★ À maîtriser
📌 L’obligation envisagée du côté actif constitue une créance détenue par un créancier, tandis que son côté passif est la dette due par un débiteur.
Compléments
Vocabulaire romain conservé ≠ réalités juridiques inchangées
★ À maîtriser
📌 Les philosophes du XVIIIe siècle font du consentement individuel le fondement du droit contractuel, tandis que les juristes modernes influencés par Marx mettent l’accent sur la socialisation du droit et la volonté de l’État.
La chronologie politique distingue quatre périodes :
La chronologie du droit privé distingue trois périodes :
Les sources de l’ancien droit privé romain comprennent :
La loi des Douze Tables, obtenue dans le contexte de la lutte entre patriciens et plébéiens, a établi une source écrite du droit et a abordé le droit pénal, le droit processuel et le droit privé.
Compléments
Le droit romain des obligations s’est développé avec l’économie et la circulation des richesses.
Les Romains distinguaient trois domaines :
Consentement abstrait des modernes ≠ casuistique pratique romaine
★ À maîtriser
Les legis actiones sont les formalités procédurales reconnues par la loi des Douze Tables pour faire valoir en justice les droits qu’elle reconnaît.
L’ordo iudicorum privatorum organise le procès civil en deux phases : la phase in iure devant le magistrat, puis la phase apud iudicem devant le juge.
📌 Le magistrat organise le procès et peut désigner le juge, tandis que le juge, citoyen romain non permanent choisi d’un commun accord par les parties, tranche le litige.
📌 Après la litis contestatio, les parties ne peuvent plus revenir sur leurs prétentions, car elle produit un effet extinctif.
Compléments
Le prêteur exerce la iuris dictio, pouvoir de dire le droit, et l’imperium, pouvoir de commander et d’assurer notamment la bonne marche du procès.
La procédure des actions de la loi est orale et formaliste, exige la formulation exacte des paroles prévues et ne permet pas d’agir deux fois pour la même cause.
Après une condamnation, la manus iniectio permet au créancier de saisir le débiteur ; si personne ne paie sa dette après sa présentation enchaînée à trois marchés successifs pendant 60 jours, le créancier peut le vendre comme esclave, le faire travailler ou le mettre à mort, et les créanciers peuvent partager son corps selon le partes secanto.
La pignoris capio ne sanctionne que les dettes dues à l’État, comme les impôts.
Lorsque le défendeur avoue sa faute devant le magistrat ou n’est pas défendu, le magistrat peut prononcer lui-même la sentence et la procédure s’arrête.
Dans la phase devant le juge, les preuves sont surtout des témoignages, les écrits et les serments étant peu utilisés, et le juge condamne ou absout sans possibilité d’appel après le prêteur.
★ À maîtriser
Le droit classique s’étend du milieu du IIe siècle avant J.-C. à 294 et correspond à l’apogée technique du droit romain.
La procédure formulaire conserve un procès en deux phases et la participation active des parties, mais le juge de la seconde phase reçoit une instruction écrite appelée formule.
L’adage « pas d’action, pas de droit » exprime qu’un droit ne peut être utilement défendu devant le prêteur s’il n’existe pas d’action correspondante.
Les actions fictives insèrent une fiction dans une action civile existante, tandis que les actions in factum fondent le jugement sur les faits exposés sans s’appuyer sur une action préexistante.
Compléments
Le développement économique à partir du IIIe siècle transforme l’économie rurale en économie mercantile et rend le droit plus complexe.
Le prêteur pérégrin est chargé des litiges concernant les Romains et les étrangers présents à Rome.
L’édit du prêteur est le catalogue des actions offertes aux plaideurs, publié et affiché par le magistrat lors de son entrée en charge.
Les moyens prétoriens tirés de l’imperium comprennent :
Le droit prétorien se juxtapose au droit civil et constitue une source vivante du droit des obligations, enrichie ensuite par la doctrine des jurisconsultes.
L’expansion économique → exige une procédure plus souple.
★ À maîtriser
📌 La cognitio extraordinaria supprime la division du procès en deux phases et l’emploi de la formule, contrairement à la procédure formulaire.
📌 Le droit réel établit un rapport direct et immédiat entre une personne et une chose, tandis que le droit personnel, ou obligation, établit un lien entre un créancier et un débiteur.
📌 Le droit réel est opposable à tous et confère un droit de suite et de préférence, tandis que le droit personnel n’est opposable qu’au débiteur et ne confère aucun de ces droits.
Compléments
Dans la cognitio extraordinaria, le juge est un véritable magistrat soumis à l’empereur et n’est plus lié par le principe de condamnation pécuniaire.
La Grèce antique ne connaît pas de notion abstraite de l’obligation élaborée par des théoriciens du droit, même si des philosophes réfléchissent aux échanges.
Aristote appelle synallagma le fait, volontaire ou involontaire, qui donne naissance à un rapport de droit, ainsi que ce rapport lui-même.
Dans une action réelle, l’intentio désigne le titulaire du droit réel, tandis que dans une action personnelle elle indique le créancier et le débiteur.
📌 Le droit de propriété dure autant que la chose sur laquelle il porte et se transmet, tandis que le droit personnel est temporaire et prend fin par le paiement.
Le droit réel vise directement une chose ; l’obligation passe par un débiteur.
★ À maîtriser
📌 En droit romain, une obligation juridique suppose que le créancier dispose d’une action en justice permettant de contraindre le débiteur à exécuter sa prestation.
📌 L’action civile comporte le terme « oportere », tandis que l’action in factum, applicable aux situations non prises en compte par le prêteur, ne le comporte pas.
📌 Dans la conception médiévale et moderne, le droit matériel est la cause de l’obligation et l’action en est la conséquence, alors que la conception romaine fait de l’action la condition du droit.
Compléments
📌 L’action in personam porte sur une prestation que le défendeur est tenu de fournir, tandis que l’action in rem est liée à la propriété.
Dans les Institutes, Gaius décrit l’obligation à partir de la procédure et de la réclamation formulée dans les actions personnelles, appelée « intentio ».
Dans son Commentaire des Institutes, Faber estime qu’il vaudrait mieux étudier les contrats avant les actions, comme la mer précède ce qu’elle crée.
Le Grand Coutumier de France rappelle que l’obligation est la « mère des actions ».
Oportere marque l’action civile ; in factum reste hors du droit civil
★ À maîtriser
La théorie de la dette et de la contrainte distingue la schuld, dette incombant au débiteur, de la haftung, contrainte ou responsabilité attribuée à un autre, éventuellement une caution.
Une théorie attribue l’antériorité à l’obligation délictuelle en postulant un état de nature hostile, tandis qu’une théorie opposée fait précéder l’obligation contractuelle à partir de la composition volontaire.
Les Sabiniens considèrent les termes employés pour désigner les actes juridiques comme équivalents, tandis que Labéon cherche à préciser le contrat en le reliant à l’échange des volontés et au synallagma.
Pedius, juriste sous Hadrien, rattache le contrat à la convention et affirme que toute obligation contractuelle renferme une convention, contrairement aux délits.
Compléments
Javolenus met en garde contre les définitions en droit civil, car il est rare qu’on ne puisse pas les renverser par leur contraire. - Javolemus, 1er et 2 ème siècle
Paul affirme que le droit ne se déduit pas de la règle, mais que la règle se forme à partir du droit tel qu’il est.
La définition de l’obligation reprise dans les Institutes a été transmise par les juristes et figure dans des œuvres coutumières du XIIIe siècle, notamment celle de Boutiller.
La séparation entre schuld et haftung est une construction doctrinale a posteriori, et l’hypothèse d’un otage en droit romain est présentée comme une pure imagination.
📌 Les obligations naturelles sont des dettes sans contrainte, tandis que la caution constitue un exemple de contrainte sans dette propre.
🔄 Les suites du délit passent par trois étapes :
Labéon apporte le terme et la notion de contrat, et Ulpien rapporte cet apport.
Les Proculiens limitent le contractum au domaine strict des obligations consensuelles.
Vengeance privée → composition volontaire → composition légale
★ À maîtriser
📌 Le droit romain admet qu’une obligation naisse soit d’une volonté unilatérale, soit d’un concours de volontés.
📌 En règle générale, les obligations volontaires naissent seulement des contrats, qui supposent le concours des volontés du créancier et du débiteur.
Compléments
Dès l’ancien droit, l’État romain reconnaît l’effet obligatoire du vœu sans exiger l’acceptation de la divinité, afin d’éviter que celle-ci se mette en colère contre la cité.
La pollicitatio n’exige pas l’acceptation de chaque citoyen pour produire son effet obligatoire.
La promesse de récompense est implicitement acceptée par la personne qui agit pour l’obtenir, et l’État veille à ce que la récompense soit attribuée afin d’inciter à rechercher les fugitifs.
📌 En droit romain, une convention ne fait pas naître d’obligation si elle ne relève pas d’un contrat reconnu ou d’un cadre doté d’efficacité juridique, car « du pacte nu ne descend aucune action ».
★ À maîtriser
📌 La convention est inexistante si une partie est incapable de former une volonté raisonnable, si les volontés ne se rencontrent pas sur l’objet ou la nature juridique de l’opération, ou si une condition imposée par l’une n’est pas acceptée par l’autre.
📌 L’erreur de droit ne vicie pas l’acte selon le principe « nul n’est censé ignorer la loi », mais cette perception évolue à partir du Dominat pour certaines personnes de rang social, notamment les femmes et les paysans.
📌 Le dolus malus consiste en des manœuvres frauduleuses destinées à provoquer l’erreur d’un contractant, tandis que le bonus dolus désigne les boniments du vendeur et ne constitue pas un délit.
📌 Les contrats naissent d’une convention, tandis que les délits engendrent une obligation sans accord de volonté et sont sanctionnés par une action civile.
La répétition du paiement indu, effectué par erreur, ne correspond pas exactement à un contrat, car le payeur entendait mettre fin à une obligation et non en créer une nouvelle.
Une œuvre post-classique attribuée autrefois à Gaius propose une classification tripartite qui ajoute aux contrats et aux délits les obligations issues de causes diverses.
Compléments
L’inexistence de l’obligation peut être invoquée en tout temps par tous et ne peut être couverte par aucune action.
Le dol mauvais n’est pas un vice du consentement au sens moderne : le contrat est accepté et la victime peut se défendre par l’exception de dol intégrée à la formule de l’action.
Octavius, prêteur, introduit une formule d’action qui prive d’efficacité les actes accomplis sous la crainte, lesquels restent civilement valables mais sont paralysés par le droit prétorien.
La victime de la crainte dispose de trois recours :
Gaius organise l’enseignement des obligations selon une bipartition inspirée des philosophes et notamment d’Aristote dans l’Éthique à Nicomaque.
📌 Pour Gaius, l’action sanctionnant le paiement indu est comparable à une action contractuelle, mais le paiement ne fait pas réellement naître une obligation contractuelle.
L’erreur exclut la convention ; le dol et la crainte laissent subsister un contrat que le droit peut neutraliser.
★ À maîtriser
À partir du IIIe siècle après J.-C., la catégorie des causes diverses est scindée en quasi-contrats et quasi-délits, distinction consacrée par les Institutes de Justinien (3-13-2).
Est tenu quasi-délictuellement celui qui jette ou suspend maladroitement un objet depuis une fenêtre et cause un dommage par sa chute, situation visée par l’action de jet ou de suspension dangereuse de l’édit du prêteur.
Le droit romain ancien connaît des contrats classés selon leur mode de formation : verbis, litteris et re, respectivement par la parole, les écritures et la remise d’une chose.
Compléments
Les contrats verbis comprennent : la dictio dotis, promesse unilatérale de remise d’une dot, le ius iurandum liberti, serment d’un esclave promettant des journées de travail avant son affranchissement, la stipulation
Dans la stipulation, le débiteur promet avec le verbe spondeo, tandis que le créancier qui se fait promettre est le stipulator et que son engagement est appelé stipulatio.
La sponsio est d’abord liée à la religion et au serment, puis sert notamment aux vœux et aux fiançailles avant d’être employée dans les relations internationales entre Rome et les cités voisines.
Verbis, litteris, re : parole, écritures, remise d’une chose.
★ À maîtriser
Après les Douze Tables, la sponsio perd progressivement son caractère religieux, devient un serment laïcisé sanctionnable en justice et prend le nom de stipulatio.
La stipulation n’est pas un contrat déterminé, mais un moule contractuel dans lequel les parties peuvent inscrire des contenus variés.
Dans la rigueur primitive, les termes solennels de la stipulation doivent être oraux, concordants et prononcés dans un ordre déterminé ; l’acte ne peut donc être conclu entre absents ni avec un sourd ou un muet.
Le Romain ou le Latin emploie la sponsio avec l’échange sacramentel « spondesne » et « spondeo », tandis que le débiteur pérégrin recourt à la fide promessio.
À la fin de l’époque classique, l’écrit appelé instrumentum ou cautio sert de preuve de la stipulation, mais n’en est pas encore la source constitutive, qui demeure orale.
La stipulation fait naître une obligation unilatérale à la charge de celui qui a prononcé la formule, au profit du créancier.
Dans une stipulation de droit strict, le juge s’en tient aux termes prononcés et ne recherche pas la volonté présumée des parties.
La stipulation pour autrui est en principe nulle, sauf notamment lorsque le fils, l’esclave ou l’épouse sous la main du mari stipule au profit direct du pater familias.
L’action relative à une somme d’argent certaine permet au juge de vérifier le montant dû, tandis que la condictio certa rei porte sur une chose déterminée que le juge doit évaluer en argent.
Compléments
📌 Dans la stipulation primitive, la réponse du débiteur doit reprendre les termes de la question du créancier, qui supporte les conséquences d’une question mal posée.
Dès l’époque de Gaius, l’usage commercial permet d’employer le grec et d’accepter des langues différentes si les parties se comprennent.
D’après Ulpien, dès le IIIe siècle après J.-C., la réponse peut ne pas être congruente à la question et la somme la plus faible est retenue.
📌 Le mandataire peut stipuler au nom de son mandant, mais le mandant doit agir contre lui par l’action de mandat afin qu’il lui cède l’action tirée de la stipulation contre le débiteur.
📌 Le stipulant peut inclure un tiers dans la stipulation si cela lui procure un avantage, même si le tiers n’a pas prononcé les paroles de l’acte.
Spondesne/spondeo pour le Romain ; fide promessio pour le pérégrin
★ À maîtriser
📌 Un pacte nu, dépourvu d’action, peut acquérir la force d’un contrat si les parties lui donnent la forme d’une stipulation.
En droit classique, la garantie d’éviction peut être créée par une stipulation accessoire à la vente, qui protège l’acheteur contre la revendication victorieuse de la chose par un tiers.
À la fin de la République, le commerce du bétail et des esclaves recourt à des stipulations réciproques pour garantir l’acheteur contre les vices cachés, notamment l’état de santé de l’animal ou de l’esclave et l’absence d’action noxale.
La novation romaine éteint une obligation ancienne en lui substituant une obligation nouvelle issue d’une autre forme d’obligation, généralement créée par une nouvelle stipulation.
📌 Dans la novation romaine, l’obligation ancienne et la nouvelle portent sur la même dette, tandis que le droit moderne admet plus librement le changement d’objet.
Compléments
📌 Une clause pénale peut être ajoutée à une stipulation, à un autre contrat ou à un pacte sans action pour prévoir une pénalité en cas d’inexécution de l’obligation principale.
Deux prestations réciproques peuvent être organisées au moyen de deux stipulations successives, chaque partie devenant tour à tour créancière et débitrice.
La stipulation dite de « pouvoir possédé » garantit la possession paisible pour un montant fixé à l’avance ou évalué par le juge en cas d’éviction.
À la fin de l’époque classique, l’action empti liée à la vente consensuelle de bonne foi permet de sanctionner la possession paisible et la pénalité au double sans stipulation explicite.
📌 Les parties peuvent prévoir une exonération de garantie accessoire à la vente, mais cette exonération ne couvre pas le dol.
La novation peut modifier la cause de l’engagement ou changer de créancier ou de débiteur, ce dernier mécanisme étant appelé délégation.
Lorsqu’une vente consensuelle est remplacée par une stipulation portant sur le transfert de la chose ou le paiement du prix, les obligations de la vente s’éteignent et l’action empti ne peut plus être exercée.
📌 La substitution d’une stipulation à une vente transforme une relation de bonne foi en obligation de droit strict, dont le juge ne peut plus apprécier la cause.
La stipulation change le contenant, pas la dette
★ À maîtriser
📌 Si une affaire ne peut être conclue le jour de la comparution, le défendeur doit promettre, par une stipulation de re-comparution, de revenir à un jour déterminé, à l’heure et au lieu fixés, sous peine d’une pénalité. - Gaius
En cas de danger causé par un immeuble voisin, le propriétaire menacé peut demander au préteur d’imposer une stipulation promettant réparation du dommage futur ; en cas de refus ou d’absence du responsable, le préteur peut renvoyer le plaignant en possession du bien voisin.
La loi falcidienne de 40 av. J.-C. réserve au moins un quart de la succession aux héritiers testamentaires et laisse les trois quarts restants disponibles.
Compléments
📌 Lorsqu’une nouvelle œuvre est dénoncée comme dangereuse, le responsable peut être contraint de suspendre les travaux ; cette suspension reste provisoire si le plaignant ne prouve pas son intérêt à s’y opposer.
📌 Pour garantir la réserve falcidienne, le légataire dont les droits dépassent les trois quarts disponibles doit dédommager les délégataires selon une stipulation prétorienne.
La garantie usufruitaire est organisée par le préteur au moyen d’une stipulation qui envisage l’usufruitier comme débiteur et le nu-propriétaire comme créancier.
À l’époque franque, une clause issue de la stipulation subsiste souvent dans les actes par routine et donne à l’acte un sentiment de garantie et de fermeté.
Le souvenir de la stipulation perdure dans les formules contractuelles jusqu’au XXe siècle, et ces formules sont encore attestées dans des contrats jusqu’au XVIe siècle.
★ À maîtriser
Les arcaria nomina consignent des opérations de caisse et servent de preuve d’une obligation déjà créée, tandis que les transcripticia nomina créent ou transforment une obligation par une écriture de caisse fictive.
Le mutuum impose la restitution d’un équivalent en nature et en quantité, tandis que le commodat impose la restitution de la chose même prêtée.
Le mutuum est un contrat réel, unilatéral et non formaliste : l’obligation de l’emprunteur naît lorsque celui-ci reçoit effectivement la chose, et non du seul échange des consentements.
Le mutuum exige deux éléments : le transfert matériel de la chose et la convention de restituer une quantité équivalente.
Le mutuum porte sur des res nec mancipi, notamment des choses fongibles et consomptibles, dont la propriété peut être transférée par simple traditio plutôt que par un mode formaliste.
La conventio distingue le mutuum du paiement indu en établissant l’accord des parties sur la chose prêtée et sur sa restitution en qualité et quantité équivalentes.
Compléments
L’expensilatio suppose le consentement du débiteur, qui peut être prouvé par tout moyen, même si la seule mention du créancier dans son codex fait naître l’obligation littérale.
L’expensilatio est un contrat unilatéral, abstrait et de droit strict, réservé aux citoyens romains et portant sur une somme certaine d’argent.
Les deux principales applications de l’expensilatio sont la novation de créance et la délégation.
La novation de créance par expensilatio remplace une obligation préexistante non liquide ou contestable par une obligation nouvelle nette et rigoureuse.
Dans la délégation par expensilatio, le créancier inscrit fictivement le paiement par le premier débiteur dans les recettes, puis inscrit une obligation du nouveau débiteur dans les dépenses, ce qui facilite les paiements à distance.
L’expensilatio reste en usage pendant le droit classique, devient désuète à l’époque de Gaius et tombe définitivement en désuétude au Bas-Empire.
Le mutuum est un contrat du ius gentium, qui peut être conclu au-delà des seules relations entre citoyens romains.
📌 Le prêteur qui livre la chose est le tradens, tandis que le bénéficiaire qui la reçoit est l’accipiens.
Mutuum : rendre l’équivalent ; commodat : rendre la chose
★ À maîtriser
📌 La restitution porte sur l’équivalent de la chose prêtée en quantité et en qualité ; pour un prêt d’argent, le débiteur doit la somme nominale prévue au contrat, sans tenir compte des fluctuations de valeur monétaire.
📌 La gratuité du mutuum interdit d’exiger une somme supérieure à celle prévue au contrat ; les intérêts doivent donc faire l’objet d’une stipulation distincte appelée stipulation usurarum.
📌 Le nauticum foenus permet de convenir d’intérêts par simple convention pour un prêt destiné à une opération maritime, les taux élevés compensant le risque de naufrage.
Compléments
Pour un prêt portant sur une somme d’argent, l’action de droit strict est appelée certae creditae pecuniae.
Au IIIe siècle de notre ère, Ulpien admet qu’un plateau d’argent ou un lingot prêté en vue d’être vendu puisse être restitué sous forme d’argent.
📌 Un simple pacte nu ne suffit pas à faire naître une dette d’intérêts liée au mutuum.
Une stipulation peut obliger le débiteur même si l’argent ne lui a pas été remis ; il peut alors opposer le défaut de cause par une exception de dol, mais il lui revient d’en prouver l’existence.
Les empereurs, notamment Caracalla, renversent la charge de la preuve dans les litiges portant sur une stipulation conclue sans remise effective des fonds.
À partir du IIIe siècle, le débiteur trompé peut déposer une plainte d’argent non versé sans attendre l’action du créancier, dans un délai de 5 ans.
📌 Alexandre Sévère admet qu’un prêt de denrées puisse être accompagné d’une convention obligatoire d’intérêts sans stipulation, en tenant compte de l’accroissement naturel de la chose prêtée.
📌 Au Bas-Empire, Justinien dispense les banquiers de Constantinople de la stipulation pour les prêts d’argent, tandis qu’elle demeure nécessaire pour les autres prêts.
Même quantité, même qualité ; l’intérêt exige un fondement distinct.
★ À maîtriser
📌 La prohibition médiévale prévoit des sanctions civiles, pénales et religieuses : nullité du prêt et répétition du paiement, confiscation des biens et infamie, puis excommunication.
📌 À l’époque moderne, la doctrine laïque distingue l’usure prohibée des intérêts licites assimilés à des dommages-intérêts pour le retard de paiement.
Compléments
Les conciles condamnent l’usure dès le IVe siècle et interdisent aux clercs de prêter à intérêt ; le décret de Gratien reprend des textes qui présentent ce prêt comme un péché mortel.
À partir du XIIIe siècle, le renouveau économique affaiblit la prohibition médiévale, qui est contournée par des exceptions et des palliatifs, notamment la rente constituée sur une propriété.
Au XVIIIe siècle, les Parlements admettent ouvertement le prêt à intérêt en matière commerciale.
La réflexion romaine sur la bona fides est influencée par l’éthique grecque et s’accompagne du développement d’une forme de psychologie autour de cette notion.
Cicéron définit la bonne foi comme « la vérité dans les paroles et la persistance dans les conventions ».
En cas de litige entre deux ressortissants étrangers, la bona fides constitue le dénominateur commun permettant de rechercher une sanction malgré l’absence d’existence légale de l’opération.
Condamnation médiévale → palliatifs → admission moderne.
★ À maîtriser
📌 Les actions de bonne foi s’opposent aux actions de droit strict, issues de la loi et du pur droit romain, dans lesquelles le juge ne peut pas apprécier librement le comportement des parties.
📌 Un contrat unilatéral crée des obligations à la charge d’une seule partie, tandis qu’un contrat synallagmatique fait naître des obligations réciproques.
La vente, le louage et la société sont des contrats synallagmatiques parfaits, tandis que le mandat et les contrats réels de bonne foi sont synallagmatiques imparfaits.
Les Romains classent les contrats selon leur source plutôt que selon leurs effets et ne théorisent pas la division entre contrats unilatéraux et synallagmatiques.
Compléments
La formule procédurale des actions de bonne foi comporte une demonstratio indiquant la cause de l’action, puis une intentio qui demande ce que le défendeur doit donner ou faire selon la bonne foi.
Dans une action de bonne foi, le juge apprécie le comportement des parties selon son arbitrium, c’est-à-dire sa liberté d’évaluer la situation.
Les actions de bonne foi fournissent une sanction judiciaire à la catégorie naissante des contrats consensuels.
📌 Dans un contrat synallagmatique imparfait, une obligation réciproque peut naître ultérieurement alors que le contrat est unilatéral à l’origine.
Les contrats innommés sont synallagmatiques, tandis que les contrats de droit strict et les contrats de l’Ancien droit sont unilatéraux.
Les Romains manifestent l’idée d’obligations réciproques dans la procédure par des actions réciproques reconventionnelles, mais ne formulent pas encore la connexité entre ces obligations.
Claude Joseph De Ferrière distingue ces contrats en 1727 et développe une théorie des contrats qui devient la summa divisio des contrats.
Unilatéral : une partie obligée ; synallagmatique : obligations réciproques.
★ À maîtriser
📌 Comme le mutuum, ces contrats réels impliquent une obligation unilatérale de restitution née d’une prestation réelle, mais ils s’en distinguent parce qu’ils sont sanctionnés par une action de bonne foi.
📌 La fiducie cum amico sert à confier un bien à un ami pour qu’il le gère et le restitue, tandis que la fiducie cum creditore transfère le bien à un créancier comme sûreté de la dette.
Compléments
Dans ces contrats, le défaut de restitution est considéré comme un enrichissement injuste et un manquement à la bonne foi.
Au IIe siècle avant J.-C., la fiducie est sanctionnée par une action in factum infamante, puis, à l’époque de Cicéron, par une action in ius et de bonne foi.
La fiducie est réservée aux citoyens romains et le transfert de propriété s’effectue par mancipation sans transfert d’argent, pour un prix fictif.
L’action directe permet d’obtenir la restitution de l’objet fiduciaire, tandis que l’action contraria permet au bénéficiaire de récupérer les frais d’entretien et les dommages causés par le bien.
Le commodataire répond de sa faute et de son dol, doit assurer la garde et la conservation de la chose, mais sa responsabilité est écartée si elle disparaît ou est détruite par force majeure.
Le commodataire doit respecter l’usage convenu, faute de quoi son comportement peut être qualifié de vol, et il bénéficie de l’action furti contre le voleur de la chose.
Le commodant doit rembourser les frais de conservation et réparer le préjudice causé par les vices de la chose qu’il connaissait, le commodataire pouvant retenir celle-ci jusqu’à indemnisation.
Dans le dépôt régulier, le déposant conserve la propriété et peut reprendre la chose quand il le souhaite, tandis que le dépositaire n’a que la détention et ne peut ni utiliser la chose ni en percevoir les fruits.
Le dépositaire n’est responsable que de son dol, peut obtenir le remboursement des frais d’entretien et de conservation, et dispose de l’action du dépôt pour récupérer son bien.
★ À maîtriser
Scaevola, juriste et consul en 133 avant J.-C., propose d’élever au rang de contrats certains pactes consensuels munis d’actions, et Gaius reprend cette classification deux siècles plus tard en affirmant que l’obligation se forme par consentement.
Les contrats consensuels permettent de conclure par correspondance et entre absents, alors qu’auparavant le consentement seul ne suffisait pas à former un contrat.
📌 La vente et le louage reposent sur des rapports d’affaires et un fort caractère synallagmatique, tandis que le mandat et la société ont pour fondement le lien d’amitié.
📌 La vente romaine est un contrat consensuel qui fait naître des obligations réciproques sans transférer la propriété, contrairement à la vente en droit moderne français qui transfère la propriété.
Le développement du commerce conduit à différer l’une des prestations, notamment dans :
L’origine de la vente consensuelle est recherchée dans le ius gentium, où les rapports d’affaires entre Romains et étrangers favorisent une économie mercantile à partir du IIIe siècle avant J.-C.
Compléments
Le mandat et la société sont intuitu personae, leurs actions sont infamantes et ils prennent fin si la confiance disparaît ; ils sont révocables et ne survivent pas aux parties.
La vente romaine est un contrat consensuel de bonne foi, synallagmatique et relevant du ius gentium.
La vente au comptant et la vente transfert sont des formes de vente utilisées par les Romains avant l’apparition de la vente consensuelle.
La vente au comptant, où le prix est échangé contre la chose, est une vente-transfert plutôt qu’une vente-contrat.
À partir du Ier siècle après J.-C., les Romains commencent à identifier la vente consensuelle comme un acte créateur d’obligations.
Les échanges entre Romains et pérégrins auraient conduit le prêteur à créer deux actions liées à la bonne foi, l’une pour l’achat et l’autre pour la vente.
Développement du commerce → prestations différées → vente créatrice d’obligations
★ À maîtriser
La vente a pour éléments constitutifs :
La chose vendue doit être dans le patrimoine ou être privée, et se trouver dans le commerce.
Dans l’emptio spei, le prix est dû même si la chose espérée ne naît pas, tandis que l’emptio rei speratae ne se forme que lorsque la chose acquiert une existence réelle.
Le prix doit être déterminé avec certitude par les parties et consister en argent monnayé, ce qui distingue la vente de l’échange selon la position retenue par les Proculiens.
Le consentement suffit à former la vente sans forme ni remise d’une chose, et un acompte n’est pas indispensable.
Compléments
Les choses hors commerce comprennent : les choses sacrées ou religieuses, les choses communes comme la mer, les ports et les fleuves, les choses publiques appartenant au peuple, les choses des collectivités comme les théâtres et le forum
Dès la fin de la République, des choses futures comme des récoltes non mûres ou du vin avant les vendanges peuvent être vendues.
📌 En droit romain, la vente de la chose d’autrui est possible parce que le contrat ne produit pas d’effet sur les droits réels et que le vendeur peut acquérir la propriété après la vente.
📌 En droit classique, l’écrit constate à titre probatoire l’échange des consentements, tandis qu’en droit postclassique la vente tend à être considérée comme parfaite seulement après rédaction de l’écrit.
Emptio spei : prix dû ; emptio rei speratae : vente formée si la chose existe
★ À maîtriser
Le vendeur est tenu de garantir l’acheteur contre les vices cachés et contre l’éviction.
🔄 En cas de revendication d’un tiers, : l’acheteur menacé d’éviction dénonce l’action au vendeur, le vendeur défend l’acheteur ou transige avec le revendiquant, si la revendication est fondée, le vendeur prend en charge la condamnation pécuniaire
Les vices cachés peuvent être : naturels, comme la maladie mentale d’un esclave, juridiques, comme le délit commis par un esclave, juridiques, comme les servitudes grevant une terre
Compléments
📌 La garantie d’éviction ne naît qu’au paiement du prix et s’éteint à l’expiration du délai d’usucapion.
L’action auctoritatis, issue de la loi des Douze Tables et applicable aux ventes suivies de mancipation, permet à l’acheteur évincé de réclamer le double du prix.
À l’époque classique, l’action empti protège contre l’éviction imputable au vendeur ou à ses ayants droit, tandis que la stipulation au double garantit le paiement du double du prix.
Justinien limite à deux fois le prix l’indemnisation obtenue par l’action empti pour éviction, même si la valeur de la chose a augmenté depuis la vente.
Le droit romain ne protège pas l’acheteur contre les vices apparents.
Dans la mancipation, l’aliénateur répond :
📌 Les édiles curules offrent à l’acheteur la redhibitio, qui remet les parties dans leur état initial, dans les 60 jours pour certains accessoires destinés à mieux vendre les bêtes de trait et dans les 6 mois pour les vices cachés, même ignorés du vendeur.
📌 L’action en réduction du prix pour vice caché peut être exercée pendant un an.
★ À maîtriser
📌 La société poursuit un but lucratif, ce qui la distingue de l’association.
📌 La société se forme par le consentement des associés et la réalisation d’apports, sans lesquels elle n’existe pas.
Compléments
Les actions du louage sont l’action locati pour le locator et l’action conducti pour le conductor.
Dans le louage de chose, le locataire ou fermier paie un loyer ou un fermage et le bail est reconduit si, à son terme, aucune des parties ne se manifeste.
Dans la locatio operarum, l’ouvrier est le locator qui place son travail et reçoit un salaire, tandis que le patron est le conductor.
Dans la locatio operis faciendi, le propriétaire de la chose à transformer ou transporter est le locator qui paie le salaire, tandis que l’artisan est le conductor qui fournit le travail.
Selon la lex rhodia de iactu, la perte des marchandises chargées sur un navire est répartie entre leurs propriétaires.
Le mandat est sans formalité, intuitu personae, révocable à tout moment par le mandant et s’éteint à la mort de l’une des parties sans être transmis aux héritiers.
L’action mandati peut entraîner une condamnation pécuniaire et l’infamie du mandataire.
📌 En droit justinien, le mandataire peut obtenir le remboursement de ses frais au moyen de l’action mandati contraria, qui n’est pas infamante.
La société romaine trouve son origine dans l’indivision familiale entre héritiers après la mort du pater familias.
Le contrat de société se développe véritablement au IIe siècle avant J.-C. et relève du droit des gens.
Mandat gratuit pour le mandant ; société à apports et but lucratif
★ À maîtriser
📌 La société d’affaires sert à exploiter un commerce ou à exercer une activité bancaire, tandis qu’une société peut aussi être créée occasionnellement.
📌 L’apport en capital consiste à fournir de l’argent ou un objet matériel, tandis que l’apport en industrie consiste à mettre une activité au service de la société.
📌 En l’absence de convention, le droit romain partage les biens à parts égales entre les associés, sans tenir compte de leurs apports respectifs ni successifs.
📌 Les pactes adjoints tirent leur force d’un contrat support et ne sont pas autonomes, tandis que les pactes prétoriens reçoivent une action prétorienne et ont une existence autonome.
Compléments
La société prend fin à la mort ou à la diminution de capacité de l’un de ses membres, ainsi qu’à la faillite de l’un des associés.
L’action pro socio est accordée aux associés et est infamante au nom de l’idée de fraternité ; le condamné ne paie qu’à mesure de ses moyens.
📌 Les pactes adjoints minutaires réduisent les obligations et servent de moyen de défense au débiteur, tandis que les pactes de renforcement augmentent les obligations au profit du créancier s’ils sont convenus en même temps que le contrat principal.
Les pactes prétoriens unilatéraux cités sont :
Le receptum arbitrii intervient entre les parties et l’arbitre choisi, qui s’engage à trancher leur litige par une sentence arbitrale ; le prêteur peut le contraindre par des moyens comminatoires s’il ne le fait pas.
Le pacte adjoint dépend d’un contrat ; le pacte prétorien reçoit une action autonome.
★ À maîtriser
📌 La partie qui a exécuté sa prestation sans recevoir la contre-prestation peut demander l’exécution ou la restitution de ce qu’elle a fourni, notamment par une action de résolution visant à rendre la chose ou sa valeur et à obtenir des dommages-intérêts calculés sur la valeur de la prestation fournie.
📌 Le contrat innomé devient obligatoire à la condition qu’au moins l’une des parties ait déjà exécuté sa prestation.
La loi Aquilia comporte trois chapitres :
Pour la mise à mort visée par le premier chapitre, le coupable verse au propriétaire une somme égale à la plus haute valeur que la chose a eue au cours de l’année précédente.
La loi Aquilia exige que le dommage soit causé sans droit ou contrairement au droit, ce qui conduit à rechercher son illicéité.
Dans la loi Aquilia à ses débuts, seul le propriétaire peut se plaindre du dommage causé à son bien, et les pérégrins n’en bénéficient pas parce qu’ils ne peuvent pas être propriétaires selon la loi des Douze Tables.
L’action aquilienne est étendue à :
📌 Dans l’évolution de la loi Aquilia, l’injuria, d’abord comprise comme l’acte contraire au droit sans considération de responsabilité ni de culpabilité, est progressivement assimilée à la culpa, qui fait apprécier le dommage en tenant compte de la culpabilité du délinquant.
Compléments
📌 Contrairement au contrat réel, le contrat innomé n’exige pas la restitution de la chose reçue, mais une contre-prestation.
📌 Le prêteur peut accorder une action en répétition à celui qui a déjà exécuté sa prestation mais ne souhaite plus attendre la contre-prestation.
Les contrats innomés ont contribué à l’élaboration de la théorie de la cause et des contrats synallagmatiques.
L’émasculation d’un esclave pour le rendre eunuque n’est pas punie par la loi Aquilia lorsque cette transformation valorise le bien et permet au propriétaire de le vendre plus cher.
À l’époque classique, le prêteur, les juges et les hommes de doctrine contribuent à l’extension de la loi Aquilia, notamment par des actions élargies par fiction ou par des actions in factum.
De l’injuria matérielle à la culpa subjective
★ À maîtriser
📌 Les juristes distinguent les circonstances qui établissent l’imputabilité du dommage de celles qui excluent tout lien de causalité.
📌 La conception réparatrice de la sanction place l’intérêt subjectif de la victime au premier plan et distingue la valeur vénale de la chose du préjudice, qui peut être supérieur à cette valeur.
📌 Pour les blessures d’un homme libre, l’estimation porte sur les frais médicaux engagés et les journées de travail manquées, tandis que les conséquences esthétiques ou physiques ne sont pas réparées comme telles.
Compléments
📌 La faute de la victime, établie en raison de son comportement, peut l’exonérer de toute responsabilité du délinquant.
📌 La responsabilité prévue par l’édit des Pauperiers est écartée si la victime a provoqué le quadrupède qui l’a blessée ou tuée.
📌 La responsabilité prévue par l’édit de Feris est refusée si la bête féroce attachée s’est enfuie, car le droit romain attribue alors l’acte à la férocité naturelle de l’animal et non au propriétaire ou au gardien.
Pour la mort d’un homme libre, le responsable verse à sa famille une réparation forfaitaire destinée à racheter la vengeance privée.
La réparation des atteintes corporelles aux hommes libres demeure limitée aux conséquences matérielles sur leur patrimoine, en raison de l’incompatibilité entre les principes éthiques et la structure de la procédure civile romaine.
★ À maîtriser
📌 Les glossateurs opposent le pacte nu, qui ne fait naître qu’une obligation naturelle, au pacte vêtu, auquel une action est attachée.
Accurces et Azon élaborent la théorie des vêtements pour concilier les contrats consensuels romains avec la règle selon laquelle le pacte nu n’engendre pas d’action.
Les canonistes rendent une promesse obligatoire par un serment simplifié : il suffit de dire « je jure », car l’intention et l’engagement de la foi chrétienne comptent davantage que les formalités.
À la fin du XIIe siècle, les canonistes soutiennent qu’une simple promesse oblige même sans serment ni stipulation, car ne pas exécuter une convention constitue un péché.
📌 Pour les canonistes, un pacte nu fait naître une action parce que l’inexécution d’une convention constitue un péché et que le devoir de conscience s’étend au domaine civil.
Compléments
La renaissance du droit romain médiéval entraîne des conséquences sur le droit des obligations et s’accompagne d’un vif succès de cette matière.
Azon distingue six vêtements contractuels :
Accurces compare le pacte nu à une femme stérile et le pacte vêtu à une convention fécondée, capable d’engendrer une action.
Pour Accurces, le consentement constitue un vêtement léger, suffisant seulement pour les pactes que le droit favorise, considérés comme « gras et chauds », comme la vente.
Le décret de Gratien reprend la forme du serment simplifié et le transforme en une sorte de stipulation romaine qui valide les obligations.
📌 Le serment ne doit pas enfreindre les règles du droit civil, sauf si le salut de l’âme est en péril.
La parole engage la conscience, donc l’inexécution devient péché puis obligation
★ À maîtriser
Les romanistes distinguent la cause finale, objective et liée à la contre-prestation attendue, de la cause impulsive, subjective et variable selon les individus et leur moralité.
Pour les canonistes, la moralité de la cause impulsive peut rendre nul un engagement, même si sa cause finale est valable.
Connan soutient que les contrats à titre onéreux et bilatéraux ne sont parfaits qu’après l’exécution de la prestation par l’une des parties, selon le modèle des contrats innomés romains.
Compléments
📌 Pour les romanistes, l’exécution est obligatoire dès que l’intention des parties a été clairement exprimée et que le but juridique du contrat est défini.
Dans l’achat d’un immeuble destiné à établir un tripot, les romanistes retiennent comme cause finale la réception de l’immeuble, tandis que les canonistes jugent immorale la cause impulsive et considèrent l’engagement comme radicalement nul.
La théorie canonique de la cause, qui prend en compte la cause impulsive, se diffuse dans les universités parisiennes puis s’effondre après l’ordonnance de 1539.
François Duharène affirme que la stipulation est nécessaire pour obtenir une action en justice, sauf pour les contrats consensuels.
📌 Vinnius distingue les conventions nues, simples accords de volonté sans juste cause, des conventions qui reposent sur une cause obligeante et font naître une obligation civile.
★ À maîtriser
Dumoulin soutient que seul le consentement oblige, que les solennités sont superflues et que tout pacte doit être sanctionné par une action en justice.
Loisel affirme qu’une simple promesse vaut autant que les stipulations du droit romain.
📌 Selon Dumoulin, Domat et Pothier, le contrat n’est formé que par la rencontre des consentements ; une pollicitation, c’est-à-dire une promesse non acceptée, ne produit pas d’effet obligatoire.
📌 Le triomphe du consensualisme s’accompagne de l’idée que tous les contrats sont de bonne foi et que leur contenu doit respecter la parole donnée.
Compléments
Pasquier distingue les contrats consensuels comme une catégorie particulière, ce qui peut laisser croire que le consentement n’est pas requis pour les autres obligations.
Les encyclopédistes considèrent que l’écriture ne donne pas naissance au contrat, mais en constitue seulement la preuve.
L’arrêt du Parlement de Dijon du 15 septembre 1614 admet que les parties peuvent annuler leur accord avant la formation de l’acte notarié.
Pothier étend cette solution à tous les contrats consensuels : les parties peuvent faire de l’écrit une condition dont dépend la formation du contrat.
📌 Dans une promesse unilatérale de vente, l’inexécution ne donne lieu qu’à des dommages-intérêts, car la promesse n’est pas encore le contrat de vente lui-même.
La preuve écrite de la rencontre des consentements demeure nécessaire en vertu des ordonnances royales, mais elle n’est pas une formalité de formation du contrat.
Les auteurs anciens assimilent généralement contrat et convention, même si certains réservent à convention un sens générique et à contrat celui des modalités de l’engagement.
Le consensualisme est omniprésent dans le Code civil, dont l’ancien article 1134 est redistribué entre les articles 1103 et 1104.
| Dimension | Droit réel | Droit personnel |
|---|---|---|
| Rapport | Direct entre titulaire et chose | Entre créancier et débiteur |
| Opposabilité | À tous | Au débiteur seulement |
| Prérogatives | Droit de suite et de préférence | Ni droit de suite ni préférence |
| Durée | Dure autant que la chose | Prend fin par le paiement |
| Contrat | Restitution | Objet |
|---|---|---|
| Mutuum | Un équivalent de même nature et qualité | Chose consomptible |
| Commodat | La chose même prêtée | Prêt à usage |
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