Fiche de révision : Conformité anticorruption et contrôles AFA

📋 Plan du Cours

1. Définition et intérêts du programme
2. Sources du programme anticorruption
3. Les huit mesures de conformité
4. Les trois régimes juridiques
5. Peine de mise en conformité
6. Typologies de la corruption
7. Éléments constitutifs de la corruption
8. Distinction corruption publique et privée
9. Qualité pénale de l’agent public
10. Code de conduite et alerte interne
11. Cartographie et évaluation des tiers
12. Mesures du programme anticorruption
13. Rôle et contrôles de l’AFA
14. Déroulement des contrôles AFA
15. Sanctions du défaut de conformité
16. Indices de corruption et avantage indu
17. Contexte infractionnel de l’avantage
18. Modes opératoires de l’avantage indu

📅 Repères chronologiques

1. 2015Le Service Central de Prévention de la Corruption a publié des lignes directrices françaises destinées à prévenir la corruption dans les relations commerciales nationales et internationales. — S.C.P.C., Rapport 2012, 2012
2. 1er juin 2017Les assujettis devaient avoir mis en œuvre les huit piliers légaux du programme de conformité anticorruption.
3. 1er juin 2017L’Agence française anticorruption a succédé au Service central de prévention de la corruption.

📖 1. Définition et intérêts du programme

🔑 Notions clés & Définitions

• Risque de corruption : La potentialité de faire l’objet de poursuites et de sanctions pénales pour une infraction de corruption.
• Conformité : Identifier les mauvaises pratiques professionnelles susceptibles de constituer des faits de corruption afin de les remplacer par des bonnes pratiques exclusives de corruption.
• Programmation : Agir de façon ordonnée.

★ À maîtriser

📌 Depuis la loi du 9 décembre 2016, dite loi Sapin II, l’obligation de conformité anticorruption est inscrite à l’article 17 et impose une prévention organisée des risques de corruption à certaines entités.

• Un programme de conformité anticorruption peut préserver les intérêts civils de l’entité victime, car la négligence de la victime peut réduire son indemnisation.

Compléments

• Les actions répressives contre la corruption reposent notamment sur l’incrimination pénale, dont la fonction prophylactique vise la prévention collective et la prévention individuelle.

• La chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé le 19 mars 2014 que la négligence de la victime pouvait réduire le montant de son indemnisation selon l’appréciation souveraine des juges du fond.

• La démonstration des diligences anticorruption accomplies par une entité peut établir que la corruption commise par un préposé est étrangère à ses fonctions et exclure la responsabilité civile du commettant au titre de l’abus de fonction.

💡 Astuce mémo

Risque identifié → prévention organisée → réduction des conséquences pénales et civiles

📖 2. Sources du programme anticorruption

★ À maîtriser

• Avant la loi Sapin II, les entités pouvaient librement décider de se doter ou non d’un programme de conformité anticorruption.

• Les clauses anticorruption contractuelles pouvaient imposer un code de conduite, des vérifications préalables, des précautions d’usage et des formations, avec parfois la nullité du contrat principal comme sanction.

📌 L’obligation de conformité anticorruption de l’article 17 concerne les sociétés et les établissements publics industriels ou commerciaux employant au moins 500 salariés et réalisant un chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros.

📌 Lorsqu’une société appartient à un groupe, les seuils d’au moins 500 salariés et de plus de 100 millions d’euros de chiffre d’affaires peuvent être appréciés au niveau du groupe si la société mère a son siège social en France.

• La CJIP peut imposer à une personne morale un programme de mise en conformité anticorruption et son exécution éteint l’action publique, tandis que les représentants légaux restent responsables en tant que personnes physiques.

📌 La peine de programme de mise en conformité est une peine complémentaire facultative applicable aux personnes morales, d’une durée maximale de 5 ans et contrôlée par l’AFA.

Compléments

• La CJIP n’emporte pas déclaration de culpabilité et ne constitue pas une condamnation pénale, mais elle fait l’objet d’un communiqué du procureur et de publications sur les sites internet de l’AFA, de la Justice et du Budget.

💡 Astuce mémo

Clauses contractuelles → lignes directrices → obligation légale

📖 3. Les huit mesures de conformité

🔑 Notions clés & Définitions

• Cartographie des risques : Une documentation régulièrement actualisée qui identifie, analyse et hiérarchise les risques d’exposition à des sollicitations externes de corruption selon notamment les secteurs d’activité et les zones géographiques.

★ À maîtriser

• Le programme repose sur huit mesures:
  • un code de conduite
  • un dispositif d’alerte interne
  • une cartographie des risques
  • des procédures d’évaluation des tiers
  • des contrôles comptables
  • une formation
  • un régime disciplinaire
  • un contrôle-évaluation interne

Compléments

• Le code de conduite définit et illustre les comportements susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence et est intégré au règlement intérieur de l’entreprise.

• Le dispositif de formation vise les cadres et les personnels les plus exposés aux risques de corruption et de trafic d’influence.

💡 Astuce mémo

Code, Alerte, Cartographie, Tiers, Comptabilité, Formation, Discipline, Contrôle

📖 4. Les trois régimes juridiques

📝 Points essentiels

• Les mesures destinées à éviter la réitération comprennent notamment:
  • un code de conduite
  • une alerte interne
  • une cartographie des risques
  • une évaluation des clients
  • des contrôles comptables
  • une formation
  • un régime disciplinaire

💡 Astuce mémo

OCA obligatoire, CJIP négociée, peine imposée

📖 5. Peine de mise en conformité

🔑 Notions clés & Définitions

• Peine de programme de mise en conformité : Peine complémentaire et facultative applicable à toutes les personnes morales, sans condition de forme sociale, d’effectif ou de chiffre d’affaires.

★ À maîtriser

• Le programme impose notamment: un code de conduite, un dispositif d’alerte interne, une cartographie des risques, une procédure d’évaluation de la situation des clients, des procédures de contrôles comptables, un dispositif de formation destiné aux cadres et aux personnels les plus exposés, un régime disciplinaire lié à la violation du Code de conduite

📌 Le programme de mise en conformité dure au maximum 5 ans, est prononcé par le tribunal correctionnel et son exécution est contrôlée par l’Agence française anticorruption.

• Le non-respect du programme est puni de deux ans d’emprisonnement et 50 000 euros d’amende pour les personnes physiques, et de 500 000 euros d’amende pour les personnes morales.

Compléments

📌 Le non-respect du programme peut entraîner une nouvelle poursuite des représentants et de la personne morale pour abstention de prendre les mesures nécessaires ou obstacle à la bonne exécution des obligations.

💡 Astuce mémo

Prononcer → mettre en œuvre → contrôler

📖 6. Typologies de la corruption

🔑 Notions clés & Définitions

• Infraction de corruption : Ensemble de faits de corruption assortis d’une sanction pénale.

📝 Points essentiels

📌 La corruption active est l’infraction commise par le corrupteur, tandis que la corruption passive est l’infraction commise par le corrompu.

📌 La corruption publique vise un agent public, tandis que la corruption privée vise un agent privé.

💡 Astuce mémo

Actif : corrompre ; passif : être corrompu

📖 7. Éléments constitutifs de la corruption

🔑 Notions clés & Définitions

• Avantage indu : Avantage quelconque, patrimonial ou extrapatrimonial, accordé au corrompu ou à un tiers en lien avec un acte de la fonction.

★ À maîtriser

• La corruption active peut être consommée par: la proposition d’un avantage indu, la cession à la sollicitation d’un avantage indu, l’octroi d’un avantage indu

• La corruption passive peut être consommée par:

  • la sollicitation d’un avantage indu
  • l’agrément d’une proposition d’avantage indu
  • la réception d’un avantage indu

• La corruption directe unit directement les protagonistes, tandis que la corruption indirecte est commise par l’intermédiaire d’un tiers.

• L’acte de la fonction est accompli dans l’exercice des attributions ou prérogatives de l’agent, tandis que l’acte facilité par la fonction est accompli à l’occasion de l’exercice de ses fonctions.

• La corruption exige un lien de causalité entre l’avantage indu et l’accomplissement ou le non-accomplissement de l’acte de la fonction ou de l’acte facilité par la fonction.

Compléments

• Le lien causal peut notamment être établi par: les écoutes et la surveillance, les témoignages, les déclarations de l’intéressé ou de la victime, les anomalies patrimoniales, le faisceau d’indices

• Un avantage indu peut être corrélé à l’acte de la fonction lorsqu’il représente 3 % de la valeur des marchés publics attribués ou correspond à une surfacturation de 2 %.

💡 Astuce mémo

Avantage indu → acte de la fonction

📖 8. Distinction corruption publique et privée

★ À maîtriser

📌 La distinction entre corruption publique et corruption privée dépend de la qualité de la personne corrompue ou susceptible de l’être, et non de celle du corrupteur.

📌 La corruption active peut être commise par quiconque, personne physique ou personne morale, indépendamment de sa qualité professionnelle ou juridique.

Compléments

• La corruption d’un agent public est assortie de peines principales deux fois supérieures à celles de la corruption d’un agent privé.

• La qualité de trafiqueur est également indifférente : toute personne peut être l’auteur d’un trafic d’influence.

💡 Astuce mémo

Le corrupteur est indifférent ; le corrompu détermine la qualification.

📖 9. Qualité pénale de l’agent public

🔑 Notions clés & Définitions

• Agent public pénal : Personne relevant de l’une des trois catégories suivantes : personne dépositaire de l’autorité publique, personne chargée d’une mission de service public ou personne investie d’un mandat électif public.
• Personne dépositaire de l’autorité publique : Possède un pouvoir de contrainte sur les personnes ou les biens au nom de la puissance publique, quel que soit son statut professionnel.
• Mission de service public : Participe à une mission de service public, indépendamment de son statut professionnel et de son niveau hiérarchique.
• Mandat électif public : Relève de cette catégorie quel que soit le niveau du mandat, notamment municipal, départemental, régional, national ou européen.

📝 Points essentiels

• La jurisprudence criminelle a interprété dès l’arrêt du 24 février 1893 l’expression « fonctionnaire public » dans son sens le plus général afin de protéger la société contre la corruption de toute personne participant à l’administration de la chose publique.

💡 Astuce mémo

A-S-M : Autorité publique, Service public, Mandat électif.

📖 10. Code de conduite et alerte interne

🔑 Notions clés & Définitions

• Code de conduite : Instrument de gestion anticorruption qui doit définir les comportements susceptibles de caractériser la corruption ou le trafic d’influence et les illustrer par des situations concrètes.
• Dispositif d’alerte interne : Recueille les signalements des employés concernant des conduites ou situations contraires au code de conduite, même si elles ne constituent pas une infraction de corruption ou de trafic d’influence.

📝 Points essentiels

• Les lignes directrices proposaient six axes:
  • engagement des dirigeants
  • évaluation des risques
  • programme de conformité anticorruption
  • dispositif de contrôle
  • communication, formation et suivi
  • référent conformité

📌 Le code de conduite est intégré au règlement intérieur et sa création doit être précédée de la consultation obligatoire, mais consultative, des institutions représentatives du personnel.

• Le code de conduite doit respecter trois principes:
  • légalité
  • proportionnalité
  • non-discrimination

💡 Astuce mémo

Risques identifiés → règles adaptées → signalements internes.

📖 11. Cartographie et évaluation des tiers

🔑 Notions clés & Définitions

• Cartographie des risques : Identifie, analyse et hiérarchise les risques d’exposition de la société à des sollicitations externes aux fins de corruption, en fonction notamment des secteurs d’activité et des zones géographiques.
• Évaluation des tiers : Évaluation de la situation des clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires au regard de la cartographie des risques, en priorisant cette évaluation selon le niveau de risque identifié.

★ À maîtriser

• 🔄 La cartographie des risques suit trois opérations:
  1. identifier les faits de corruption potentiels
  2. analyser les fonctions, relations et modes opératoires exposés
  3. hiérarchiser les risques selon leurs conséquences

Compléments

📌 La cartographie des risques doit prendre la forme d’une documentation régulièrement actualisée et ne se limite pas à un simple document de synthèse ou « mapping ».

💡 Astuce mémo

Identifier → analyser → hiérarchiser les risques.

📖 12. Mesures du programme anticorruption

★ À maîtriser

📌 L’évaluation des clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires doit être réalisée au regard de la cartographie des risques et priorisée selon le niveau de risque de corruption identifié.

📌 Les contrôles comptables, internes ou externes, doivent vérifier que les livres, registres et comptes ne servent pas à masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence, notamment au moyen de fausses factures ou de surfacturations.

• Le programme doit couvrir notamment:
  • la prise illégale d’intérêts
  • le favoritisme
  • l’abus de biens sociaux
  • le recel
  • le blanchiment
  • le faux et l’usage de faux

Compléments

📌 Les contrôles comptables peuvent être réalisés par les services internes de contrôle comptable et financier ou par un auditeur externe lors des audits de certification des comptes.

📌 La formation anticorruption doit viser les cadres et les personnels les plus exposés aux risques de corruption et de trafic d’influence.

💡 Astuce mémo

Identifier, évaluer, contrôler, former, sanctionner, évaluer

📖 13. Rôle et contrôles de l’AFA

📝 Points essentiels

• L’AFA est un service à compétence nationale rattaché à la fois au ministre de la Justice et au ministère du budget, doté de pouvoirs de prévention, de contrôle et de sanction.

📌 Les contrôles d’initiative vérifient la qualité et l’efficacité des programmes anticorruption, tandis que les contrôles d’exécution portent sur une peine ou une mesure de programme de conformité anticorruption.

• Les contrôles d’initiative concernent: les administrations de l’État, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et sociétés d’économie mixte, les associations et fondations reconnues d’utilité publique, les entités assujetties à l’article 17 de la loi du 9 décembre 2016

💡 Astuce mémo

Le SCPC prévient ; l’AFA prévient, contrôle et sanctionne

📖 14. Déroulement des contrôles AFA

★ À maîtriser

• Un contrôle de l’AFA peut comprendre la communication de documents, des vérifications sur place et des entretiens confidentiels avec l’ensemble des collaborateurs, puis aboutir à un rapport provisoire et à un rapport définitif.

📌 L’entité contrôlée dispose d’un délai de deux mois pour formuler des observations en réponse au rapport provisoire de l’AFA.

📌 Faire obstacle aux fonctions des agents habilités de l’AFA, notamment en refusant des documents utiles ou une audition, est puni de 30 000 € d’amende.

Compléments

• Les contrôles internes comprennent trois niveaux:
  • le premier niveau, assuré quotidiennement par chaque collaborateur et sa hiérarchie
  • le deuxième niveau, réalisé a posteriori par des services idéalement indépendants
  • le troisième niveau, assuré par l’audit interne ou externalisé

💡 Astuce mémo

Documents, vérifications, entretiens, rapport provisoire, rapport définitif

📖 15. Sanctions du défaut de conformité

★ À maîtriser

• Le législateur français a retenu des sanctions spécifiques de nature para-pénale plutôt que la création d’un délit autonome de non-conformité.

• Le directeur de l’AFA peut prononcer un avertissement, tandis que la commission des sanctions peut prononcer une injonction, une sanction pécuniaire et éventuellement la publication de la décision.

• Les sanctions para-pénales respectent les principes de légalité, de proportionnalité et d’individualisation, ainsi que les droits de la défense.

• La commission des sanctions peut infliger jusqu’à 200 000 euros aux personnes physiques et jusqu’à 1 000 000 d’euros aux personnes morales.

📌 La responsabilité des dirigeants et celle des sociétés sont cumulatives, de sorte que les manquements peuvent engager simultanément la personne physique et la personne morale.

Compléments

• L’action de l’AFA se prescrit par trois années révolues à compter du jour où le manquement a été constaté, sauf acte tendant à sa sanction dans ce délai.

💡 Astuce mémo

Le directeur avertit ; la commission injonctionne et sanctionne

📖 16. Indices de corruption et avantage indu

★ À maîtriser

📌 La dissimulation d’un avantage indu peut constituer un indice de corruption, même si le droit pénal réprime indifféremment l’octroi ou la réception ouverte et dissimulée.

• Les indices de dissimulation comprennent: l’usage d’une fausse identité ou d’une identité d’emprunt, l’intervention d’un prête-nom ou d’une entité-écran, la fausse cause matérielle ou sociale, la dissimulation de la valeur de l’avantage, la non-déclaration d’un cadeau ou d’une invitation, la non-déclaration d’un conflit d’intérêts

• La valeur économique d’un avantage indu peut constituer une présomption judiciaire de culpabilité lorsqu’elle est sans commune mesure avec le patrimoine du dispensateur ou du bénéficiaire, ou manifestement excessive au regard des usages sociaux et de la courtoisie.

• Les infractions-moyens comprennent notamment:

  • l’abus de confiance
  • le détournement de biens publics
  • l’abus de biens sociaux
  • les délits comptables
  • les délits fiscaux
  • le faux et l’usage de faux

Compléments

• Des fausses imputations ou de faux enregistrements comptables peuvent révéler un avantage indu, notamment par une majoration des prestations de 15 % à CNEN-EDF ou de 10 % en Irak suivie d’une rétrocession de la majoration.

💡 Astuce mémo

Dissimulation ou valeur excessive → présomption d’un lien avec l’acte de fonction

📖 17. Contexte infractionnel de l’avantage

★ À maîtriser

📌 L’avantage litigieux peut être l’objet d’une infraction, comme un détournement de biens, ou le produit d’une infraction, comme un avantage indu financé par l’argent issu d’une fraude fiscale.

• Les infractions-moyens citées sont:
  • abus de confiance
  • détournement de biens publics
  • abus de biens sociaux
  • délits comptables
  • délits fiscaux
  • faux et usage de faux

Compléments

• La fréquence de la commission de certaines infractions par un agent peut constituer un indice du risque de commission d’une infraction de corruption ou de trafic d’influence.

💡 Astuce mémo

Infraction-fin : corruption ; infraction-moyen : abus de confiance ou détournement

📖 18. Modes opératoires de l’avantage indu

★ À maîtriser

• Les modes opératoires pouvant révéler un avantage indu comprennent les prélèvements sociaux occultes, les fausses imputations comptables, les faux enregistrements comptables, la sous-facturation, l’interposition de personnes physiques ou morales et les modalités atypiques de remise de l’avantage.

• Des sociétés corruptrices ont majoré leurs prestations de 15 % à CNEN-EDF, selon Cass. crim., 31 mai 2006, n° 05-82848.

• Des sociétés corruptrices ont majoré leurs prestations de 10 % à l’Irak, puis ont rétrocédé cette majoration, selon Cass. crim., 10 mars 2021, n° 19-82.929.

• L’octroi d’un avantage litigieux en dehors du territoire national, sans justification véritable, peut constituer un indice supplémentaire de l’existence d’un avantage indu.

• Le financement extraterritorial d’un avantage litigieux peut être recherché à travers l’ouverture de comptes à l’étranger ou la création de structures à l’étranger dans différents pays rebonds.

📌 Les textes français sont indifférents au caractère juste ou injuste des actes de la fonction, mais l’illégalité intrinsèque de ces actes peut constituer un indice pertinent d’un avantage indu lorsqu’un avantage litigieux est constaté.

• Les actes de la fonction illégaux cités sont:
  • ordre illégal
  • autorisation illégale
  • contrôle illégal
  • constat illégal
  • contrat illégal

Compléments

• L’interposition d’une personne morale peut masquer la remise de l’avantage indu, comme dans le cas d’un mandataire judiciaire agissant sous couvert d’une SCI, selon Cass. crim., 29 juin 2005, n° 05-82265.

• Les actes de la fonction infractionnels cités sont:

  • favoritisme
  • faux
  • destruction de pièces
  • soustraction de pièces
  • violation du secret professionnel

• Des prises de contact injustifiées avec des tiers décisionnaires peuvent constituer un indice d’abus d’influence.

💡 Astuce mémo

Prélever, imputer, enregistrer, sous-facturer, interposer, remettre

📊 Tableaux de synthèse

Sources du programme anticorruption

Corruption active et passive