entreprises pour déployer concrètement les clauses sociales.
• Facilitateur : Le facilitateur est un intermédiaire du service public local de l’emploi qui aide à la définition, à la rédaction, puis au suivi des clauses sociales pour acheteurs et entreprises.

📝 Points essentiels

• La programmation annuelle suppose une réflexion conjointe avec les services techniques pour repérer, par marché ou lot, les cas adaptés à une condition d’exécution, un objet insertion ou un marché réservé.
• La préparation de l’offre d’insertion doit mobiliser sensibilisation du public, référents et liens avec les organismes de formation pour rendre le public recrutables sur les métiers visés.
• La mise en place peut nécessiter une délibération côté collectivités, car elle dépend de l’acceptation et de la volonté politique des services concernés.
• Une AMOI sert à gérer les interfaces et l’accompagnement de bout en bout, via coordination entre services acheteurs, partenaires et titulaires/sous-traitants.
• Le facilitateur intervient en amont (définition/rédaction), en appui au terrain (identification des marchés et niveau d’exigence), puis en suivi/contrôle pendant l’exécution en évaluant qualitativement et quantitativement.

💡 Astuce mémo

Amont = programmer et préparer ; Exécution = AMOI + facilitateur pour suivre la clause.

📅 Repères chronologiques

📊 Tableaux de synthèse

Insertion : condition d’exécution vs objet vs critère

⚠️ Pièges & confusions fréquents

1. Confondre une clause sociale centrée sur l’insertion avec une simple déclaration d’intentions, alors que le lien au contrat et à ses conditions d’exécution est décisif.
2. Croire que la clause sociale s’applique à tous les lots : l’insertion peut être limitée à un ou plusieurs lots selon le besoin et le secteur.
3. Penser que la seule condition est l’emploi : la démarche doit être calibrée aussi avec la dimension sociale du développement durable et le contexte économique.
4. Utiliser l’insertion comme critère sans volet concret : l’offre doit expliquer la manière de réaliser les heures au regard de critères prédéfinis.
5. Oublier le sourcing avant un marché réservé : sans préparation, le risque d’offres insuffisantes et d’infructuosité augmente.
6. Sauter l’étape de calcul : confondre taux de main-d’œuvre et taux d’effort d’insertion fausse le volume d’heures attendu.

✅ Checklist Examen

1. Définir ce que recouvrent les clauses sociales d’insertion et l’objectif de favoriser des publics en difficulté.
2. Expliquer l’exigence de déterminer avec précision la nature et l’étendue du besoin avant consultation en intégrant les piliers du développement durable.
3. Citer les grandes étapes d’émergence : expérimentations locales, circulaires 1993/1995, puis appuis jurisprudentiels (dont CJUE et décisions nationales).
4. Résumer les effets attendus de la généralisation : PNAD 2022-2025 et objectifs chiffrés 2025/2026.
5. Distinguer l’insertion comme condition d’exécution, l’insertion comme objet et l’insertion comme critère d’attribution.
6. Savoir comment calculer le volume à mobiliser : taux de main-d’œuvre (selon secteur) puis taux d’effort d’insertion sur le montant de main-d’œuvre HT.
7. Connaître les trois modalités d’exécution des heures d’insertion : embauche directe, mise à disposition de salariés, sous-traitance/cotraitance via structures d’insertion.
8. Lister les publics éligibles cités : RSA/minima sociaux, chômage longue durée, plus de 50 ans, travailleurs handicapés éligibles, jeunes sortis depuis au moins 6 mois, insertion par l’activité économique, EPIDE/École de la deuxième chance, réfugiés.
9. Comprendre les marchés réservés : aux opérateurs identifiés, extension SIAE/ESS, et conditions restrictives ESS (3 ans et marché réservé ≤ 3 ans).
10. Expliquer le rôle du sourcing dans les achats réservés pour réduire le risque d’infructuosité.
11. Décrire la mise en œuvre opérationnelle : revue de programmation, préparation de l’offre d’insertion, délibération côté collectivités, et ingénierie via AMOI et facilitateurs.
12. Savoir ce que fait le facilitateur en amont et en aval : définition/rédaction, identification des marchés, puis suivi/contrôle de la clause pendant l’exécution.
13. Donner les critères usuels d’évaluation lorsqu’il y a insertion comme critère : tutorat/encadrement, accompagnement socioprofessionnel et formation, avec une note souvent ≥ 20 %.