Fiche de révision : Culture et finalités du droit

Plan du Cours

  1. Études et professions juridiques
  2. Le droit face aux faits
  3. Relativité de la distinction morale
  4. Droit, religion et normes sociales
  5. Droit, culture et histoire
  6. Sociologie et analyse économique
  7. Ordre, justice et équité
  8. Évolution du droit naturel
  9. Ordres et juridictions françaises
  10. Caractères de la règle de droit
  11. Règles impératives et supplétives
  12. Écriture et codification du droit
  13. Comparaison et traditions juridiques
  14. La distinction entre droit public et privé
  15. L’évolution historique du droit civil français
  16. Rayonnement et transformations du Code civil
  17. L’inflation normative et ses remèdes
  18. La fondamentalisation du droit
  19. Interactions et concurrence des droits
  20. Adoption et effets des traités
  21. Institutions et instruments européens
  22. Pouvoir réglementaire et textes associés
  23. Autorités administratives indépendantes
  24. Coutumes et usages professionnels
  25. Formation et pouvoir de la jurisprudence
  26. La reconnaissance du pouvoir créateur
  27. Le revirement de jurisprudence

Repères chronologiques

  1. 1792Le divorce est admis par une simple déclaration unilatérale sous la Révolution française.
  2. 1804Le Code civil entre en vigueur et marque une rupture dans l’histoire du droit civil français.
  3. 9 décembre 1905La loi sépare les cultes et l’État.
  4. 25 avril 1978La Cour européenne des droits de l’Homme a formulé une approche évolutive de l’interprétation de la Convention.
  5. 3 février 1999La Cour de cassation a jugé qu’un testament destiné à maintenir une relation adultère n’était pas contraire aux bonnes mœurs au sens de l’article 6 du Code civil. - Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 1999
  6. 15 mars 2004La loi interdit le port de signes religieux ostentatoires dans les établissements scolaires publics.
  7. 30 juin 2011La CEDH a condamné la France pour violation de la liberté religieuse après un redressement fiscal menaçant l’organisation, le fonctionnement et les activités de l’association Les témoins de Jéhovah.
  8. 2 août 2021La loi a ouvert la procréation médicalement assistée aux femmes seules et aux couples de femmes.
  9. 13 février 2024La CEDH a jugé que la protection du bien-être animal peut être rattachée à la notion de morale publique.
  10. 22 avril 2024L’assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé qu’au nom de la laïcité le juge civil ne pouvait apprécier la régularité ou le bien-fondé de la révocation d’un diacre par une autorité religieuse lorsque la décision était liée à sa fonction.

1. Études et professions juridiques

Notions clés & Définitions

  • Droit objectif : Ensemble des règles de comportement qui régissent les rapports entre les personnes et entre les institutions.
  • Droit positif : Normes de Droit objectif en vigueur dans un lieu donné et à un moment donné, par opposition au droit révolu ou à celui qui n’est pas encore advenu.
  • Droit subjectif : Prérogative individuelle appartenant à une personne, titulaire de la personnalité juridique.
  • Officier ministériel : Officier public non fonctionnaire, titulaire d’un office, c’est-à-dire d’une charge lui permettant d’exercer des fonctions indépendantes en vertu d’une investiture de l’autorité publique.

★ À maîtriser

📌 Le droit ne se réduit ni au procès pénal, ni au contentieux, ni à la résolution des conflits, car il régit aussi de nombreuses situations quotidiennes sans procès.

  • Le droit comprend des règles non écrites, notamment des usages et coutumes présents dans le commerce international, le domaine agricole et les relations familiales.

📌 Les magistrats professionnels exercent notamment dans les ordres judiciaire et administratif, tandis que les magistrats non professionnels comprennent les conseillers prud’homaux, les juges consulaires des tribunaux de commerce et les jurés de cour d’assises.

  • Les notaires peuvent délivrer des actes authentiques, qui ont force probante et sont exécutoires comme un jugement.

Compléments

📌 Les droits subjectifs sont établis, reconnus ou créés par le Droit objectif, de sorte que les deux sens du mot droit s’imbriquent plutôt qu’ils ne s’opposent.

  • Le locataire détient un droit subjectif à jouir d’un logement décent parce que le Droit objectif impose au bailleur de louer un local répondant aux exigences fixées par la loi.

  • L’université de Bologne, créée en 1088, enseignait le droit et est présentée comme la plus ancienne université.

  • L’étude du droit romain a contribué à la naissance d’un droit transnational appelé ius commune.

  • L’avocat peut assister ou représenter les justiciables et leur fournir des consultations juridiques en dehors du contentieux.

  • Les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation ont le monopole de la représentation des justiciables dans les recours devant ces deux juridictions et sont environ une centaine.

  • Les commissaires de justice résultent de la fusion des professions d’huissier de justice et de commissaire-priseur judiciaire.

2. Le droit face aux faits

Notions clés & Définitions

  • Système juridique : Ensemble coordonné de normes et d’éléments liés par une certaine cohérence, qui structure l’élaboration et l’application du droit ainsi que, de façon accidentelle, sa sanction.
  • Non-droit : Selon Carbonnier, des zones où le droit pourrait s’infiltrer mais ne le fait pas.

★ À maîtriser

  • Le fait est ce qui est, tandis que le Droit est ce qui doit être.

  • Dans un procès, les parties allèguent les faits à l’appui de leurs prétentions, tandis que le juge applique aux faits les règles de droit pertinentes.

  • Le droit peut s’adapter aux faits pour rester effectif, mais il n’a pas pour finalité de suivre toute évolution sociale, car il est aussi prescriptif et peut privilégier un autre objectif.

Compléments

  • Les expressions « système juridique » et « ordre juridique » sont synonymes.

📌 Les juridictions de première instance et les cours d’appel jugent les faits et le droit, tandis que le Conseil d’État et la Cour de cassation sont des juges du droit et non des faits.

📌 Le droit ne se prouve pas, tandis que les faits peuvent être prouvés et sont soumis à des règles de preuve plus développées.

  • La possession de bonne foi et apparente d’un bien peut conduire le droit à reconnaître le possesseur comme propriétaire selon la règle « possession vaut titre ».

  • Le mandat apparent peut obliger juridiquement le propriétaire à respecter le contrat conclu par celui qui s’est présenté comme son mandataire, si l’apparence est réelle.

  • La coutume est une pratique durable qui se répand et que les personnes concernées tiennent pour obligatoire.

📌 Le droit peut ne pas régir certains faits parce qu’ils échappent à son emprise, comme une canicule, ou parce qu’il choisit de ne pas les régir, comme les règles de courtoisie telles que dire merci.

  • En 1985, l’égalité patrimoniale entre époux a été établie en droit en réponse à une aspiration déjà présente dans les faits sociaux.

  • L’adultère, longtemps infraction pénale, a été dépénalisé dans les années 1970 parce que cette pénalisation ne correspondait plus aux mœurs et aux aspirations sociales.

  • En 2013, le mariage et l’adoption ont été ouverts aux couples de même sexe, notamment au nom de l’égalité et de l’adaptation du droit à l’évolution des mentalités.

  • Bien que la gestation pour autrui soit formellement interdite en France, la filiation d’un enfant né à l’étranger par GPA peut être reconnue en France dans son intérêt, après un revirement de jurisprudence de la Cour de cassation.

Astuce mémo

Faits sociaux → adaptation possible du droit, sans obligation de les suivre

3. Relativité de la distinction morale

★ À maîtriser

📌 Les règles juridiques et morales peuvent avoir un contenu semblable, mais leur nature reste différente et chaque système possède ses règles et ses institutions propres.

  • La violation d’une règle juridique peut entraîner une sanction étatique, tandis que la violation d’une règle morale entraîne notamment une sanction intérieure telle que la culpabilité.

  • La distinction entre droit et morale est présentée comme nécessaire à la démocratie, car l’État ne doit pas imposer la vertu.

  • L’article 6 du Code civil interdit de déroger par des conventions particulières aux lois intéressant l’ordre public et les bonnes mœurs, ce qui permet au droit de renvoyer expressément à des exigences morales.

  • Une règle morale peut ne correspondre à aucune règle juridique, comme le devoir moral d’aider une personne dans le besoin, alors que le droit impose une intervention lorsqu’une personne est en danger.

  • Le jusnaturalisme considère que le droit connu doit découler d’un droit naturel immuable, universel et supérieur, tandis que le positivisme justifie le droit par sa création selon les procédures juridiques, notamment le vote parlementaire de la loi.

Compléments

  • L’article 1103 du Code civil impose l’exécution des contrats, tandis que la morale peut aussi commander de tenir sa parole, sans que ces deux obligations soient de même nature.

📌 La morale peut imposer des devoirs plus étendus, allant jusqu’à la charité, tandis que le droit règle principalement les conflits d’intérêts et ne vise pas à rendre l’individu vertueux.

  • L’article 371 du Code civil prévoit que l’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère, illustrant une règle de droit conforme à la morale.

📌 Une règle juridique peut être moralement neutre, comme l’obligation de conduire à droite.

  • Les règles antisémites adoptées sous Vichy et la légalité passée de l’esclavage illustrent des règles de droit contraires à la morale.

  • Hans Kelsen a écrit La théorie pure du droit.

  • Les conceptions de la morale comprennent notamment : des morales individuelles, des morales collectives, des morales religieuses, des morales laïques, des morales idéales, des morales pratiques, une morale rattachée à la conscience, une morale rattachée aux bonnes mœurs sociales, à l’éthique de la discussion ou aux droits de l’Homme

  • Bruno Oppetit estime que la détermination des rapports entre droit et morale procède d’une construction intellectuelle et d’une idéologie ni vraie ni fausse, ce qui rend le débat sans fin et les exemples souvent réversibles.

Astuce mémo

Jusnaturalisme : droit idéal ; positivisme : loi votée

4. Droit, religion et normes sociales

Notions clés & Définitions

  • Laïcité : La laïcité sépare les espaces politique et religieux, garantit la neutralité religieuse de l’État et lui impose de garantir le libre exercice de tous les cultes, sans porter atteinte à la liberté religieuse ni à la liberté de conscience.
  • Internormativité : Jean Carbonnier, Flexible droit - Rapports entre des normes de nature différente.

★ À maîtriser

📌 Les règles juridiques et religieuses se distinguent par leur origine institutionnelle et par la sanction de leur violation : la sanction religieuse concerne le rapport du croyant à Dieu et aux institutions religieuses, tandis que la sanction juridique met en cause l’État.

📌 Les règles de courtoisie et de bienséance prescrivent des comportements de la vie courante, mais ne sont pas des règles de droit et ne relèvent donc pas de l’arsenal juridique ordinaire.

  • Les rapports d’internormativité comprennent : le conflit où la norme juridique l’emporte devant les tribunaux étatiques, la dispense juridique d’obéir à une norme lorsqu’une norme extra-juridique contraire est invoquée, la superposition du droit à une norme extra-juridique antérieure, l’inspiration du droit par une norme extra-juridique antérieure, le relais laissé à une norme extra-juridique lorsque le droit devient plus permissif

Compléments

  • La liberté religieuse comprend :

    • la liberté de croire ou de ne pas croire
    • la liberté de choisir sa religion
    • la liberté d’en changer
    • la liberté de manifester sa religion
  • Le droit français interdit les discriminations fondées sur les seules convictions religieuses et intervient aussi contre les dérives sectaires.

  • En France, le blasphème d’une religion n’existe pas juridiquement et la liberté d’expression l’emporte, même lorsqu’elle est choquante.

  • Le droit se désintéresse généralement des manquements à la courtoisie et à la bienséance parce que le préjudice est jugé insuffisant et que les ressources judiciaires sont limitées.

  • Le droit peut intervenir dans le domaine de la bienséance pour garantir des libertés, comme celle de se vêtir, et fixer des limites, notamment en interdisant le nudisme dans certains lieux.

  • L’interdiction de fumer, d’abord considérée comme une question d’hygiène et une règle de politesse, est progressivement devenue une règle juridique.

📌 La beauté n’est pas une finalité du droit, mais elle peut faciliter la persuasion et apparaître dans la rhétorique, la plaidoirie, la transmission du droit et sa structure démonstrative.

5. Droit, culture et histoire

Notions clés & Définitions

  • Présomption de paternité : Attribution au mari de la paternité de l’enfant né ou conçu pendant le mariage de sa mère, sans qu’il soit nécessaire de la prouver.
  • Lois mémorielles : Les lois mémorielles sont des textes législatifs visant à commémorer certains événements historiques notoires ; l’expression est apparue dans les années 2000.
  • Culture : Ensemble de phénomènes matériels et idéologiques qui caractérisent un groupe ethnique ou une nation et le distinguent d’autres groupes ou nations.

★ À maîtriser

  • Une culture juridique se manifeste par des règles et des institutions caractéristiques d’un groupe, auxquelles peut s’attacher une population, comme l’attachement des Français au Code civil ou celui du peuple américain au jury souligné par Tocqueville.

📌 L’incombance est un devoir de moindre intensité qu’une obligation, car elle sert le seul intérêt de celui qui en a la charge et sa violation entraîne une sanction atténuée plutôt qu’une responsabilité exigible par autrui.

  • Le droit fait partie de la culture générale, dont il constitue un composant.

📌 Les juristes reprochent aux lois mémorielles leur absence de contenu prescriptif et d’effet normatif, tandis que les historiens y voient une atteinte à la liberté de la recherche et de l’opinion.

📌 Le Conseil constitutionnel exige qu’une loi ait un contenu normatif pour être conforme à la Constitution.

Compléments

  • La mondialisation et l’ouverture des sociétés favorisent les transferts et importations juridiques entre cultures, qui peuvent produire des transplantations ou des greffes fonctionnelles ou non.

  • La notion d’incombance, forgée par des auteurs allemands sous le nom d’« obliegenheit », a été traduite par des juristes suisses francophones et circule en France au début du XXIe siècle sans être officiellement consacrée par la loi ni par la Cour de cassation.

  • Dans un contrat d’assurance, l’assuré doit déclarer le sinistre couvert, mais cette déclaration est une incombance : son omission ne permet pas à l’assureur d’exiger une déclaration forcée et peut priver l’assuré de tout ou partie de l’indemnité.

  • Après la disparition de l’Empire romain, les siècles suivants sont décrits comme une période sans pensée juridique approfondie, marquée par un amas de coutumes.

  • À partir du XIIe siècle, la redécouverte du droit romain a entraîné une période d’effervescence intellectuelle et de raffinement de la pensée juridique.

  • Le XXe siècle est présenté comme un âge d’or marqué par de nombreux changements, notamment en droit français.

  • Les représentations de la justice dans la peinture, la sculpture et les fresques des anciens tribunaux concrétisent des idées abstraites de justice et d’équité.

  • Le droit se manifeste dans plusieurs formes culturelles : la littérature, notamment chez Montaigne, Shakespeare, Jane Austen et Kafka, les séries, les bandes dessinées

6. Sociologie et analyse économique

Notions clés & Définitions

  • Sociologie du droit : Étude des phénomènes juridiques comme des phénomènes sociaux, attentive à l’apparence sociale du droit plutôt qu’à sa technique juridique.
  • Analyse économique du droit : L’analyse économique du droit applique au droit les concepts et théories économiques et étudie les règles et institutions juridiques à travers leurs coûts et leur efficacité.

★ À maîtriser

  • En France, la sociologie du droit réapparaît dans les années 1960, notamment grâce à Jean Carbonnier, qui met ses outils au service de l’élaboration de lois en droit de la famille et des personnes.

  • L’analyse économique du droit vise à orienter le droit vers la maximisation des satisfactions ou la recherche de solutions économiquement efficaces, puis à suggérer des améliorations aux législateurs.

Compléments

  • Max Weber est présenté comme l’inventeur de la sociologie du droit à la fin du XIXe siècle.

  • La sociologie empirique aide à comprendre l’application du droit et les phénomènes sociaux, comme la féminisation des professions et la parité entre les femmes et les hommes, et à éclairer le législateur.

  • L’analyse économique du droit apparaît aux États-Unis au début des années 1960, notamment à l’université de Chicago, et le mouvement « law and economics » est associé à Ronald Coase, Richard Posner et Guido Calabresi.

  • La procédure législative prévoit une étude d’impact préalable à la création d’une loi afin d’évaluer si elle apporte plus d’avantages que d’inconvénients, notamment au regard de son coût économique.

  • L’analyse économique peut aider à déterminer une sanction efficace en droit de la concurrence, en étudiant notamment le comportement des acteurs sur le marché et les ententes.

📌 L’analyse économique du droit est critiquée parce que la science économique est imparfaite et controversée, et parce que le droit peut légitimement poursuivre des buts autres que l’efficacité et l’efficience.

7. Ordre, justice et équité

Notions clés & Définitions

  • Prescription extinctive : Mécanisme qui interdit d’agir en justice pour réclamer ce qui est dû après un certain temps, car l’inertie prolongée a cristallisé la situation.

★ À maîtriser

  • Les deux finalités principales du droit sont la préservation de l’ordre et la justice.

  • Le caractère contraignant de la règle de droit permet d’obtenir son respect spontanément ou, en cas de violation, par la force et grâce aux institutions de l’État.

  • Le droit ne se confond pas avec la justice : certaines règles juridiques sont sans rapport avec le juste ou l’injuste, et d’autres sont injustes, comme l’esclavage ou l’exclusion des femmes du droit de vote en France jusqu’en 1945.

  • La justice commutative rétablit un équilibre rompu, tandis que la justice distributive vise une meilleure répartition globale des richesses et des charges. - Aristote

  • L’équité permet d’adapter la règle juridique aux circonstances de fait afin d’aboutir à une solution subjectivement plus équitable, mais elle ne se confond pas avec la justice en général.

  • En principe, l’article 12 du Code de procédure civile impose au juge de trancher selon les règles de droit applicables plutôt qu’en équité, sauf si les parties lui demandent de statuer en amiable compositeur.

  • Le contrôle de proportionnalité in abstracto examine la règle de manière générale, tandis que le contrôle in concreto l’apprécie au cas par cas.

Compléments

  • Certaines règles juridiques visent à maintenir ou rétablir l’ordre plutôt qu’à établir une vérité.

📌 En droit des contrats, l’acheteur d’un bien n’est pas tenu d’informer le vendeur de la valeur réelle de ce qu’il vend, ce qui contribue à la sécurité du contrat.

  • La non-rétroactivité de la loi, l’autorité de la chose jugée et la sécurité des personnes et des biens illustrent la fonction d’ordre du droit.

📌 La loi de 1985 sur les accidents de la circulation vise à protéger les piétons, dont la sécurité peut engager la responsabilité de l’automobiliste, sauf en cas de suicide du piéton.

  • Le barème progressif de l’impôt fiscal illustre la justice distributive.

📌 Le juge peut appliquer l’équité lorsque la loi y fait référence, notamment pour refuser une prestation compensatoire si l’équité le commande selon l’article 270 du Code civil, ou pour apprécier les obligations contractuelles selon l’article 1194.

  • La Révolution française a voulu mettre fin à la pratique de l’Ancien Régime qui permettait aux cours et parlements de s’écarter des règles coutumières ou légales pour juger en équité.

  • Le jugement en équité sous l’Ancien Régime était critiqué pour son imprévisibilité et ses abus, résumés par l’adage « Dieu nous préserve de l’équité des juges ».

Astuce mémo

Justice commutative : rétablir un équilibre rompu ; justice distributive : répartir richesses et charges.

8. Évolution du droit naturel

Notions clés & Définitions

  • Positivisme juridique : Le positivisme juridique considère que le droit se limite au droit en vigueur, sans idéal supérieur qui conditionnerait son élaboration ou son application.
  • Droit naturel : Le droit naturel est un idéal supérieur composé de règles universelles et immuables, qui ne dépend pas de la volonté et auquel le droit positif doit tendre.
  • Droits naturels : Les droits naturels sont des droits attribués à l’être humain en tant qu’individu, considérés comme inaliénables et supérieurs, notamment la liberté et la propriété.
  • Justiciabilité : La justiciabilité est, selon Hermann Kantorowicz, la possibilité qu’un tiers intervienne pour trancher un litige.

★ À maîtriser

  • Au Ve siècle av. J.-C., dans l’Antigone de Sophocle, Antigone désobéit à la loi positive qui interdit les funérailles de son frère et invoque les lois divines non écrites, donnant une première représentation de la désobéissance à la loi au nom d’une loi supérieure.

  • Selon Hermann Kantorowicz, la spécificité des règles de droit est qu’elles peuvent donner lieu à un jugement, de sorte que le droit se comprend comme la perspective d’un procès.

Compléments

  • Dans le positivisme, le droit est ramené à la volonté de l’État et aucune valeur supérieure ne sert à le conditionner.

  • L’absence de contrôle supérieur du droit positif peut conduire à une politique de la force, notamment dans un régime totalitaire.

📌 Les partisans du droit naturel, appelés jusnaturalistes, considèrent que le droit ne se réduit pas aux normes positives et qu’un idéal supérieur permet de tendre vers un droit moins injuste.

📌 Le droit naturel a été conçu comme reflet de la loi divine dans sa forme théologique, puis laïcisé par des penseurs du XVIIIe siècle comme Pufendorf et Grotius. - Pufendorf et l’auteur néerlandais Grotius, XVIIIème siècle

  • Pufendorf et Grotius sont présentés comme les principaux représentants de l’école du droit de la nature et des gens. - Pufendorf et l’auteur néerlandais Grotius

  • Les droits naturels sont décrits comme inaliénables, c’est-à-dire qu’ils ne peuvent être cédés ni à titre gratuit ni à titre onéreux.

  • Une critique du droit naturel lui reproche d’être indéfinissable et dépourvu de contenu déterminé.

📌 Les fins du droit font partie du droit, mais elles ne sont pas le droit lui-même.

📌 La thèse de Kantorowicz convient davantage aux systèmes de common law, où juge et procédure jouent un rôle important, qu’au droit français, centré sur la loi.

  • Pour qu’un jugement mette effectivement fin à un litige, il doit être respecté et pouvoir être exécuté par la force.

Astuce mémo

La loi positive d’Antigone interdit les funérailles ; la loi divine non écrite les justifie.

9. Ordres et juridictions françaises

Notions clés & Définitions

  • Juridiction : Une juridiction est une institution créée pour exercer le pouvoir de juger et de dire le droit ; la juridiction désigne aussi la mission de juger.
  • Chambre mixte : La chambre mixte réunit des conseillers d’au moins deux chambres de la Cour de cassation lorsqu’une divergence apparaît au sein de celle-ci.

★ À maîtriser

  • L’ordre judiciaire règle les litiges concernant les personnes privées et est garant des libertés fondamentales.

  • L’ordre administratif tranche les litiges entre personnes publiques ou entre une personne publique et une personne privée.

  • Créé par la Constitution de 1958, le Conseil constitutionnel contrôle la conformité des lois à la Constitution et tranche notamment des litiges électoraux.

  • La Cour de cassation comprend six chambres permanentes : trois chambres civiles, une chambre commerciale, une chambre criminelle, une chambre sociale

Compléments

  • Le Tribunal des conflits tranche les conflits de compétence lorsque les deux ordres se déclarent compétents ou lorsqu’aucun ne se reconnaît compétent.

  • Le Tribunal des conflits comprend quatre conseillers d’État, quatre magistrats du siège de la Cour de cassation et deux suppléants, un de chaque ordre.

  • Le Conseil constitutionnel contrôle les lois a priori avant leur entrée dans l’ordre juridique et a posteriori par la question prioritaire de constitutionnalité.

  • La constitutionnalisation du droit étend le contrôle constitutionnel à toutes les matières juridiques, au-delà des rapports entre l’exécutif et le Parlement.

  • L’ordre administratif comprend : les tribunaux administratifs, les cours administratives d’appel, le Conseil d’État, qui peut juger en premier et dernier ressort et comme juge de cassation

  • L’assemblée plénière est une formation ponctuelle de la Cour de cassation réunissant des conseillers de toutes les chambres.

  • La Cour de justice de l’Union européenne veille au respect du droit de l’Union européenne, interprète les traités, les règlements et les directives, et ses interprétations s’imposent à tous.

  • La Cour européenne des droits de l’Homme veille au respect de la Convention européenne des droits de l’Homme par les États membres et contribue à créer du droit.

10. Caractères de la règle de droit

★ À maîtriser

  • Les règles de droit ne prescrivent pas toutes un comportement : certaines reconnaissent des libertés, définissent des notions ou institutions, ou organisent le fonctionnement du système juridique.

  • Herbert Hart distingue les règles primaires, qui précisent les devoirs des individus, des règles secondaires, qui organisent le fonctionnement du système juridique et répartissent les pouvoirs.

  • La règle de droit est abstraite et hypothétique, tandis que la décision est individuelle, concrète et destinée à régler une situation passée ou présente.

  • 🔄 Le syllogisme juridique se déroule en trois étapes :

    1. La majeure énonce la règle de droit et son hypothèse abstraite.
    2. La mineure présente les faits de la situation.
    3. La conclusion applique la règle de droit aux faits.
  • La désuétude, même lorsqu’une règle n’est plus appliquée, ne suffit pas à la faire disparaître : son abrogation ou sa modification exige une autre règle de droit.

  • Le caractère obligatoire peut être assuré par :

    • des sanctions pénales
    • des sanctions en nature
    • des dommages-intérêts
    • l’annulation
    • la saisie

Compléments

  • L’article 515-8 du Code civil définit le concubinage comme une union de fait caractérisée par une vie commune stable et continue entre deux personnes vivant en couple, de sexe différent ou de même sexe.

  • Le Conseil constitutionnel a censuré le 21 avril 2005 une disposition affirmant que l’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves, au motif qu’elle était dépourvue de portée normative.

  • La décision a une autorité juridique relative aux parties au procès, tandis que la règle organise les relations dans la durée.

  • La jurisprudence n’est pas l’ensemble des décisions judiciaires, mais se forme à partir de décisions dont la répétition, l’autorité de leurs auteurs et les motifs contribuent à dégager des règles.

  • La généralité de la règle de droit est présentée comme une garantie contre l’arbitraire et comme un facteur de sécurité et d’égalité entre les sujets de droit.

  • Certaines lois prévoient leur propre révision, comme les lois expérimentales, et certaines règles ne s’appliquent que pendant une durée brève, par exemple durant une guerre.

  • La Cour européenne des droits de l’Homme interprète la Convention comme un instrument vivant à la lumière des conditions de vie actuelles, approche qui permet d’adapter les règles anciennes.

11. Règles impératives et supplétives

Notions clés & Définitions

  • Règle impérative : Règle à laquelle il est interdit de déroger partiellement ou totalement.
  • Règle supplétive : Règle à laquelle il est permis de déroger et qui s’applique par défaut en l’absence de manifestation de volonté contraire.

★ À maîtriser

  • La spécificité de la règle de droit tient à la nature juridique de sa sanction, tandis que les règles morales ou religieuses ne sont pas assorties d’une sanction juridique.

  • La sanction juridique est une conséquence possible du caractère juridique de la règle, mais elle n’en constitue pas le critère, car une règle de droit peut exister sans sanction juridique.

  • Les pluralistes admettent l’existence d’un droit mou sans sanction, notamment sous la forme de chartes et de codes de bonne conduite, tandis que les positivistes ne reconnaissent comme droit que ce qui est rattaché à une sanction.

Compléments

  • La possibilité d’une sanction caractérise la règle de droit sans impliquer qu’une sanction soit toujours mise en œuvre, car le droit est le plus souvent appliqué spontanément.

📌 L’adage « Nul ne peut se faire justice à soi-même » signifie que l’État détient le monopole de la force publique et que lui seul peut exercer des mesures de contrainte privatives de liberté, mais certaines sanctions peuvent être mises en œuvre par un individu.

  • En droit des contrats, lorsqu’une partie manque gravement à ses obligations, l’autre partie peut mettre unilatéralement fin au contrat.

📌 L’article 6 du Code civil dispose que l’on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs.

  • Une règle peut signaler son caractère impératif en indiquant que ses dispositions sont d’ordre public ou que toute clause contraire est réputée non écrite.

  • En droit français de la vente, la propriété est transférée dès que les parties sont d’accord sur la chose et le prix, mais elles peuvent stipuler que le transfert n’aura lieu qu’au paiement du prix.

📌 La force obligatoire d’une règle supplétive n’est pas inférieure à celle d’une règle impérative : seule diffère la condition de son application, puisque la règle supplétive s’applique en l’absence de volonté contraire.

  • En 1965, Carbonnier a interrogé des Français souhaitant se marier sur leur régime matrimonial ; la majorité souhaitait la communauté réduite aux acquêts, devenue le régime supplétif.

📌 Lorsque la loi ne précise pas si une règle est impérative ou supplétive, le juge doit déterminer si elle relève de l’ordre public, notion complexe et variable selon les matières, qui protège les principes fondamentaux de l’ordre social ainsi que l’intérêt général et certains intérêts particuliers.

📌 La dispense permet à une autorité d’autoriser une personne déterminée à ne pas respecter une interdiction légale ; elle n’est pas une exception, qui constitue elle-même une règle.

  • L’article 163 du Code civil prohibe le mariage entre un oncle et sa nièce ou son neveu, ainsi qu’entre une tante et son neveu ou sa nièce, tandis que l’article 164 permet au président de la République d’accorder une dispense.

Astuce mémo

L’impérative interdit d’écarter la règle ; la supplétive s’applique par défaut

12. Écriture et codification du droit

★ À maîtriser

📌 La règle de droit n’est pas nécessairement écrite : le droit français est majoritairement écrit, mais des coutumes et usages géographiques ou professionnels peuvent aussi être des règles de droit obligatoires.

📌 La codification systématisante ordonne le droit de façon cohérente, par thèmes et selon une structure porteuse de valeurs, tandis que la codification-compilation rassemble des normes sans autre ambition que leur mise en ordre.

Compléments

  • Les usages du commerce international peuvent compléter le droit choisi par les parties, qui peuvent également prévoir le recours à un arbitre.

  • La codification ne modifie pas la force juridique d’un texte, et tous les codes applicables en droit français sont accessibles sur Légifrance.

  • Le Code civil de 1804 est présenté comme une œuvre réformatrice combinant des acquis de la Révolution française et des règles conservées de l’époque antérieure.

  • Depuis les années 1990, la codification à droit constant compile des normes existantes dans un code, mais peut comporter des oublis, des renvois erronés, des abrogations involontaires ou la résurrection de lois abrogées.

  • La codification-compilation ne porte que sur les textes, ne réduit pas le décalage entre leur lettre et leur application, et les codes se multiplient sans ralentir l’inflation normative.

Astuce mémo

Systématiser organise le droit ; compiler rassemble les textes

13. Comparaison et traditions juridiques

Notions clés & Définitions

  • Comparaison juridique : Application de la méthode comparative au droit afin d’étudier les ressemblances et les différences entre les droits.

★ À maîtriser

  • Dans De l’esprit des lois, publié en 1748, Montesquieu soutient que les lois doivent être comprises à la lumière de chaque peuple et de son environnement, car le droit est intimement lié à la culture.

  • La comparaison juridique remplit une fonction cognitive, qui améliore la connaissance des droits étrangers et aide à comprendre son propre droit, ainsi qu’une fonction normative, qui peut inspirer des changements, l’harmonisation ou l’unification des droits.

  • Le droit romano-germanique associe l’héritage du droit romain aux coutumes germaniques, et la tradition civiliste renvoie au Corpus iuris civilis compilé sous l’empereur Justinien.

  • La Common Law est une tradition juridique née en Angleterre, qui s’est diffusée notamment au Royaume-Uni, au Canada, aux États-Unis, en Nouvelle-Zélande, en Australie et dans certains États d’Afrique et d’Asie.

  • La Common Law accorde traditionnellement au juge un rôle central, car la décision de justice y constitue une source première du droit.

  • La Common Law est généralement non codifiée et casuistique, car elle s’appuie sur l’analyse et la distinction des cas, contrairement aux droits romano-germaniques qui privilégient les règles générales et abstraites.

Compléments

  • Les classifications des systèmes juridiques sont approximatives et non neutres, car elles dépendent de critères discutables et peuvent exprimer une vision eurocentrée du monde.

  • Les droits romano-germaniques partagent notamment des notions et distinctions semblables, une place prépondérante de la législation souvent codifiée, un enseignement universitaire théorique et une forte influence doctrinale.

  • La Common Law s’est historiquement construite par la pratique des juges et des avocats plutôt que par une tradition universitaire de systématisation, ce qui en fait un droit issu de la pratique et de nature coutumière.

  • La Common Law est fortement marquée par la procédure et s’est historiquement construite à travers les actions en justice, à partir desquelles les droits peuvent être déduits.

  • Les caractéristiques traditionnelles de la Common Law doivent être nuancées par l’essor des lois reconnaissant des droits subjectifs et par le développement d’une science du droit.

  • Malgré la langue anglaise partagée, les systèmes de Common Law présentent une hétérogénéité croissante liée à leurs évolutions nationales.

Astuce mémo

Tradition romano-germanique : législation et doctrine ; Common Law : pratique et procédure

14. La distinction entre droit public et privé

Notions clés & Définitions

  • Summa divisio : La summa divisio est la grande division du droit français entre droit public et droit privé, distinction héritée du droit romain dont les frontières ont évolué.
  • Droit public : Traite des rapports entre personnes publiques ainsi que des relations entre une ou plusieurs personnes publiques et des personnes privées.
  • Droit privé : Traite de l’ensemble des rapports entre personnes privées.
  • Droit civil : Le droit civil est le droit commun des personnes privées : il fournit les notions fondamentales et les règles générales applicables à tous, sauf lorsqu’une loi spéciale contraire l’emporte.

★ À maîtriser

  • Dans les États musulmans, la charia constitue du droit positif et les règles religieuses ne relèvent donc pas seulement des faits sociaux.

📌 Selon les pays, la charia s’applique à certains domaines, comme le mariage, la filiation et les successions, ou à l’ensemble de la vie, y compris aux affaires.

📌 Le droit privé vise principalement la satisfaction des intérêts individuels et accorde une plus grande place à la liberté et à la volonté individuelle, tandis que le droit public vise l’intérêt général et repose sur des règles impératives.

Compléments

  • La finance islamique s’est développée au moyen de mécanismes qui contournent les interdits du Coran concernant le prêt et la spéculation.

  • La France interdit la célébration d’un mariage polygamique même lorsque le droit correspondant à la nationalité commune des intéressés l’autorise.

  • Les principales matières du droit public comprennent : le droit international public, le droit de l’Union européenne dans sa dimension institutionnelle, le droit constitutionnel, le droit administratif

  • J. Carbonnier affirme que « Le droit civil conserve le trésor des notions fondamentales ».

  • Le droit civil comprend notamment :

    • le droit des personnes
    • le droit de la famille
    • le droit des obligations
    • le droit des biens
    • le droit des sûretés
    • le droit des régimes matrimoniaux
    • le droit des successions
  • La distinction entre droit public et droit privé est parfois imprécise : le droit de l’environnement mêle les deux, le droit de l’urbanisme est traditionnellement public mais affecte le privé, et le droit pénal est difficile à classer.

Astuce mémo

Intérêt général côté public, intérêts individuels côté privé

15. L’évolution historique du droit civil français

★ À maîtriser

  • L’ancien droit combine le droit romain, le droit canonique et les coutumes, avec une influence romaine plus forte dans le Sud et une prépondérance coutumière dans le Nord.

  • Le droit intermédiaire affirme notamment :

    • la liberté individuelle
    • l’égalité juridique à la naissance
    • la propriété privée
    • la laïcité
    • la liberté du commerce
  • Le Code civil est promulgué par la loi du 21 mars 1804, qui abroge les lois romaines, coutumes et ordonnances contraires.

📌 Lorsque la lettre de la loi est claire, l’interprète doit la suivre et ne peut donner à la loi un sens différent, conformément à la règle « Là où la loi ne distingue pas, on ne distingue pas ».

  • Lorsque la lettre de la loi est obscure, l’interprète recherche l’esprit de la loi en s’appuyant notamment sur les travaux préparatoires pour retrouver l’intention du législateur.

  • Dans Méthodes d’interprétation et sources en droit positif, publié en 1899, François Gény propose la libre recherche scientifique, qui autorise à chercher la solution au-delà du sens donné à la loi par le législateur.

Compléments

  • Pendant la période classique du droit romain, de 150 av. J.-C. au milieu du IIIe siècle de notre ère, se développent une pensée juridique méthodique, le droit prétorien et la doctrine des jurisconsultes.

  • Sous Justinien, le droit romain est rassemblé en quatre ensembles :

    • le Code
    • le Digeste
    • les Institutes
    • les Novelles
  • Les ordonnances de Colbert sous Louis XIV portent sur la procédure civile, les matières criminelles, le commerce et la marine, tandis que celles du chancelier d’Aguesseau concernent les donations et les testaments.

  • Le Code civil est rédigé par une commission de quatre membres — Tronchet, Maleville, Bigot de Préameneu et Portalis — qui prépare un projet en quatre mois.

  • En 1804, le Code civil compte 2 281 articles répartis entre un titre préliminaire et trois livres ; il en compte 2 534 aujourd’hui.

  • Les rédacteurs du Code civil s’inspirent principalement des œuvres de Domat et de Pothier, ce qui lui confère un caractère doctrinal.

  • De 1804 aux années 1830, l’interprétation du Code civil reste prudente et s’attache au sens littéral de ses dispositions.

  • Dans la seconde moitié du XIXe siècle, l’exégèse approfondit l’étude du Code civil par des commentaires détaillés, article par article.

Astuce mémo

Droit romain → ancien droit → droit révolutionnaire → Code civil

16. Rayonnement et transformations du Code civil

★ À maîtriser

  • Le Code civil français est introduit notamment :

    • en Belgique
    • au Luxembourg
    • aux Pays-Bas
    • dans certains cantons suisses
    • dans le nord de l’Italie
  • En 1884, le divorce est rétabli.

  • L’ordonnance du 10 février 2016 réforme complètement le droit des contrats.

Compléments

  • Le Code civil français sert notamment de modèle :

    • au Brésil
    • au Chili
    • au Venezuela
    • en Uruguay
    • en République dominicaine
    • dans la province québécoise
    • en Roumanie
  • Le rayonnement du Code civil français diminue presque totalement à la fin du XIXe siècle, notamment face au Code civil allemand, qui inspire ensuite le Code civil suisse de 1907 et le code brésilien de 1916.

  • Après environ 80 ans sans réforme législative importante du Code civil, les réformes commencent sous la IIIe République, tandis que les évolutions antérieures passent par la jurisprudence.

  • Les lois de 1896 et de 1912 améliorent le sort des enfants adultérins.

  • En 1891, une loi améliore les droits du conjoint survivant.

  • Installée en 1945, une commission est chargée de préparer un projet de nouveau Code civil, mais l’ampleur de la tâche conduit à privilégier des réformes matière par matière.

  • À partir de 1964, sous l’impulsion du garde des Sceaux Jean Foyer, Jean Carbonnier commence à réformer le droit de la famille et le droit des personnes, notamment le divorce, les régimes matrimoniaux et le droit patrimonial.

  • L’ordonnance du 15 septembre 2021 réforme à nouveau le droit des sûretés, après une réforme par ordonnance en 2006.

  • Le droit des successions et des libéralités est réformé par une loi de 2001, puis principalement par la loi du 23 juin 2006.

  • La loi du 5 mars 2007 réforme le droit des incapacités.

  • La loi du 17 juin 2008 réforme la prescription extinctive, qui empêche d’agir en justice après l’expiration du délai applicable.

17. L’inflation normative et ses remèdes

Notions clés & Définitions

  • Inflation normative : Multiplication des normes, leur allongement et l’empilement de textes anciens incompatibles qui ne sont pas abrogés.
  • Non-droit : Jean Carbonnier - Retrait volontaire du droit dans une situation où il pourrait s’appliquer, sans que cette situation devienne illégale.

★ À maîtriser

  • L’inflation normative s’explique notamment par : l’intervention accrue de l’État dans la vie sociale et économique, la bureaucratie qui accompagne cette intervention, la complexité croissante des situations, le recours politique à des lois de circonstance pour apaiser l’opinion ou résoudre un problème

  • L’excès de normes retarde parfois l’entrée en vigueur des lois lorsque les décrets d’application nécessaires ne sont pas pris et affaiblit le Parlement en favorisant l’ineffectivité et la dépréciation des lois noyées dans le flux normatif.

  • Pour les projets de loi, une étude d’impact préalable évalue les effets attendus de la réforme, compare les options et leurs conséquences, et peut conduire à abandonner ou à améliorer le projet.

Compléments

  • Une étude estime le stock de normes à 400 000, tandis que le décompte au 25 janvier 2022 évalue à 44,1 millions le nombre de mots employés dans les normes en vigueur ; ces mesures n’incluent pas l’ensemble des normes jurisprudentielles.

  • Le décompte mentionne 95 000 articles de lois en vigueur et 250 000 articles réglementaires, sans inclure les avis, circulaires, recommandations ni les normes jurisprudentielles.

  • En 1991, le Conseil d’État publie le rapport « sécurité juridique », qui estime que la mauvaise qualité des lois et l’excès de droit coûtent à la France entre 3 et 4 % du PIB.

  • La masse des normes nuit à la connaissance du droit par les citoyens et soulève une difficulté démocratique, puisqu’il est matériellement impossible de connaître toutes les règles dont le respect est exigé.

  • La codification et la simplification du droit visent à contenir l’excès normatif, notamment en rendant les règles plus accessibles et intelligibles.

  • Depuis une décision du 16 décembre 1999, le Conseil constitutionnel impose au législateur une exigence d’intelligibilité de la loi, dont la méconnaissance peut entraîner une déclaration de contrariété à la Constitution.

  • L’étude d’impact est requise pour les projets de loi, mais pas pour les propositions de loi ni pour les amendements.

  • Les avis consultatifs ont une force juridique variable : certains lient leur destinataire, comme l’avis rendu par l’administration fiscale dans la procédure évoquée, tandis que la plupart n’ont qu’une force persuasive et ne lient ni leur auteur ni leur destinataire.

Astuce mémo

Accumulation des normes → insécurité et difficulté d’accès au droit

18. La fondamentalisation du droit

Notions clés & Définitions

  • Fondamentalisation du droit : Place croissante des droits fondamentaux dans le système juridique, y compris en droit privé, sous l’influence de la Constitution et de la Convention européenne des droits de l’homme.

★ À maîtriser

  • Le 9 novembre 1999, le Conseil constitutionnel interprète la loi instituant le PACS et la déclare conforme à la Constitution à condition qu’elle soit appliquée selon l’interprétation qu’il fixe.

  • La Convention européenne des droits de l’homme protège notamment : le droit à la vie, l’interdiction de la torture, l’interdiction des discriminations, les libertés religieuse, politique, d’association et syndicale, la légalité, la non-rétroactivité de la loi pénale, l’accès à la justice, le procès équitable, les droits de la défense et la présomption d’innocence

📌 Pour rendre les droits garantis par la CEDH effectifs, la Cour EDH impose aux États des obligations négatives de ne pas porter atteinte aux droits et des obligations positives de prendre des mesures adéquates pour les protéger.

📌 Un État peut être condamné au titre de l’effet horizontal de la CEDH lorsque son droit national permet à un particulier de porter atteinte aux droits fondamentaux d’un autre particulier.

  • Les décisions de la Cour EDH ne sont pas directement obligatoires en droit français et la Cour ne peut pas abroger elle-même une disposition du Code civil, mais les autorités françaises s’alignent généralement sur sa jurisprudence.

Compléments

  • La constitutionnalisation du droit résulte de l’extension du contrôle du Conseil constitutionnel et de l’importance croissante de ses décisions.

  • La Cour de cassation invoque des principes de valeur constitutionnelle, notamment la liberté du travail et la liberté contractuelle, ce qui confère une solennité accrue à certaines solutions.

  • La question prioritaire de constitutionnalité permet d’interroger le Conseil constitutionnel sur la conformité à la Constitution d’une loi en vigueur.

  • La Cour européenne des droits de l’homme, juge institué par la Convention, interprète celle-ci de façon créatrice et en amplifie la portée.

  • Après la condamnation de la France par la Cour EDH en 1992 concernant les règles relatives aux personnes transsexuelles, la Cour de cassation a admis le changement de la mention du sexe à l’état civil.

  • Dans l’arrêt Mazurek du 1er février 2000, la Cour EDH a condamné la France parce que le Code civil accordait aux enfants adultérins des droits successoraux inférieurs de moitié à ceux des autres enfants, puis le législateur a modifié la loi l’année suivante.

  • En 2008, la France a été condamnée par la Cour EDH pour le refus administratif d’accorder à une personne homosexuelle l’agrément nécessaire à l’adoption, après quoi les services sociaux ont changé leur pratique.

📌 Les partisans de la Cour EDH saluent son rôle dans le renforcement des droits fondamentaux, tandis que ses critiques lui reprochent une interprétation qui réécrit la Convention et un pouvoir judiciaire sans contrôle démocratique ni obligation de rendre des comptes.

Astuce mémo

Obligations de ne pas faire et obligations positives de faire

19. Interactions et concurrence des droits

Notions clés & Définitions

  • Law shopping : Consiste, pour les parties, à choisir le droit d’un État qui paraît le mieux adapté à la défense de leurs intérêts.
  • Forum shopping : Consiste à exploiter la concurrence entre les juges en choisissant le juge considéré comme le plus attractif.

★ À maîtriser

  • Le caractère fondamental d’un droit renforce sa protection parce que les droits fondamentaux se situent au sommet de la hiérarchie des normes et que les normes inférieures doivent leur être conformes pour être valables.

  • La multiplication des droits fondamentaux peut créer des conflits, par exemple entre le droit de ne pas révéler sa filiation et le droit de connaître ses origines.

  • L’harmonisation spontanée rapproche les droits sans décision politique commune, par la circulation et l’emprunt de raisonnements, d’idées, de notions, de règles, d’institutions ou de mécanismes.

  • L’harmonisation délibérée est voulue par un dessein politique, tandis que l’harmonisation spontanée résulte d’emprunts sans décision commune.

  • Depuis les années 1950, l’intégration européenne s’est développée dans les domaines de l’économie et du droit, et le droit de l’Union européenne s’impose aux États membres pour unifier et harmoniser leurs droits.

Compléments

  • Le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé, énoncé dans la Charte de l’environnement, est présenté comme une formulation trop vague pour être pleinement effective et comme une orientation politique.

  • Dans l’arrêt Haas, la Cour EDH rattache au respect de la vie privée le droit de décider de quelle manière et à quel moment sa vie doit prendre fin, si la personne peut librement former sa volonté et agir en conséquence, sans imposer aux États de prêter assistance au suicide.

  • Dans l’arrêt K. A. et A. D. du 17 février 2005, la Cour EDH n’a pas remis en cause les condamnations pénales liées à des pratiques sadomasochistes, car les règles fixées entre les protagonistes n’avaient pas été respectées.

  • Les grands cabinets d’avocats d’affaires et la doctrine sont des vecteurs de circulation des mécanismes et des idées juridiques entre les systèmes.

  • La réforme française de la prescription extinctive par une loi de 2008 s’est inspirée du droit allemand, réformé en 2002, grâce aux travaux de juristes.

  • Les actions de groupe sont une possibilité d’agir collectivement au nom d’un groupe, proposée par la doctrine puis adoptée par le législateur.

  • Le 19 juin 2023, les 193 États de l’ONU ont adopté un traité international visant à protéger la biodiversité de la haute mer, qui correspond à 60 % de la surface des océans ; le traité n’était pas encore en vigueur.

  • Le California effect désigne la diffusion de lois exigeantes adoptées par la Californie en matière d’environnement, de droit social et de droit du travail, que d’autres États ont ensuite copiées.

Astuce mémo

Harmonisation rapproche les droits ; concurrence les met en rivalité

20. Adoption et effets des traités

Notions clés & Définitions

  • Traité international : Accord conclu entre des sujets de droit international, notamment des États ou des organisations comme l’ONU.
  • Applicabilité directe : Permet aux personnes privées d’en réclamer l’application devant un juge pour soutenir leur prétention, contre l’État ou contre un autre particulier.

★ À maîtriser

  • La signature donne au traité sa forme définitive, mais seule la ratification confirme le consentement de l’État à être lié et permet au traité de produire des effets de droit dans cet État.

  • Selon l’article 55 de la Constitution, les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve de leur application par l’autre partie.

  • Pour qu’un particulier invoque un traité devant un juge, celui-ci doit avoir été régulièrement intégré dans l’ordre juridique interne, notamment par ratification, et présenter un effet direct.

  • L’effet direct d’une stipulation suppose que les parties au traité aient voulu conférer des droits aux particuliers et que la stipulation soit assez précise pour être auto-exécutoire sans mesure de relais ; un même traité peut être partiellement d’applicabilité directe.

  • Le droit de l’Union européenne comprend le droit primaire, constitué des traités, et le droit dérivé, qui émane des institutions ou prend la forme d’accords conclus par l’Union dans les domaines où elle en a le pouvoir.

  • Le droit primaire repose actuellement sur le traité sur l’Union européenne (TUE) et le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), qui ont la même valeur juridique.

  • Le TUE expose notamment les principes essentiels et les institutions de l’Union, tandis que le TFUE précise leur fonctionnement et met en œuvre ces principes.

  • Selon le principe d’attribution, l’Union européenne ne peut édicter des règles que dans les domaines où ses compétences lui ont été attribuées.

  • Dans un domaine de compétence non exclusive, le principe de subsidiarité limite l’intervention de l’Union aux cas et à la mesure où les États membres ne peuvent pas réaliser suffisamment l’action envisagée.

Compléments

  • Les traités internationaux peuvent notamment être désignés comme :
    • convention
    • accord
    • pacte
    • protocole
    • charte

📌 Certains traités importants sont signés par le président de la République ou en son nom, puis ratifiés par lui ; la ratification peut intervenir après un référendum ou être autorisée par une loi du Parlement pour certains traités, notamment ceux relatifs au commerce, à la paix ou à l’état des personnes.

📌 Après ratification, un traité est publié au Journal officiel et entre en vigueur à la date qu’il indique, parfois seulement après qu’un nombre minimal de ratifications a été atteint.

  • Pour apprécier la condition de réciprocité, le juge administratif peut demander des indications au ministère des Affaires étrangères et décide à partir de celles-ci ; la Cour de cassation présume la réciprocité remplie sans initiative gouvernementale contraire.

📌 La condition de réciprocité ne s’applique pas aux traités qui protègent les droits de l’Homme.

Astuce mémo

Signature, ratification, publication, entrée en vigueur

21. Institutions et instruments européens

★ À maîtriser

  • L’article 13 du TUE énumère sept institutions de l’Union européenne :

    • le Parlement européen
    • le Conseil européen
    • la Commission européenne
    • le Conseil
    • la Cour de justice de l’Union européenne
    • la Banque centrale européenne
    • la Cour des comptes
  • La Commission européenne défend l’intérêt commun de l’Union, est indépendante des États membres et propose les textes législatifs européens.

  • Le Conseil, composé de représentants des États membres, décide de l’adoption des règles européennes, généralement à la majorité qualifiée et sur proposition de la Commission.

📌 Le règlement est obligatoire dans tous ses éléments et directement applicable dans les États membres, tandis que la directive fixe un résultat à atteindre que les États doivent transposer dans leur droit national.

📌 Les dispositions inconditionnelles et suffisamment précises d’une directive non transposée ou mal transposée peuvent produire un effet direct vertical au bénéfice des particuliers contre l’État, mais pas un effet direct horizontal entre particuliers.

Compléments

  • Le Conseil européen, composé des chefs d’État et de gouvernement ainsi que du président de la Commission, définit la politique générale de l’Union et constitue un organe politique, non juridique.

  • La transposition d’une directive laisse aux États une marge de manœuvre sur la forme et les moyens, et le délai prévu est souvent de deux à trois ans.

  • Une directive non transposée dans les délais ou mal transposée peut entraîner un recours en manquement contre l’État devant la Cour de justice de l’Union européenne.

  • Les juges nationaux doivent interpréter le droit interne, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité d’une directive afin d’atteindre le résultat qu’elle vise.

  • Une directive non transposée peut être invoquée par un particulier contre un employeur public, mais pas contre un employeur privé.

  • Les recommandations et les avis des institutions européennes n’ont pas de force obligatoire, même s’ils contribuent à l’inflation normative.

Astuce mémo

Le règlement s’applique directement ; la directive demande une transposition nationale.

22. Pouvoir réglementaire et textes associés

Notions clés & Définitions

  • Constitution : La Constitution désigne en droit français le texte du 4 octobre 1958, tandis que le terme peut plus largement désigner l’instrument fixant le mode de désignation des dirigeants d’un État, leurs fonctions et les objectifs à poursuivre.
  • Décrets d’application : Les décrets d’application précisent les modalités ou conditions nécessaires à l’exécution des lois et doivent leur être conformes.
  • Décrets autonomes : Les décrets autonomes sont pris dans le domaine réservé au pouvoir réglementaire par l’article 37 de la Constitution et ne sont pas subordonnés à une loi à exécuter.
  • Lois référendaires : Directement votées par le peuple.
  • Lois ordinaires : Votées par le Parlement selon la procédure législative.
  • Circulaires : Les circulaires ministérielles précisent aux services dépendant des ministères l’interprétation officielle d’une loi ou d’un décret.
  • Instructions ministérielles : Directives ou recommandations internes par lesquelles un ministre indique à ses services comment appliquer la loi.

★ À maîtriser

📌 Les lois organiques organisent et précisent les règles constitutionnelles relatives aux pouvoirs publics ; elles sont obligatoirement contrôlées par le Conseil constitutionnel, ont une valeur supérieure aux lois ordinaires et restent subordonnées à la Constitution.

  • 🔄 L’adoption et la ratification d’une ordonnance de l’article 38 suivent ces étapes :

    1. Le Parlement habilite le gouvernement par une loi d’habilitation.
    2. Le gouvernement prend une ordonnance.
    3. Le Parlement peut intervenir par une loi de ratification.
    4. La loi de ratification peut modifier l’ordonnance et lui conférer une valeur législative.
  • La Constitution de 1958 répartit les compétences normatives entre la loi, notamment selon l’article 34, et le pouvoir réglementaire, notamment selon l’article 37.

  • Le 18 décembre 2002, le Conseil d’État rend l’arrêt Mme Duvignères, qui distingue les dispositions impératives des dispositions non impératives des circulaires et permet d’attaquer les premières.

Compléments

  • L’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 énonce que « la loi est l’expression de la volonté générale ».

  • Le déclin de la loi à partir de la seconde moitié du XIXe siècle est associé à :

    • l’essor de la jurisprudence
    • la bureaucratisation
    • l’apparition de normes supérieures à la loi
    • la crise du système de représentation

📌 Le Conseil d’État, en tant que juge administratif, contrôle la conformité des décrets autonomes à la Constitution.

  • Le 20 novembre 2019, la chambre commerciale de la Cour de cassation reprend la distinction de l’arrêt Mme Duvignères entre dispositions impératives et non impératives des circulaires.

  • Les arrêtés sont des textes réglementaires pris par les ministres, les préfets ou les maires dans le cadre de leur pouvoir réglementaire.

Astuce mémo

Le décret d’application exécute la loi ; le décret autonome intervient à côté d’elle.

23. Autorités administratives indépendantes

Notions clés & Définitions

  • Autorité administrative indépendante : Organisme administratif agissant au nom de l’État, doté d’un pouvoir normatif et soustrait officiellement à l’autorité hiérarchique du gouvernement.

★ À maîtriser

  • Les réponses ministérielles sont devenues une procédure d’avis, alors que les questions parlementaires visaient initialement à contrôler l’action du gouvernement.

  • Une réponse ministérielle est une consultation juridique dépourvue de force obligatoire, que le juge peut ignorer.

  • Les autorités administratives indépendantes peuvent formuler des suggestions et des recommandations, qui ne lient ni les juges ni leurs destinataires, mais disposent d’une autorité persuasive.

  • Certaines autorités administratives indépendantes peuvent donner des injonctions, prononcer des sanctions et adopter de véritables règles de droit dans le cadre de leur pouvoir réglementaire.

Compléments

  • Certaines instructions ministérielles sont si précises qu’elles s’apparentent à des normes obligatoires ; une consigne de sanctionner directement tout excès de vitesse n’est pas contraire à la loi.

  • Publiées au Journal officiel et souvent reproduites dans des revues spécialisées, les réponses ministérielles peuvent servir d’argument devant le juge et sont fréquemment suivies par les professionnels du droit.

  • L’indépendance des autorités administratives indépendantes dépend notamment de la composition de leurs membres, de leur intégrité, de l’absence de conflits d’intérêts et de leur financement.

  • Après s’être multipliées depuis leur apparition environ cinquante ans auparavant, les autorités administratives indépendantes sont passées d’une cinquantaine à 24 à la suite d’une loi de rationalisation.

  • Les autorités administratives indépendantes et les autorités publiques indépendantes constituent deux catégories distinctes d’organismes.

  • L’Autorité de la concurrence peut infliger des sanctions financières exprimées en pourcentage du chiffre d’affaires de la société concernée.

24. Coutumes et usages professionnels

Notions clés & Définitions

  • Coutume : Pratique collective répétée, étendue au moins à une localité, prolongée dans le temps et considérée comme juridiquement obligatoire.

★ À maîtriser

📌 Un usage répété ne constitue une coutume que si la population le tient pour juridiquement obligatoire ; les usages de politesse ou vestimentaires ne satisfont pas nécessairement cette condition.

📌 La coutume secundum legem s’applique parce que la loi y renvoie, tandis que la coutume praeter legem règle une situation que la loi ne prévoit pas.

  • Les pratiques professionnelles peuvent devenir des usages obligatoires lorsqu’elles sont répétées et tenues pour devant être suivies ; la Cour de cassation a ainsi jugé qu’un employeur ne peut refuser une prime spéciale accordée de façon répétée pour un événement.

Compléments

  • La coutume conserve une place en droit international public et privé ainsi qu’en droit interne, mais son rôle interne est minoritaire en raison du rythme rapide des réformes et de la prédominance des textes.

  • Dans l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 10 juin 2015, une coutume kanak est prise en compte pour le statut civil des personnes et le régime des biens des époux de statut civil coutumier.

📌 L’article 521-1 du Code pénal prévoit une réserve pour les corridas et les combats de coqs lorsqu’ils relèvent d’une tradition locale et ininterrompue.

📌 L’article 663 du Code civil renvoie aux règlements particuliers ou aux usages constants et reconnus pour fixer la hauteur des clôtures entre voisins.

  • La pratique notariale de l’acte de notoriété s’est développée pour prouver la qualité d’héritier, avant sa codification par la loi du 3 décembre 2001.

📌 Une coutume ne peut pas recevoir en droit français une force obligatoire contraire à la loi, même si certaines opinions sont contraires.

Astuce mémo

La coutume naît d’une pratique tenue pour obligatoire ; l’usage professionnel peut devenir une obligation à la charge de l’employeur.

25. Formation et pouvoir de la jurisprudence

Notions clés & Définitions

  • Jurisprudence : Règle adoptée par les tribunaux en réponse à une question de droit, construite à partir de décisions de justice sans se confondre avec leur ensemble.

★ À maîtriser

  • La jurisprudence est une source importante du droit interne public et privé, et les jurisprudences de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de justice de l’Union européenne s’appliquent également en France.

  • La formation d’une jurisprudence suppose généralement des décisions de justice, une juridiction au sommet de l’ordre juridictionnel, une motivation et, le plus souvent, la répétition d’une réponse à une même question de droit.

  • L’article 4 du Code civil interdit au juge de refuser de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, sous peine de déni de justice.

  • Un arrêt de principe énonce une règle générale susceptible d’être appliquée à d’autres affaires, tandis qu’un arrêt d’espèce tranche le litige en insistant sur ses faits et ne porte pas de message général.

  • L’article 5 du Code civil interdit au juge de prononcer, pour les causes qui lui sont soumises, une disposition générale et réglementaire, c’est-à-dire un arrêt de règlement.

Compléments

📌 Une décision de pure équité ne peut pas faire jurisprudence, car elle ne permet pas de dégager une solution générale ; le juge doit trancher conformément aux règles de droit applicables.

  • En droit public, le Conseil d’État et, en droit privé, la Cour de cassation occupent le sommet de leur ordre juridictionnel et peuvent censurer les décisions des juridictions inférieures.

📌 Un arrêt de rejet peut être significatif lorsque la Cour de cassation approuve en droit le raisonnement des juges du fond ou substitue un motif, tandis qu’un rejet pour irrecevabilité ou portant sur l’appréciation des faits n’exprime pas nécessairement une règle jurisprudentielle.

  • Environ 10 % des arrêts de la Cour de cassation sont publiés au bulletin, et son rapport annuel sélectionne environ une centaine d’arrêts par an.

📌 L’article 455 du Code de procédure civile rend obligatoire la motivation des décisions de justice ; dans un arrêt, les motifs expliquent la décision et la disposition tranche le litige.

  • L’arrêt Jacques Vabre du 24 mai 1975 a suffi à faire jurisprudence sur l’articulation entre la loi française et les traités internationaux, malgré l’absence de répétition préalable.

  • La doctrine contribue à identifier et à former la jurisprudence en analysant et en mettant en valeur certaines décisions ; le cours présente son rôle comme particulièrement important en droit privé français.

📌 Gérard Cornu et Jean Carbonnier défendent le rejet du pouvoir créateur du juge et considèrent la jurisprudence comme une autorité plutôt que comme une source du droit.

📌 Selon l’article 1355 du Code civil, l’autorité relative de la chose jugée limite la décision à l’affaire tranchée et permet qu’un tribunal décide différemment dans une affaire analogue ultérieure.

Astuce mémo

Décisions, juridiction supérieure, motivation, puis souvent répétition.

26. La reconnaissance du pouvoir créateur

Notions clés & Définitions

  • Droit prétorien : Le droit émanant du juge ou de la jurisprudence.

★ À maîtriser

  • La thèse du rejet du pouvoir créateur soutient que la jurisprudence n’est pas une source du droit, mais tout au plus une autorité.

  • L’article 4 du Code civil prévoit qu’un juge qui refuse de juger en invoquant le silence, l’obscurité ou l’insuffisance de la loi peut être poursuivi pour déni de justice.

  • Une décision de justice comporte un dispositif individuel et concret, tandis que ses présupposés exprimés dans la motivation peuvent servir de modèle à d’autres juges.

  • En pratique, les juges du fond imitent souvent la Cour de cassation par effet de hiérarchie, car s’écarter de sa jurisprudence expose leurs décisions à la censure.

  • Le 2 avril 2021, l’assemblée plénière qualifie un revirement de jurisprudence de changement de norme, reconnaissant explicitement l’effet normatif de la jurisprudence.

Compléments

📌 La relativité de la chose jugée limite la décision à l’affaire tranchée et concourt ainsi à l’interdiction des arrêts de règlement.

  • Une décision de justice ne peut pas être motivée uniquement par référence à une autre décision de justice.

  • Les juges du fond ne sont pas juridiquement tenus de suivre la jurisprudence de la Cour de cassation.

  • La Cour de cassation n’est pas juridiquement liée par ses décisions antérieures.

  • Portalis rappelle que la loi ne peut pas tout régler et que le juge doit donc l’interpréter, l’adapter et la compléter.

  • La Cour de cassation suit fidèlement sa propre jurisprudence dans la majorité des cas et les revirements sont statistiquement rares.

  • Le droit de la responsabilité civile est en grande partie jurisprudentiel et le droit international privé s’est constitué par la jurisprudence.

  • La Cour de cassation a formulé hors de tout texte de loi des principes tels que la réparation intégrale du préjudice et le lien indissociable entre le patrimoine et la personne.

  • Le 21 mars 2024, la troisième chambre civile explique qu’un revirement antérieur n’a pas atteint ses objectifs et opère un nouveau revirement.

  • La Cour de cassation et le Conseil d’État ont entrepris de rédiger des arrêts plus clairs et plus motivés, et la Cour publie des communiqués pour certains arrêts à destination du public et des médias.

Astuce mémo

Le silence de la loi → le juge doit interpréter et compléter.

27. Le revirement de jurisprudence

Notions clés & Définitions

  • Revirement de jurisprudence : L’abandon par le juge d’une règle qu’il avait lui-même posée.
  • Rétroactivité : Permet à un texte, un acte ou une décision de justice de produire des effets juridiques concernant une période antérieure à son établissement.

★ À maîtriser

  • La jurisprudence ne peut s’élaborer qu’au gré des questions qui lui sont posées et ne peut donc pas anticiper les questions.

  • La règle jurisprudentielle est parcellaire, car la Cour de cassation répond à la question posée sans former un régime complet.

  • Le 28 juin 2024, l’assemblée plénière décide que les deux parents séparés exerçant conjointement l’autorité parentale sont responsables des dommages causés par leur enfant mineur, même si celui-ci ne réside que chez l’un d’eux, écartant la condition de cohabitation.

  • La jurisprudence est par essence rétroactive, car une règle nouvelle s’applique aux faits passés du litige que le juge tranche.

Compléments

📌 Un changement de loi est généralement visible, tandis qu’un changement de jurisprudence peut dépendre des circonstances et être moins perceptible.

  • Le pouvoir créateur du juge soulève une question de légitimité au regard de la séparation des pouvoirs, mais le législateur abandonne aussi une partie de son pouvoir au juge, parfois pour des raisons politiques ou financières.

  • Un revirement peut être soudain ou prévisible, notamment lorsque la doctrine l’annonce ou que la Cour de cassation donne des indices par la technique des « petits pas ».

  • Un revirement n’est pas en soi condamnable, car un droit figé deviendrait inadapté, et la sécurité juridique ne crée pas de droit acquis à une jurisprudence constante.

  • Le 9 octobre 2001, la Cour de cassation décide que le médecin doit informer son patient de tous les risques, y compris ceux qui se réalisent exceptionnellement, alors que les faits de l’affaire remontent aux années 1970.

  • Le 21 décembre 2006, l’assemblée plénière admet que les effets d’un revirement peuvent être différés lorsque son application immédiate priverait la victime d’un procès équitable au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

  • Le 6 avril 2016, la Cour de cassation met en place un test de proportionnalité qui met en balance les inconvénients de la rétroactivité et ses avantages.

Tableaux de synthèse

Codification systématisante et compilation

TypeObjectifCaractéristique
SystématisanteOrganiser le droit de manière cohérenteStructure reflétant des thèmes et des valeurs
CompilationRassembler les normes et les rendre accessiblesMise en ordre sans ambition de refonte

Harmonisation et concurrence des droits

PhénomèneOrigineEffet
Harmonisation spontanéeEmprunts sans décision communeCirculation des idées et mécanismes juridiques
Harmonisation délibéréeDessein politiqueRapprochement voulu des droits
Concurrence des droitsRivalité entre systèmesChoix du droit ou du juge attractif

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