L’article 34 de la Constitution confie à la loi la fixation des règles concernant les nationalisations d’entreprises et les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé.
L’alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 prévoit que tout bien ou toute entreprise dont l’exploitation a ou acquiert les caractéristiques d’un service public national ou d’un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité.
★ À maîtriser
Compléments
La catégorie d’entreprise publique s’est élargie des entreprises nationalisées en 1946 aux autres entreprises du secteur public industriel qui n’étaient pas issues des nationalisations. - Pierre DELVOLVÉ
Le projet de loi de décembre 1948 portant statut général des entreprises publiques définissait celles-ci comme des organismes dotés de la personnalité civile et de l’autonomie financière, auxquels l’État transférait la propriété ou la gérance d’une exploitation commerciale et industrielle.
📌 Le projet de loi de 1948 distinguait les entreprises publiques de catégorie A, exploitant un service public d’intérêt général avec un quasi-monopole de droit ou de fait, et celles de catégorie B, soumises à la concurrence.
La loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public définissait son champ d’application en énumérant cinq catégories d’entreprises.
La loi de 1983 retenait notamment les entreprises nationales, sociétés nationales, sociétés d’économie mixte et sociétés anonymes dans lesquelles l’État détenait directement plus de la moitié du capital social.
★ À maîtriser
Dans l’arrêt Société lambda du 6 décembre 1996, le Conseil d’État élargit l’approche patrimoniale en prenant en compte la composition du capital et les droits de vote susceptibles de donner une influence dominante à une personne publique. - CE
L’ordonnance du 7 juin 2004 définit l’entreprise publique par l’exercice d’activités de production ou de commercialisation de biens ou services marchands et l’influence dominante, directe ou indirecte, d’une ou plusieurs personnes publiques.
📌 Le droit de l’Union européenne n’exige pas la personnalité juridique pour reconnaître une entreprise publique, contrairement à l’approche française, et peut ainsi inclure une activité économique gérée en régie.
Compléments
Dans l’arrêt Marchand du 23 mai 1978, le Tribunal des conflits retient trois critères cumulatifs pour l’entreprise publique : une personnalité morale distincte de l’État, une activité industrielle et commerciale et l’appartenance au secteur public. - TC
Le décret du 22 octobre 1984 identifie notamment les entreprises publiques par la détention majoritaire du capital ou des voix dans les organes délibérants par l’État ou une autre personne publique, directement ou indirectement.
Selon l’ordonnance du 7 juin 2004, l’influence publique est réputée dominante si les personnes publiques détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des droits de vote ou peuvent désigner plus de la moitié des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance.
La détention majoritaire mesure la répartition du capital ; les droits de vote révèlent sa composition.
★ À maîtriser
📌 Une société nationale a un capital exclusivement détenu par l’État, tandis qu’une société d’économie mixte associe une influence dominante publique à une participation privée minoritaire.
Compléments
📌 Selon l’avis du Conseil d’État du 7 juillet 1994 sur la diversification des activités d’EDF et de GDF, un établissement public peut exercer une activité nouvelle si elle constitue un complément normal de sa mission statutaire et est utile à l’exercice de sa mission principale. - CE
📌 Un établissement public à visage inversé est qualifié d’EPIC par un texte, mais exerce en réalité une activité de service public administratif et relève ainsi de la catégorie des EPA.
EPIC : établissement public sous tutelle ; SA : société de capitaux.
★ À maîtriser
📌 La transformation d’un EPIC en société anonyme ne privatise pas à elle seule l’entreprise, même si elle peut précéder une opération de privatisation ultérieure.
Compléments
Aéroports de Paris, créé sous la forme d’un EPIC par l’ordonnance du 24 octobre 1945, est devenu une société anonyme en vertu de la loi du 20 avril 2005, puis a lancé la marque Paris Aéroport en avril 2016, sans changer de dénomination sociale.
EDF et GDF, créés sous la forme d’EPIC par la loi du 8 avril 1946, sont devenus des sociétés anonymes en vertu de la loi du 9 août 2004.
La loi de 2004 imposait à l’État de détenir au moins 70 % du capital d’EDF et de GDF ; une loi de 2006 a ramené à 30 % la participation minimale de l’État dans GDF afin de permettre sa fusion avec Suez.
La Poste, créée comme établissement public par la loi du 2 juillet 1990 puis qualifiée d’EPIC par la jurisprudence, est devenue une société anonyme en vertu de la loi du 9 février 2010.
La diversification des activités a été invoquée comme motif de transformation des statuts d’Aéroports de Paris et d’EDF-GDF.
★ À maîtriser
EDF et GDF ont diversifié leurs activités en fournissant respectivement du gaz et de l’électricité afin de répondre aux demandes des consommateurs.
La diversification des activités des entreprises publiques peut entrer en contradiction avec le principe de spécialité auquel elles sont en principe soumises.
L’ouverture à la concurrence des secteurs de la Poste, d’EDF et de GDF en vertu du droit de l’Union européenne a été invoquée pour justifier leur transformation en sociétés, afin qu’elles puissent se développer à égalité avec leurs concurrents européens et accéder à des financements élargis, notamment par l’ouverture du capital.
La Commission européenne a critiqué les avantages susceptibles de découler du statut d’EPIC, notamment l’inapplicabilité du droit commun du redressement et de la liquidation des entreprises en difficulté et le régime particulier de leurs dettes.
Dans une décision du 26 janvier 2010 relative à La Poste, la Commission européenne a estimé que la garantie de l’État français liée au statut d’EPIC constituait une aide d’État incompatible avec le marché intérieur.
La Commission européenne a considéré que la garantie illimitée de l’État accordée à La Poste en raison de son statut d’EPIC constituait un transfert de ressources d’État et un avantage concurrentiel, car elle lui permettait d’obtenir des crédits à des conditions plus favorables sans verser de prime à l’État.
Compléments
ADPI, filiale d’ADP, développait des activités d’architecture, de construction d’aéroports et de grandes infrastructures publiques, ainsi que d’expertise en maîtrise d’œuvre, conception et planification stratégique.
ADPM gérait les prises de participation financière d’ADP dans d’autres aéroports, notamment étrangers.
📌 Un EPIC peut prendre des participations dans des entreprises concurrentes, alors que ses concurrents ne peuvent pas prendre de participations dans son capital, puisqu’un EPIC ne possède pas de capital.
Dans une décision du 16 décembre 2003 relative au Laboratoire national d’essai, la Commission européenne a exposé son analyse des avantages liés au statut d’EPIC.
L’article 1er de la loi du 16 juillet 1980 prévoit le mandatement ou l’ordonnancement, dans les deux mois suivant la notification, des sommes dues par une collectivité locale ou un établissement public en exécution d’une décision juridictionnelle définitive ; à défaut, le représentant de l’État ou l’autorité de tutelle peut procéder au mandatement d’office.
Dans sa décision du 18 novembre 2005, Société fermière de Campoloro, le Conseil d’État a précisé les règles d’exécution des condamnations pécuniaires contre les personnes publiques.
Selon la Commission européenne, le régime des dettes des EPIC permet l’intervention de l’État en dernier ressort pour couvrir leurs charges, de sorte qu’ils ne peuvent pas être mis en faillite comme une entreprise privée ordinaire.
Dans son analyse de la situation de La Poste, la Commission européenne s’est appuyée sur les évaluations des agences Fitch et Standard and Poor’s, qui avaient tenu compte de son statut pour lui attribuer une bonne note.
La Commission européenne a fondé son analyse de la garantie accordée à La Poste sur les articles 107 et 108 du TFUE, qui correspondent aux anciens articles 87 et 88 du traité CE.
Le Tribunal de l’Union européenne et la Cour de justice de l’Union européenne ont confirmé l’analyse de la Commission européenne concernant la garantie dont bénéficiait La Poste.
L’EPIC freine le financement, tandis que la SA facilite l’ouverture du capital.
★ À maîtriser
📌 La création d’un EPIC appartenant à une nouvelle catégorie relève du législateur en application de l’article 34 de la Constitution, tandis que la création d’un EPIC rattachable à une catégorie existante peut relever du pouvoir réglementaire.
📌 La nationalisation autoritaire transfère la propriété par une décision publique à laquelle les propriétaires doivent se plier, tandis qu’une prise de participation contractuelle ne constitue pas une nationalisation. - CC, Loi relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit, 19 janvier 1984
Compléments
Le secteur public peut être créé ex nihilo par la création d’une entreprise publique pour répondre à un besoin d’intérêt général auquel l’initiative privée ne répond pas.
Dans le silence de la Constitution sur la création d’une entreprise publique sous forme sociétaire par l’État, la compétence revient à l’autorité réglementaire.
Les collectivités territoriales peuvent créer des sociétés d’économie mixte locales dans les domaines prévus par le code général des collectivités territoriales, et elles doivent détenir, seules ou ensemble, plus de la moitié du capital et des voix dans les organes délibérants.
Les collectivités territoriales peuvent créer des sociétés publiques locales dont elles détiennent l’intégralité du capital.
Selon le Conseil constitutionnel, une prise de participation publique dans une entreprise privée par voie contractuelle n’est pas une nationalisation, même si elle confère une influence dominante à la puissance publique, et peut être décidée par voie réglementaire.
L’article L1112-1 du code général de la propriété des personnes publiques renvoie aux lois particulières de nationalisation pour fixer les conditions du transfert à l’État des biens et droits concernés.
★ À maîtriser
Le régime juridique des nationalisations découle principalement de la Constitution et de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, notamment de sa décision Nationalisation 1 de 1982.
Le Conseil constitutionnel a jugé que l’alinéa 9 du Préambule de 1946 ne rend pas inapplicables aux nationalisations les principes de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, en particulier ses articles 2 et 17.
L’article 17 de la Déclaration de 1789 autorise la privation de propriété uniquement lorsque la nécessité publique légalement constatée l’exige évidemment et sous condition d’une juste et préalable indemnité.
L’indemnité de nationalisation doit compenser le préjudice subi par les actionnaires au jour du transfert de propriété, sans tenir compte de l’influence que la perspective de la nationalisation a pu exercer sur la valeur de leurs titres.
Compléments
📌 Le Conseil constitutionnel ne censure l’appréciation du législateur sur la nécessité des nationalisations qu’en cas d’erreur manifeste.
Le Conseil constitutionnel a censuré le calcul forfaitaire de l’indemnité des sociétés cotées fondé sur la moyenne de leurs cours entre le 1er janvier 1978 et novembre 1980, avant de juger conforme à la Constitution le dispositif d’une seconde loi de nationalisation.
Pour satisfaire au caractère préalable de l’indemnité, les obligations remises aux actionnaires en échange de leurs titres étaient immédiatement négociables sur le marché obligataire, même si leur remboursement était échelonné en tranches annuelles sur quinze ans.
★ À maîtriser
📌 La privatisation du capital transfère une entreprise publique au secteur privé, tandis que la transformation de sa forme juridique, comme le passage d’un EPIC à une société anonyme, ne constitue pas à elle seule une privatisation.
📌 Selon la décision 86-207 DC du 26 juin 1986, les services publics nationaux exigés par des principes ou règles constitutionnels ne peuvent être transférés au secteur privé, tandis que les activités érigées en service public par le législateur sans exigence constitutionnelle peuvent être transférées.
Compléments
📌 La cession au privé d’actifs correspondant à une branche d’activité susceptible d’exploitation autonome peut être qualifiée de transfert d’entreprise, même si la société publique qui vend ces actifs conserve son caractère public.
Le Conseil constitutionnel a jugé que le service public audiovisuel n’est pas un service public constitutionnellement exigé dans la décision 86-217 du 18 septembre 1986.
Les services mentionnés comme pouvant relever de la concurrence et de la libéralisation sont :
Service public constitutionnel : transfert interdit ; service public créé par la loi : transfert possible.
★ À maîtriser
📌 Selon le Conseil constitutionnel, le transfert au secteur privé d’une entreprise chargée d’un service public national non exigé par la Constitution suppose que le législateur lui retire les caractéristiques qui en faisaient un service public national. - CC, décision loi relative au secteur de l’énergie, 2006-543 30 Nov 2006
Compléments
📌 La jurisprudence de 2006 rattache le caractère national du service public aux caractéristiques fixées par la loi, notamment son organisation à l’échelle nationale et son attribution à une seule entreprise, plutôt qu’à la seule qualité publique de l’entreprise.
★ À maîtriser
📌 La Constitution interdit de céder à des personnes poursuivant des fins d’intérêt privé des biens ou entreprises du patrimoine public à un prix inférieur à leur valeur.
📌 Dans sa décision 86-207 DC, le Conseil constitutionnel impose que l’évaluation des entreprises transférées soit réalisée par des experts compétents totalement indépendants des acquéreurs éventuels. - CC
Compléments
Le Conseil constitutionnel rattache l’interdiction des cessions à vil prix au principe d’égalité et au droit de propriété, dont la protection s’étend à l’État et aux autres personnes publiques. - François LUCHAIRE
L’évaluation tient compte de (CC) :
📌 Le transfert est interdit si le prix proposé par les acquéreurs est inférieur à l’évaluation, et le choix des acquéreurs ne doit procéder d’aucun privilège. - CC, décision 86-207 DC
★ À maîtriser
En vertu de l’article 34 de la Constitution, le législateur fixe les règles concernant les transferts du secteur public au secteur privé, mais peut confier leur application à l’autorité ou aux organes compétents.
Les entreprises publiques de premier rang comprennent celles dans lesquelles l’État détient directement depuis plus de cinq ans plus de la moitié du capital et qui dépassent 500 salariés ou 75 millions d’euros de chiffre d’affaires selon les données de l’exercice précédent.
Relèvent également du premier rang les entreprises entrées dans le secteur public en application d’une disposition législative; leur privatisation doit être préalablement autorisée par une loi.
Compléments
📌 Le législateur ne peut déléguer les décisions de privatisation aux entreprises concernées en les soustrayant à tout contrôle ou en accordant une compétence d’une étendue excessive. - CC, décision 86-207 DC
📌 Les entreprises publiques qui ne remplissent pas les critères du premier rang relèvent du second rang et leur transfert est décidé par décret, conformément au régime décrit pour l’ordonnance de 2014.
★ À maîtriser
📌 L’article 31-2 de l’ordonnance de 2014 prévoit que 10 % des titres de l’entreprise privatisée sont proposés aux salariés et aux anciens salariés justifiant d’au moins cinq ans d’ancienneté.
📌 La commission est obligatoirement saisie des opérations qui transfèrent au secteur privé la majorité du capital d’une société et détermine la valeur de la société ou des éléments transférés.
Compléments
📌 Les conditions préférentielles d’acquisition des titres par les salariés peuvent inclure une prise en charge par l’entreprise ou des délais de paiement qui ne dépassent pas trois ans.
📌 La cession hors marché s’effectue de gré à gré avec un acquéreur choisi, tandis que la vente sur les marchés financiers suit une procédure de vente publique.
Autoriser, décider par décret, préparer la cession, puis céder.
★ À maîtriser
📌 L’action spécifique peut permettre à l’État de s’opposer à la cession ou à la mise en garantie de certains actifs de l’entreprise privatisée ou de ses filiales lorsque ces opérations peuvent porter atteinte aux intérêts essentiels du pays.
Compléments
📌 Les détenteurs de titres acquis sans l’agrément requis ne peuvent exercer leurs droits de vote tant que leur situation n’est pas régularisée par le ministre de l’économie.
📌 Pour les entreprises relevant de la défense nationale ou des intérêts visés à l’article 346 du TFUE, les titres acquis irrégulièrement doivent être cédés dans les trois mois suivant la privation des droits de vote, faute de quoi ils peuvent être vendus de force.
📌 Selon le décret du 16 novembre 2015, le ministre dispose d’un mois après réception du dossier complet pour s’opposer par arrêté à une cession d’actifs protégés, avec une prorogation possible de quinze jours; son silence vaut autorisation et une opération irrégulière est nulle de plein droit.
★ À maîtriser
La Cour de justice considère que l’action spécifique peut entraver la libre circulation des capitaux protégée par l’article 63 du TFUE et la liberté d’établissement protégée par l’article 49 du TFUE, notamment en dissuadant les investisseurs d’acquérir des participations.
Dans l’arrêt Commission c/ France du 4 juin 2002, affaire C483/99, la CJCE examine la compatibilité d’une action spécifique en vérifiant d’abord la légitimité de sa justification, puis sa proportionnalité.
Compléments
Les justifications admissibles comprennent : la lutte contre les infractions aux lois et règlements, l’ordre public, la sécurité publique, les raisons impérieuses d’intérêt général
Dans l’affaire Elf Aquitaine, la sécurité de l’approvisionnement minimal en produits pétroliers en cas de crise constituait un objectif légitime, mais le mécanisme a échoué au contrôle de proportionnalité en raison de prérogatives ministérielles trop larges et discrétionnaires.
Dans l’arrêt Commission c/ République fédérale d’Allemagne du 23 octobre 2007 relatif à Volkswagen, la CJCE a examiné le plafonnement des droits de vote à 20 %, la fixation d’une minorité de blocage à 20 % et le droit des actionnaires publics de désigner deux représentants au conseil de surveillance.
La CJCE a jugé que le dispositif Volkswagen permettait aux acteurs publics de conserver une minorité de blocage avec un investissement inférieur à celui qu’exigerait le droit commun des sociétés, ce qui constituait une restriction à la libre circulation des capitaux. - Commission c/ République fédérale d’Allemagne
📌 La Cour distingue les limitations imposées par une législation, comme dans l’affaire Volkswagen, des prérogatives consenties aux acteurs publics par les statuts d’une société ou par un pacte d’actionnaires. - CJCE, Commission c/ République fédérale d’Allemagne
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1. En droit public de l’économie, une entreprise contrôlée par une collectivité publique exerce une activité concurrentielle. Comment la qualifier au regard du secteur public, si l’on distingue cette notion de son sens courant ?
2. Un projet de loi porte sur les règles encadrant la nationalisation d’entreprises et le transfert au secteur privé de la propriété d’entreprises du secteur public. Quelle disposition constitutionnelle attribue cette matière à la loi ?
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Quelles entreprises le secteur public désigne-t-il en droit public de l’économie ?
Les entreprises publiques contrôlées par l’État ou une personne publique, appartenant au secteur concurrentiel et distinctes des administrations.
Qui est associé à l’inventaire Schuman de 1946 ?
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