Fiche de révision : Droit de la commande publique

📋 Plan du Cours

1. Fondements et finalités de la commande publique
2. Sources du droit de la commande publique
3. Principes fondamentaux des marchés publics
4. Définition et catégories de marchés publics
5. Préparation et clauses du marché
6. Choix des procédures de passation
7. Publicité et information des opérateurs
8. Mise en concurrence et sélection
9. Achèvement et attribution du marché

📅 Repères chronologiques

1. 2001Le principe d’égalité devant la commande publique a reçu une valeur constitutionnelle.
2. 2002Le principe de transparence en matière de marchés publics a reçu une valeur constitutionnelle.
3. 2003Les principes fondamentaux des marchés publics ont reçu une valeur constitutionnelle.
4. 1er octobre 2018La dématérialisation se généralise aux marchés publics dont le montant est supérieur à 60 000 € HT.
5. 1er avril 2019Le Code de la commande publique est entré en vigueur après la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016.

📖 1. Fondements et finalités de la commande publique

🔑 Notions clés & Définitions

• Droit de la commande publique : Régime juridique propre à l’administration lorsqu’elle conclut des contrats pour satisfaire certains de ses besoins.

★ À maîtriser

📌 La commande publique poursuit notamment la protection des deniers publics, la lutte contre la corruption, le développement de la concurrence et l’efficacité administrative.

Compléments

• La commande publique représente 200 mds €, soit environ 10 % du PIB en France.

• Dans les années 1990, les scandales politiques et financiers ont conduit au renforcement des procédures de mise en concurrence et à la création d’infractions pénales telles que le délit de favoritisme et la prise illégale d’intérêts.

• Le droit de l’Union européenne a fait de la commande publique un levier de concurrence et de construction du marché commun, notamment par l’articulation entre le droit des marchés publics et le droit de la concurrence.

💡 Astuce mémo

Mise en concurrence → transparence, concurrence et bonne gestion

📖 2. Sources du droit de la commande publique

★ À maîtriser

• Les directives Marché du 26 février 2014 ont remplacé les directives de 1992 et 1993 et reposent notamment sur la libre circulation et l’interdiction des discriminations.

Compléments

• Le Code de la commande publique regroupe 30 textes utilisés par les acheteurs et les entreprises ainsi que des règles jurisprudentielles.

💡 Astuce mémo

Constitution → Union européenne → droit national

📖 3. Principes fondamentaux des marchés publics

🔑 Notions clés & Définitions

• Principes fondamentaux : Trois principes fondamentaux des marchés publics : la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

★ À maîtriser

📌 La transparence impose une publicité adéquate afin d’ouvrir le marché à la concurrence et de permettre le contrôle de l’impartialité de la procédure.

📌 Aucun obstacle ne doit être porté à l’accès à la candidature et à l’obtention des marchés publics, sauf motif d’intérêt général ou d’ordre public.

Compléments

📌 Une personne ayant participé à la conception du marché ne peut pas être candidate à son attribution.

📌 Les discriminations dans l’accès à un marché doivent être justifiées par l’objet du marché.

💡 Astuce mémo

LÉT : liberté d’accès, égalité, transparence

📖 4. Définition et catégories de marchés publics

🔑 Notions clés & Définitions

• Marché public : Contrat conclu à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques pour répondre à des besoins de travaux, de fournitures ou de services.
• Opérateur économique : Entité, quel que soit son statut juridique ou son mode de fonctionnement, qui exerce une activité économique.
• Concession : Contrat par lequel l’autorité concédante confie des travaux ou la gestion d’un service à un opérateur économique en lui transférant un risque d’exploitation en contrepartie du droit d’exploiter, éventuellement assorti d’un prix.
• Marché de partenariat : Contrat confiant à un opérateur une mission globale comprenant notamment la construction et la gestion d’équipements privés mis à disposition de l’administration contre redevance.

★ À maîtriser

📌 Le caractère onéreux exige une contrepartie, qui n’est pas nécessairement financière, comme dans le cas du mobilier urbain.

Compléments

• Les acheteurs peuvent constituer des groupements de commande ou des centrales d’achat afin de réaliser des économies d’échelle et de limiter les procédures de mise en concurrence.

• Les seuils financiers des marchés de partenariat sont de 2 M€ pour les biens immatériels et systèmes d’information, 5 M€ pour les ouvrages d’infrastructures de réseau et 10 M€ pour les autres ouvrages ou prestations.

💡 Astuce mémo

Marché public : prix contre prestation ; concession : exploitation contre risque

📖 5. Préparation et clauses du marché

★ À maîtriser

• 🔄 La définition préalable des besoins suit plusieurs étapes : recenser les besoins de l’administration, tirer les conclusions de l’exécution des marchés précédents, formaliser la demande dans un cahier des charges

• Les marchés publics doivent avoir une durée déterminée, généralement limitée à quatre ans, et ne peuvent pas faire l’objet d’une reconduction expresse ou tacite.

• Le prix du marché peut être un prix unitaire appliqué aux quantités exécutées ou un prix forfaitaire appliqué à tout ou partie du marché quelles que soient les quantités.

• Les spécifications techniques doivent définir les caractéristiques requises sans créer d’obstacles injustifiés ni faire référence à une origine, une marque, un brevet ou un type déterminé.

Compléments

📌 Une norme ne peut être mentionnée que si elle est justifiée par l’objet du marché ou si la description est insuffisamment précise et intelligible, avec la possibilité d’accepter un équivalent.

💡 Astuce mémo

Besoin → cahier des charges → durée, prix et spécifications

📖 6. Choix des procédures de passation

🔑 Notions clés & Définitions

• Procédure adaptée : Procédure ne comportant pas d’obligations de publicité et de mise en concurrence formalisées par les textes, mais respectant les principes fondamentaux de la commande publique.

📝 Points essentiels

• Le choix de la procédure consiste d’abord à rechercher une procédure dérogatoire justifiée par les caractéristiques du besoin, puis, à défaut, à choisir la procédure selon la valeur financière du besoin.

📌 Une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables peut être utilisée en cas d’urgence impérieuse.

• Une procédure adaptée peut être utilisée lorsque le montant estimé est inférieur à 60 000 € HT, ou à 100 000 € HT pour les travaux.

📌 Dans l’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur choisit l’attributaire sans négociation selon des critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats.

📌 L’appel d’offres est ouvert lorsque tout opérateur peut remettre une offre et restreint lorsque seuls les opérateurs préalablement sélectionnés peuvent en remettre une.

💡 Astuce mémo

Dérogation matérielle → valeur financière → procédure

📖 7. Publicité et information des opérateurs

★ À maîtriser

• Sur son profil d’acheteur, l’administration doit : mettre à disposition les documents de consultation, publier les données essentielles du marché, permettre la réception des candidatures et des offres

📌 L’avis de pré-information, facultatif, informe à l’avance des marchés envisagés dans l’année, tandis que l’avis de marché, obligatoire, informe du début d’une procédure de passation.

• La publicité adaptée s’applique entre 60 000 et 90 000 € HT, la publicité nationale au-delà de 90 000 € HT selon la catégorie de marché, et la publicité européenne au-delà des seuils européens.

Compléments

• Pour les marchés de fournitures et de services, le seuil national est de 140 000 € HT pour l’État et de 216 000 € HT pour les collectivités territoriales.

💡 Astuce mémo

Pré-information → avis de marché → DCE → offres

📖 8. Mise en concurrence et sélection

🔑 Notions clés & Définitions

• Commission d’appel d’offres : Instance qui analyse les candidatures et les offres et sélectionne les attributaires dans les procédures formalisées.

★ À maîtriser

• Dans l’appel d’offres ouvert, le délai de réception des offres ne peut être inférieur à 35 jours, ou à 30 jours si la transmission dématérialisée est possible.

• La sélection distingue l’examen de la recevabilité et des capacités des candidats, puis l’examen de la recevabilité et de la valeur économique des offres.

📌 L’offre économiquement la plus avantageuse est retenue parmi les offres régulières, acceptables et appropriées selon des critères objectifs, non discriminatoires et transparents.

Compléments

• Dans l’appel d’offres restreint, le nombre minimum de candidats est de 5, le délai minimal de réception des candidatures est de 30 jours et celui des offres est de 30 jours, ou 25 jours en cas de transmission dématérialisée.

• En cas de pluralité de critères, les critères financier, technique et environnemental sont obligatoires.

💡 Astuce mémo

Candidature : peut-il concourir ? Offre : laquelle est la plus avantageuse ?

📖 9. Achèvement et attribution du marché

★ À maîtriser

• Le délai entre la notification du rejet et la signature du marché doit être de 16 jours afin de permettre au candidat évincé de contester le rejet.

📌 La notification de l’attribution consiste à envoyer au titulaire le marché signé et déclenche l’entrée en vigueur du marché.

📌 Lorsque le marché dépasse le seuil européen, l’administration doit publier un avis d’attribution dans un délai de 30 jours à compter de la signature du marché public.

Compléments

• Pour les marchés des collectivités territoriales d’une valeur égale ou supérieure à 216 000 € HT, le marché doit être transmis en préfecture au titre du contrôle de légalité.

• Dans une procédure formalisée, le rapport de présentation expose les candidats exclus, les candidats sélectionnés, les offres rejetées et le titulaire avec les motifs correspondants.

💡 Astuce mémo

Attribution → rejet → contrôle → notification → publicité

📊 Tableaux de synthèse

Principes fondamentaux et effets