★ À maîtriser
📌 La source formelle du droit désigne les procédés juridiquement reconnus de création du droit, tandis que la source réelle désigne les facteurs qui inspirent le contenu des règles, notamment économiques, politiques, philosophiques, éthiques, techniques et sociaux.
📌 Les systèmes romano-germaniques accordent historiquement une place centrale au droit écrit et à la loi, tandis que les systèmes de common law reconnaissent un rôle essentiel au précédent juridictionnel.
Compléments
La jurisprudence est nécessaire parce qu’aucune loi ni règle coutumière ne peut prévoir toutes les difficultés et que le juge doit adapter la règle générale à la situation particulière, même lorsque la loi est obscure ou incomplète.
Dans le système juridique français, la loi est aujourd’hui prédominante, mais les sources du droit se combinent et s’influencent mutuellement.
Source formelle : procédé de création ; source réelle : facteur d’inspiration
★ À maîtriser
Les règles de l’Ancien Régime sont marquées par l’inégalité sociale liée à la division de la société en trois ordres, par l’importance de la terre, par l’autoritarisme hérité du droit romain et par l’influence de l’Église sur le mariage, la filiation et le respect de la parole donnée dans les contrats.
L’Ancien Régime compte environ 60 coutumes d’application générale et 700 coutumes locales, particulièrement développées au nord de la ligne Genève–nord de la Gironde, tandis que le sud relève des pays de droit écrit influencés par le droit romain.
Les trois sources du droit uniforme sous l’Ancien Régime sont :
Sous l’impulsion de Colbert, les grandes ordonnances royales portent sur la procédure civile en 1667, la procédure criminelle en 1670 et le commerce en 1673.
Compléments
Sous l’Ancien Régime, la doctrine a joué un rôle important en faisant connaître les coutumes, avec Dumoulin au XVIe siècle, Domat au XVIIe siècle et Pothier au XVIIIe siècle.
L’Ancien Régime est marqué par l’absence d’unité juridique, faute de pouvoir central fort dans un territoire morcelé par le système féodal.
📌 La rédaction transforme les traditions orales coutumières en droit écrit, sans en faire pour autant du droit légiféré.
Le droit canonique, issu des décisions des papes et des conciles, régit directement le mariage et l’interdiction du divorce ; les paroisses tiennent aussi les registres de baptêmes, de mariages et de décès.
Au XVIIIe siècle, le chancelier d’Aguesseau fait adopter des ordonnances sur les donations en 1731 et les testaments en 1735.
Les ordonnances royales ont peu à peu effacé les coutumes et préfiguré les lois.
★ À maîtriser
La Révolution abolit le système féodal et les corporations de l’Ancien Régime, supprime les parlements et crée le tribunal de cassation, chargé de contrôler la conformité des décisions de justice.
La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen reconnaît la liberté religieuse et accompagne la sécularisation du droit ; le mariage devient civil et le divorce est rendu possible.
Pour les révolutionnaires, la loi est l’expression normale du droit, tandis que la coutume est rejetée comme conservatrice parce qu’elle naît des habitudes.
Trente-six lois votées entre 1803 et 1804, correspondant aux 36 titres du Code civil, sont réunies dans un recueil publié le 21 mars 1804.
Compléments
Le principe d’égalité met fin aux privilèges et entraîne notamment l’abolition du droit d’aînesse et des préférences masculines en matière successorale.
La Révolution affirme le principe de la liberté du commerce.
Cambacérès rédige trois projets de code civil, mais aucun n’aboutit.
★ À maîtriser
📌 Le Code civil concilie les réformes révolutionnaires avec les traditions profondes du peuple français et conserve certaines règles issues des anciennes coutumes.
📌 Le Code civil favorise la filiation légitime, selon laquelle l’enfant a pour père le mari de sa mère, tandis qu’il traite durement l’enfant naturel né de parents non mariés.
Compléments
Le Code civil est une refonte du droit dont Portalis expose les raisons dans son discours préliminaire.
Le Code civil est une œuvre de sagesse et de modération, élaborée par des praticiens du droit, plutôt qu’une œuvre politique.
Le Code civil manifeste l’esprit individualiste et libéral défendu par les philosophes du XVIIIe siècle.
Dans le Code civil, la supériorité du mari fonde les rapports entre époux, et la femme mariée est soumise à la puissance maritale et à un devoir d’obéissance.
📌 À l’époque du Code civil, la filiation naturelle ne pouvait être établie que par reconnaissance volontaire et la recherche judiciaire de paternité était interdite.
📌 L’obligation extracontractuelle naît d’un fait, contrairement à l’obligation contractuelle qui naît d’un contrat.
★ À maîtriser
La transformation du droit civil est marquée par l’émancipation individuelle, la reconnaissance progressive de l’égalité et la socialisation du droit, c’est-à-dire une prise en compte accrue du collectif.
Les réformes successives ont été codifiées et intégrées au Code civil, modifiant des articles datant de 1804.
📌 Le droit civil s’est adapté aux transformations économiques, sociales et familiales par des réformes successives, sans qu’une refonte générale du Code civil ait lieu.
Compléments
Le Code civil n’a pas été contesté jusqu’en 1880 et a constitué un élément de stabilité du pays avant l’avènement de la République.
À partir de 1958, les réformes du droit civil prolongent ces évolutions, notamment en matière d’égalité entre les époux.
La réforme de l’égalité des filiations date de 1972 et s’achève en 2004.
La Constitution, les engagements internationaux et le droit de l’Union européenne s’imposent au législateur et limitent la souveraineté de la loi.
Émancipation individuelle → égalité accrue et droit davantage socialisé
★ À maîtriser
La Constitution actuelle, texte fondamental de l’État, a été promulguée le 4 octobre 1958.
Le bloc de constitutionnalité comprend : la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, le Préambule de la Constitution de 1946, les principes fondamentaux reconnus par la République
Le contrôle de constitutionnalité a posteriori a été créé par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 et intégré à l’article 61-1 de la Constitution.
Compléments
Le Préambule de la Constitution de 1958 s’appuie sur la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et sur le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
Le Préambule de 1946 proclame des principes particulièrement nécessaires à notre temps, notamment : la protection de la santé, le droit d’obtenir un emploi, l’égalité des droits entre les hommes et les femmes
Avant la promulgation d’une loi, le Conseil constitutionnel peut être saisi par 60 députés, 60 sénateurs, les présidents des deux chambres ou le Premier ministre.
Saisie d’une QPC, la juridiction sursoit à statuer et transmet la question à la Cour de cassation en matière civile ou au Conseil d’État en matière administrative ; ces juridictions suprêmes apprécient son bien-fondé et décident de la transmettre ou non au Conseil constitutionnel.
★ À maîtriser
📌 Si un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, sa ratification ne peut être autorisée qu’après une révision constitutionnelle, conformément à l’article 53.
📌 Selon l’article 55 de la Constitution, les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés et publiés ont une autorité supérieure aux lois, sous réserve de leur application par l’autre partie.
Compléments
Constitutionnalité ≠ conventionnalité : le Conseil constitutionnel refuse le second contrôle
★ À maîtriser
📌 Au sens formel, la loi est adoptée par le Parlement, tandis que le règlement émane du pouvoir exécutif ou d’une autorité administrative investie du pouvoir réglementaire.
📌 La loi est générale, car elle régit une série de cas semblables plutôt qu’un cas particulier, et permanente, car elle s’applique de sa mise en œuvre jusqu’à son abrogation.
Compléments
La loi est supérieure au règlement dans la hiérarchie des normes.
Le domaine de la loi comprend notamment : les libertés publiques, l’État et la capacité des personnes, la détermination des crimes et délits ainsi que les peines applicables, les impôts
📌 L’initiative de la loi appartient au Premier ministre sous la forme d’un projet de loi ou aux parlementaires sous la forme d’une proposition de loi.
🔄 L’examen parlementaire du texte suit les étapes suivantes : le texte est déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale, une commission l’examine et peut l’adopter ou le modifier par amendements, le texte est inscrit à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale, il est discuté article par article en séance publique, l’Assemblée nationale le vote et, en cas d’adoption, il est soumis au Sénat
Lorsque les deux assemblées adoptent le texte, celui-ci devient définitif avant sa promulgation et sa publication au Journal officiel.
★ À maîtriser
📌 Pour qu’un texte devienne une loi, il doit être adopté à l’identique par l’Assemblée nationale et le Sénat.
En cas de désaccord persistant entre les deux assemblées, le Premier ministre peut réunir une commission mixte paritaire composée de 7 sénateurs et de 7 députés, qui élabore un texte commun soumis à l’approbation des deux assemblées.
La coutume repose sur un élément objectif, la répétition constante d’un comportement social pendant une durée relativement longue, et sur un élément subjectif, la croyance en son caractère obligatoire.
La coutume peut être obligatoire en vertu de la loi lorsque le législateur lui délègue un pouvoir, notamment en droit des biens, en droit des contrats et dans les usages du droit des affaires.
Une coutume contraire à la loi est en principe dépourvue d’autorité, mais le don manuel constitue une exception juridiquement valable malgré l’article 931 du Code civil, qui exige la forme notariée pour toute donation.
Compléments
📌 Toute loi adoptée et promulguée doit être publiée au Journal officiel de la République française afin d’être portée à la connaissance de tous les citoyens ; à partir de cette publication, nul n’est censé ignorer la loi.
La rédaction des coutumes est à l’origine de l’ordonnance de Montils-lès-Tours de 1454.
Loisel a publié en 1607 un recueil de proverbes et de coutumes intitulé les Institutes Coutumières.
Dans les relations entre commerçants, la coutume peut faire présumer leur engagement solidaire envers un tiers même sans clause de solidarité, contrairement à l’article 1202 du Code civil, qui dispose que la solidarité entre codébiteurs ne se présume pas.
La pratique se répète ; la croyance la rend obligatoire
★ À maîtriser
Le mot jurisprudence peut désigner : l’ensemble des décisions des tribunaux, la manière habituelle de trancher une difficulté juridique, un arrêt particulièrement important qui fera jurisprudence
La jurisprudence interprète la règle abstraite en précisant son sens et sa portée afin de la faire passer au cas concret.
📌 L’article 4 du Code civil interdit au juge de refuser de statuer en invoquant le silence, l’obscurité ou l’insuffisance de la loi, sous peine de poursuites pour déni de justice.
📌 L’article 4 du Code civil oblige le juge à statuer, tandis que l’article 5 lui interdit de prononcer des arrêts de règlement qui énoncent une règle générale au-delà du litige.
Compléments
Les arrêts de principe émanent le plus souvent de la Cour de cassation, notamment de son Assemblée plénière.
Montesquieu résumait le rôle du juge par la formule « le juge est la bouche de la loi », conception qui suppose que la loi soit suffisamment claire et précise.
Le référé législatif permettait aux magistrats de demander au législateur de trancher les difficultés d’interprétation de la loi ; il a été supprimé en 1837 après que de nombreuses demandes sont restées sans réponse.
📌 Selon l’article 1355 du Code civil, l’autorité de la chose jugée est relative à la demande tranchée et aux parties au procès ; elle n’empêche donc pas un tribunal de statuer autrement dans une affaire semblable.
📌 En droit français, les juridictions du fond restent libres de s’écarter d’un arrêt de principe de la Cour de cassation, contrairement au droit anglais qui connaît la règle du précédent.
Interpréter la règle n’est pas édicter un règlement général
★ À maîtriser
📌 L’article 4 du Code civil oblige le juge à statuer, ce qui conduit, selon une conception réaliste du rôle du juge, à reconnaître que les juges peuvent créer du droit en dehors de la loi.
📌 Les justiciables n’ont aucun droit au maintien dans le temps d’une solution jurisprudentielle, car l’évolution de la jurisprudence relève de l’office du juge dans l’application du droit. - la première chambre civile de la Cour de cassation, 21 mars 2000
Compléments
Le 31 mai 1991, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a interdit la gestation pour autrui en France.
La jurisprudence possède un caractère sociologiquement obligatoire : les praticiens s’appuient sur les décisions de la Cour de cassation et des cours d’appel pour élaborer leurs conclusions et la défense des justiciables.
Les juridictions inférieures s’alignent souvent spontanément sur la jurisprudence de la Cour de cassation afin d’éviter une cassation ultérieure jugée probable au regard de cette jurisprudence.
Autorité morale des arrêts, mais autorité inférieure à la loi
★ À maîtriser
📌 La doctrine n’est pas une source formelle du droit : les analyses et opinions des auteurs ne s’imposent ni au juge ni au législateur.
La doctrine contribue à mettre le droit en ordre, peut guider la jurisprudence et peut conseiller le législateur, qui fait souvent appel à des professeurs pour réformer un domaine entier du droit.
La règle de droit s’applique sur tout le territoire français, mais des particularités territoriales subsistent, notamment en Alsace-Moselle pour des raisons historiques.
Compléments
La doctrine se manifeste notamment par les traités, les manuels et les commentaires d’arrêt, qui présentent des théories et des systèmes et critiquent les solutions du législateur et des juges.
L’influence du doyen Jean Carbonnier a été importante dans le mouvement de rénovation du droit civil français, développé à partir des années 1960, notamment en droit de la famille.
Les collectivités ultramarines relèvent en principe du droit national, mais peuvent faire l’objet d’adaptations.
📌 La loi française peut s’appliquer à l’étranger lorsqu’un Français y réside, tandis qu’une loi étrangère peut s’appliquer en France lorsqu’elle se rattache à un élément d’extranéité, dans le cadre du droit international privé.
★ À maîtriser
En principe, une loi possède force obligatoire depuis son entrée en vigueur jusqu’à son abrogation.
La publication au Journal officiel donne à la loi sa force obligatoire à compter du lendemain de sa publication, conformément à l’article 1er du Code civil.
L’article 2 du Code civil dispose que la loi ne vaut que pour l’avenir et n’a pas d’effet rétroactif.
L’article 2 du Code civil signifie d’une part que la loi nouvelle ne s’applique pas aux situations dont les effets ont été entièrement consommés sous la loi ancienne et, d’autre part, qu’elle régit les situations juridiques nées après son entrée en vigueur.
Un conflit de lois dans le temps naît lorsqu’une situation juridique constituée sous une loi ancienne continue à produire des effets après l’entrée en vigueur d’une loi nouvelle.
Compléments
L’abrogation peut être : expresse, lorsque la loi nouvelle prévoit l’abrogation de la loi ancienne, tacite, lorsque son contenu contredit la loi ancienne, due à la désuétude, lorsque la loi n’est plus appliquée parce qu’elle est éloignée de la réalité
Le décret du 17 nivôse an II (6 janvier 1794) a proclamé l’égalité des partages successoraux et fait remonter ses effets au 14 juillet 1789, y compris pour des partages déjà achevés avant son entrée en vigueur.
La Constitution de l’an 3 a inscrit le principe selon lequel aucune loi, ni criminelle ni civile, ne peut avoir d’effet rétroactif, tandis que le droit positif actuel ne reconnaît une valeur constitutionnelle à la non-rétroactivité qu’en matière pénale.
Le droit transitoire organise le passage de la loi ancienne à la loi nouvelle, notamment au moyen de dispositions transitoires qui précisent les situations concernées et la date d’application, mais ces dispositions ne sont pas toujours prévues.
Paul Roubier est à l’origine de la théorie moderne du droit transitoire et a travaillé sur la non-rétroactivité et l’effet immédiat en distinguant les situations contractuelles des situations légales.
Adoption, promulgation, publication : la loi entre en vigueur
★ À maîtriser
📌 La non-rétroactivité interdit d’appliquer une loi nouvelle aux actes ou faits antérieurs pour modifier ou effacer leurs effets juridiques passés, ainsi que de remettre en cause la constitution passée d’une situation juridique.
📌 En matière civile, la non-rétroactivité n’a pas valeur constitutionnelle et le législateur peut donner un effet rétroactif à une loi civile s’il l’a expressément prévu.
Compléments
La non-rétroactivité protège la sécurité juridique et la liberté des personnes en empêchant qu’un acte accompli conformément à la loi en vigueur soit remis en cause par une loi postérieure.
Les 19 et 20 janvier 1981, une décision a reconnu une valeur constitutionnelle à la non-rétroactivité des lois pénales.
Les lois de compétence et de procédure s’appliquent aux instances futures concernant des faits passés ainsi qu’aux instances déjà engagées avant leur promulgation, sauf disposition transitoire spécifique.
La loi pénale plus douce s’applique rétroactivement aux délinquants tant qu’aucune condamnation définitive n’est intervenue, conformément à l’article 112-1, alinéa 3, du Code pénal.
La loi interprétative précise le sens ambigu ou obscur d’une loi antérieure et rétroagit à la date d’entrée en vigueur de cette loi.
★ À maîtriser
Selon la théorie de Roubier, la loi ancienne régit les effets passés d’une situation durable et la loi nouvelle ses effets futurs, sans rétroagir sur sa constitution passée.
Pour les effets futurs, la loi nouvelle s’applique aux situations légales ou extracontractuelles, tandis que les contrats conclus auparavant restent en principe régis par la loi en vigueur lors de leur conclusion.
Un revirement de jurisprudence ne crée pas une nouvelle norme au sens de l’article 2 : il modifie l’interprétation d’une disposition législative existante et peut s’appliquer au litige concernant des faits antérieurs à la saisine du juge.
Un justiciable ne peut pas exiger le maintien indéfini d’une interprétation jurisprudentielle ancienne.
Compléments
📌 La théorie classique distingue le droit acquis, déjà présent dans le patrimoine et dont la validité ne peut être remise en cause, de la simple expectative, qui est un espoir non encore devenu un droit.
📌 La constitution d’une situation juridique reste régie par la loi en vigueur au moment où elle intervient.
📌 Une loi nouvelle d’ordre public, qui défend des intérêts essentiels de nature politique, économique ou sociale, s’applique aux contrats en cours malgré le principe de survie de la loi ancienne.
📌 En matière de revirement jurisprudentiel, la stabilité du droit et la prévisibilité des règles peuvent s’opposer à la faculté des juridictions d’abandonner des interprétations anciennes jugées inadaptées.
Situation légale : loi nouvelle ; contrat : survie de la loi ancienne
Loi et règlement
| Critère | Loi | Règlement |
|---|---|---|
| Auteur | Parlement | Pouvoir exécutif ou autorité administrative |
| Domaine | Matières prévues à l’article 34 | Matières non attribuées à la loi |
| Position | Supérieure au règlement | Inférieur à la loi |
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1. Dans une société donnée, quel ensemble désigne les règles de conduite qui régissent les rapports entre les personnes ?
2. Une réforme juridique est adoptée selon une procédure reconnue, tandis que son contenu répond à des évolutions économiques et techniques. Comment classer respectivement la procédure et ces évolutions ?
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Qu’est-ce que le droit objectif ?
L’ensemble des règles de conduite qui régissent les rapports entre les hommes dans une société donnée.
Que désigne la source formelle du droit ?
Les procédés juridiquement reconnus de création du droit.
Quel rôle la doctrine a-t-elle joué dans la connaissance des coutumes sous l’Ancien Régime ?
Elle a contribué à faire connaître les coutumes.
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