Fiche de révision : Fondements du droit comparé

📋 Plan du Cours

1. Origines et formation du droit comparé
2. Le droit comparé comme instrument juridique
3. Fragilités et critiques du comparatisme
4. Le droit entre autonomie et pouvoir
5. Usages théoriques du droit comparé
6. Le seuil électoral en France et Allemagne
7. Système juridique et constitutionnel britannique
8. Réformes et gouvernement britannique
9. Westminster contre Whitehall
10. Origines du modèle de Whitehall
11. Contrôle gouvernemental au Royaume-Uni
12. Affaiblissement du Parlement français
13. Contrôle parlementaire en France
14. Souveraineté parlementaire britannique
15. units_count
16. Intérêt et limites du droit comparé
17. Histoire et spécificités du droit japonais

📅 Repères chronologiques

1. 1876Le comité de la législation étrangère a été institué au ministère de la Justice pour examiner les solutions adoptées dans les différents droits.
2. 1900Le Congrès de Paris a porté l’ambition de constituer une science du droit comparé destinée à comprendre les transferts de normes entre pays.
3. 1970L’arrêt Internationale Handelsgesellschaft a articulé les droits nationaux et le droit de l’Union européenne afin de rendre plus acceptable la primauté du droit communautaire. — CJCE, 1970
4. 1979La Cour constitutionnelle allemande avait accepté un seuil pour les élections européennes en appliquant le principe général d’égalité.
5. 2009La Cour suprême britannique exerce le pouvoir judiciaire auparavant assumé par les Law Lords de la Chambre des lords.
6. 2011La Cour constitutionnelle allemande a jugé le seuil de 5 % inconstitutionnel pour les élections européennes.
7. 2022La Cour constitutionnelle fédérale allemande a semblé reconnaître davantage le rôle du Parlement européen et s’ouvrir plus largement à l’intégration européenne.

📖 1. Origines et formation du droit comparé

🔑 Notions clés & Définitions

• Ius commune : Gayus — Désigne les normes communes élaborées à partir des règles partagées par différents peuples, par opposition au ius proprium, constitué de normes plus spécifiques.

★ À maîtriser

📌 L’Empire romain reposait sur l’hétérogénéité des normes en articulant les droits locaux avec le droit romain, plutôt qu’en uniformisant tous les droits.

• Le corpus justinien a présenté aux juristes médiévaux un corpus unifié couvrant l’ensemble de la vie sociale, tout en conservant des hétérogénéités puisqu’il compilait des écrits de juristes aux opinions diverses.

Compléments

• Accurse a comparé le droit romain, qui exigeait une prise réelle pour attribuer une bête chassée, avec les coutumes médiévales, qui attribuaient la propriété au chasseur dès la mise à mort. — Accursus

• La Société de législation comparée a été créée en 1869 pour favoriser l’étude comparative des droits.

💡 Astuce mémo

Articuler les droits, comparer les systèmes, chercher le meilleur droit

📖 2. Le droit comparé comme instrument juridique

★ À maîtriser

• La naissance du droit comparé comme science à la fin du XIXe siècle a notamment répondu à la nationalisation et à la codification des droits européens.

• Gény, Lambert et Saleilles ont utilisé le droit comparé pour dépasser l’école de l’exégèse, selon laquelle toutes les réponses juridiques se trouvaient dans les codes.

• Les transferts juridiques ont conduit des pays non européens à adopter des codes inspirés ou importés des systèmes européens, ce qui a rendu nécessaire l’étude des relations entre systèmes juridiques.

• Le droit comparé sert aux législateurs et aux juges à identifier des solutions étrangères susceptibles d’améliorer le droit national et de légitimer une évolution jurisprudentielle.

Compléments

• Depuis les années 2000, le recours au droit comparé est devenu courant devant les juridictions, notamment au Conseil d’État depuis 2008 et au Conseil constitutionnel depuis 2016.

💡 Astuce mémo

Comparaison des droits → amélioration du droit et légitimation des décisions

📖 3. Fragilités et critiques du comparatisme

★ À maîtriser

📌 La critique culturaliste conteste la possibilité même de comparer les droits, tandis que la critique méthodologique conteste les méthodes imprécises ou partielles du comparatisme.

• L’instrumentalisation du droit comparé consiste à présenter après coup des comparaisons partielles ou biaisées pour donner une légitimité scientifique à une décision déjà prise.

• Pierre Legrand soutient que le droit est une expression de la culture et qu’un comparatiste qui ignore la culture du pays étudié ne fait qu’une analyse superficielle du droit positif. — Que sais-je ? Le droit comparé

• Selon Alan Watson, le droit comparé étudie surtout les transferts de règles et de concepts entre ordres juridiques et constitue une sous-discipline de l’histoire du droit plutôt qu’une discipline autonome. — Legal Transplants, 1974

Compléments

📌 Halpérin critique l’idée d’une culture juridique nationale homogène et lui préfère l’existence de cultures professionnelles propres aux magistrats, avocats et universitaires.

💡 Astuce mémo

Critique culturaliste : impossibilité de comparer ; critique méthodologique : comparaison mal conduite

📖 4. Le droit entre autonomie et pouvoir

🔑 Notions clés & Définitions

• Postulat d’autonomie du droit : Consiste à considérer que le droit possède une existence indépendante des hommes et de leur volonté.

★ À maîtriser

📌 Watson distingue une règle juridiquement effective, généralement soutenue par une sanction, d’un manuel de droit qui explique des règles sans prévoir de sanctions.

📌 La tension entre le droit comme art maîtrisé par les juristes et la loi comme expression de la puissance souveraine oppose la volonté professionnelle des juristes à l’intervention du législateur. — A. SCHIAVONE

Compléments

• Watson montre que la loi des XII Tables doit être comprise dans le contexte romain et ne peut pas être évaluée uniquement selon l’idée moderne d’un code nécessairement assorti de sanctions.

• Lasserre observe que le raisonnement juridique est très similaire entre la common law et le droit romano-germanique, les différences portant surtout sur la forme ou le style des décisions.

• La publication de la loi des XII Tables a rendu les règles accessibles aux citoyens romains et a limité leur dépendance à l’égard de l’arbitraire des juristes.

💡 Astuce mémo

Droit autonome selon certains auteurs, droit construit par les hommes selon Watson

📖 5. Usages théoriques du droit comparé

🔑 Notions clés & Définitions

• Méta-concept : Idée juridiquement construite qui permet de comparer correctement des notions dont le sens varie selon les systèmes juridiques.

★ À maîtriser

• Le mot « contrat » ne possède pas exactement le même sens en France et en Angleterre, ce qui interdit de comparer directement les termes sans reconstruire leur signification.

• Le droit comparé permet de mieux comprendre son propre droit en interrogeant le fonctionnement, l’efficacité et l’évolution de ses règles.

Compléments

• Chez un peuple du Pacifique étudié par Ross, le terme « tâ-tû » relie un acte à ses conséquences sans posséder un sens fixe.

💡 Astuce mémo

Le méta-concept sert de pont entre deux systèmes juridiques

📖 6. Le seuil électoral en France et Allemagne

★ À maîtriser

📌 La Cour constitutionnelle allemande privilégie l’égalité stricte des voix, tandis que le Conseil constitutionnel français accepte le seuil électoral de 5 % au nom de la stabilité des majorités.

📌 L’article 23, alinéa 1, de la Constitution allemande autorise la participation à l’Union européenne sous réserve du respect des valeurs constitutionnelles allemandes, tandis que l’article 88-1 de la Constitution française favorise l’intégration du droit de l’Union.

• La comparaison des décisions françaises et allemandes montre que la difficulté du raisonnement juridique réside souvent dans la qualification des faits, plutôt que dans l’énoncé du principe général.

Compléments

• En France, le Conseil constitutionnel comprend neuf membres nommés par des autorités politiques, tandis qu’en Allemagne la Cour constitutionnelle fédérale comprend seize juges nommés par les deux chambres du Parlement avec des exigences élevées de qualification.

💡 Astuce mémo

Allemagne : égalité stricte des voix ; France : stabilité de la majorité

📖 7. Système juridique et constitutionnel britannique

🔑 Notions clés & Définitions

• Constitution britannique : N’est pas codifiée dans un texte unique, mais ses règles proviennent de lois constitutionnelles, de la Common Law et de conventions constitutionnelles.

★ À maîtriser

📌 La Common Law désigne strictement le système élaboré par les juridictions d’Angleterre et du pays de Galles, mais peut aussi désigner largement les systèmes juridiques anglo-saxons opposés aux systèmes issus du droit romain.

📌 Dans les systèmes de Common Law, la jurisprudence constitue une source formelle du droit, tandis que les systèmes codifiés reposent principalement sur les codes et les lois.

• L’interprétation judiciaire détermine d’abord l’applicabilité d’une règle à une situation, puis son application concrète et la proportionnalité de l’ingérence éventuelle.

Compléments

• Le Royaume-Uni présente une diversité juridique interne, car le droit romain a davantage influencé l’Écosse et l’Irlande du Nord que l’Angleterre et le pays de Galles.

• La Chambre des communes britannique comprend 650 députés élus au suffrage universel direct, tandis que la Chambre des lords compte 826 membres sans nombre maximal fixé.

💡 Astuce mémo

Common law et jurisprudence face au droit codifié et aux lois écrites

📖 8. Réformes et gouvernement britannique

🔑 Notions clés & Définitions

• Gouvernement britannique : Dirigé par le Premier ministre, chef du parti majoritaire à la Chambre des communes, qui choisit des ministres issus de la Chambre des communes ou de la House of Lords.

★ À maîtriser

• Depuis les élections de juillet 2024, le Parti travailliste détient 411 des 650 sièges de la Chambre des communes.

📌 Un projet de loi adopté par la Chambre des communes ne peut pas être rejeté par la House of Lords lorsqu’il porte sur une promesse électorale du gouvernement.

• Depuis la création de la Cour suprême en 2009, le pouvoir judiciaire britannique est séparé du Parlement, alors qu’avant 2009 la Chambre des Lords exerçait aussi une fonction judiciaire par l’intermédiaire des Law Lords.

Compléments

📌 Le projet de loi House of Lords Hereditary Bill, déposé en septembre 2024, prévoit la suppression des pairs héréditaires de la House of Lords.

• Le Parti travailliste envisage à terme de remplacer la House of Lords par une Chambre des Nations et des Régions, sur la base d’un rapport de Gordon Brown publié en 2022.

📌 Les senior ministers dirigent plusieurs domaines et forment le cabinet, tandis que les junior ministers les assistent dans leurs fonctions.

💡 Astuce mémo

Communes élues et Lords non élus : la légitimité populaire penche vers les Communes

📖 9. Westminster contre Whitehall

🔑 Notions clés & Définitions

• Modèle de Westminster : A. Dicey, XIXᵉ siècle — Désigne un régime dans lequel le gouvernement est issu de la Chambre des communes élue par le peuple et politiquement responsable devant elle.
• Modèle de Whitehall : Désigne un système dans lequel le gouvernement, appuyé sur sa majorité à la Chambre des communes et sur l’administration ministérielle, impose plus facilement ses projets au Parlement.

💡 Astuce mémo

Westminster contrôle le gouvernement ; Whitehall permet au gouvernement de contrôler le Parlement

📖 10. Origines du modèle de Whitehall

🔑 Notions clés & Définitions

• État libéral : Limite principalement son action au maintien de l’ordre, à la collecte des impôts et à la gestion des affaires étrangères, en laissant la plupart des activités économiques et sociales à l’initiative privée.
• État providence : Modèle dans lequel l’État prend en charge des domaines sociaux comme l’éducation, la santé et la sécurité sociale afin d’améliorer les conditions de vie de la population.

★ À maîtriser

• La révolution industrielle développe:
  • le prolétariat
  • l’exode rural
  • la concentration urbaine
  • les conflits sociaux
  • les revendications de droits

📌 Jusqu’en 1850, le suffrage censitaire réserve le vote aux citoyens les plus fortunés, tandis que le suffrage universel masculin élargit le corps électoral aux classes populaires.

Compléments

• Le Factory Act de 1833 interdit le travail des enfants de moins de 9 ans dans les usines et est adopté grâce à l’initiative de députés individuels plutôt qu’à celle du gouvernement.

💡 Astuce mémo

Industrialisation et suffrage élargi → État providence → gouvernement renforcé

📖 11. Contrôle gouvernemental au Royaume-Uni

★ À maîtriser

• 🔄 Le gouvernement contrôle la fabrication de la loi en:

  1. faisant élaborer les projets par ses services
  2. maîtrisant leur rédaction
  3. organisant leur examen parlementaire

• Le gouvernement maîtrise l’ordre du jour du Parlement britannique par l’intermédiaire du Leader of the House, même si celui-ci consulte les Whips de l’opposition.

• La Primary Legislation fixe le cadre général d’une politique, tandis que la Secondary Legislation permet au gouvernement d’en préciser les modalités techniques.

• Le contrôle-sanction vise à renverser le gouvernement par une motion de censure, tandis que le contrôle d’information vise à éclairer et influencer son action sans le sanctionner directement. — George Prévost Bill

• Les General Committees de la Chambre des communes examinent les projets de loi, tandis que les Select Committees contrôlent l’action du gouvernement ou d’un ministère particulier.

📌 Une suspension d’au moins dix jours permet l’ouverture d’une pétition de révocation en application du Recall of MPs Act, et la signature par au moins 10 % de l’électorat entraîne la perte du siège et une élection partielle.

Compléments

• L’Office of the Parliamentary Counsel, composé d’environ cinquante juristes spécialisés, rédige les projets de loi sous le contrôle du Parliamentary Business and Legislation Committee.

📌 Les clauses Henry VIII autorisent le gouvernement britannique à modifier lui-même des lois adoptées par le Parlement.

• Dans l’affaire Partygate, le Committee of Privileges a conclu que Boris Johnson avait induit la Chambre en erreur et a recommandé sa suspension pendant au moins dix jours.

💡 Astuce mémo

Projet gouvernemental → rédaction administrative → ordre du jour → adoption parlementaire

📖 12. Affaiblissement du Parlement français

★ À maîtriser

• Depuis 1958, la Constitution de la Ve République donne au Président de la République une place centrale dans l’exécutif et favorise généralement son ascendant sur le Parlement.

• L’élection du Président de la République au suffrage universel direct est instaurée en 1962, ce qui lui confère une forte légitimité démocratique.

📌 Le fait majoritaire correspond à l’existence d’une majorité absolue à l’Assemblée nationale, tandis que la concordance des majorités suppose que cette majorité soit politiquement alignée sur le Président.

Compléments

• Le passage du septennat au quinquennat en 2000 et l’inversion du calendrier électoral depuis 2002 ont réduit le risque de cohabitation.

💡 Astuce mémo

Concordance des majorités : Président dominant ; cohabitation : Premier ministre dominant

📖 13. Contrôle parlementaire en France

★ À maîtriser

📌 En France, les projets de loi sont initiés par le Premier ministre, tandis que les propositions de loi sont déposées par les parlementaires conformément à l’article 39 de la Constitution.

📌 Deux semaines sur quatre sont consacrées à l’examen des textes inscrits par le gouvernement à l’ordre du jour parlementaire, tandis que les groupes disposent notamment de journées de niche parlementaire.

• L’article 38 de la Constitution permet au gouvernement d’adopter des ordonnances dans le domaine de la loi après une habilitation parlementaire, pendant un délai fixé, puis de déposer un projet de loi de ratification.

📌 Les commissions parlementaires permanentes examinent les projets de loi et contrôlent l’action du gouvernement, tandis que les commissions d’enquête recueillent des informations sur des faits déterminés ou la gestion de services publics.

📌 L’article 49 de la Constitution organise le contrôle-sanction du gouvernement par la question de confiance, la motion de censure et l’engagement de responsabilité sur un texte prévu par son troisième alinéa.

Compléments

• Le Secrétariat général du Gouvernement, qui rassemble environ 150 agents, vérifie la conformité juridique des textes, coordonne leur élaboration interministérielle et en assure la cohérence normative.

📌 Chaque groupe parlementaire français dispose d’un droit de tirage lui permettant de créer une commission d’enquête par session parlementaire.

• Dans l’affaire Benalla, les commissions des lois de l’Assemblée nationale et du Sénat ont utilisé les pouvoirs d’une commission d’enquête pour examiner le fonctionnement du ministère de l’Intérieur et la gestion administrative de la présidence.

💡 Astuce mémo

Commission → enquête → rapporteur → recommandations et réformes

📖 14. Souveraineté parlementaire britannique

🔑 Notions clés & Définitions

• Souveraineté parlementaire : Signifie qu’aucun tribunal ne peut annuler ou écarter une loi du Parlement et que le Parlement peut abroger explicitement ou implicitement toute loi antérieure.

★ À maîtriser

• Le Human Rights Act de 1998 incorpore la Convention européenne des droits de l’homme dans le droit interne britannique et permet aux personnes relevant de la juridiction britannique d’invoquer ces droits devant les juges britanniques.

📌 L’article 3 du Human Rights Act impose, dans la mesure du possible, d’interpréter les lois britanniques d’une manière compatible avec les droits garantis par la Convention européenne des droits de l’homme.

Compléments

📌 Selon la règle de l’implied repeal, lorsqu’il existe un conflit entre deux lois britanniques, la loi la plus récente est considérée comme ayant implicitement abrogé la plus ancienne.

• Dans l’arrêt Ghaidan v Mendoza de 2004, la House of Lords a jugé que l’article 3 pouvait s’appliquer même lorsque le texte législatif était dépourvu d’ambiguïté, sous réserve de ne pas contredire une caractéristique fondamentale de la loi.

💡 Astuce mémo

Human Rights Act → interprétation judiciaire accrue → souveraineté parlementaire relativisée

📖 15. units_count

📝 Points essentiels

• Le Human Rights Act est une loi adoptée par le Parlement britannique en 1998 qui incorpore la Convention européenne des droits de l’homme dans le droit interne britannique.

• Depuis le Human Rights Act, les personnes placées sous la juridiction britannique peuvent invoquer les droits garantis par la CEDH devant les juges britanniques, ce qui était impossible avant 1998.

• L’article 3 du Human Rights Act impose, dans la mesure du possible, d’interpréter les actes législatifs d’une manière compatible avec les droits de la CEDH.

• Les juges ne peuvent pas utiliser l’article 3 pour adopter une interprétation incompatible avec une caractéristique fondamentale de la législation, car certaines conséquences nécessitent l’intervention du Parlement.

📖 16. Intérêt et limites du droit comparé

★ À maîtriser

📌 La comparaison juridique permet de prendre du recul, de limiter l’eurocentrisme et d’éclairer les choix de politique juridique nationale.

📌 La comparaison ne permet pas de transposer automatiquement un mécanisme juridique, car son efficacité dépend du fonctionnement global du système dans lequel il s’inscrit.

Compléments

• La doctrine possède un caractère transnational, car les auteurs peuvent étudier les mécanismes juridiques étrangers et s’en inspirer.

• La préparation de chaque loi en Suisse doit actuellement être précédée d’une étude comparative.

💡 Astuce mémo

Comparer pour s’inspirer, mais non transposer à l’identique

📖 17. Histoire et spécificités du droit japonais

🔑 Notions clés & Définitions

• Hostilité envers la résolution judiciaire : Tendance japonaise à limiter le recours aux juridictions et à privilégier la conciliation afin de préserver l’harmonie sociale.
• Communauté de travail : Collectivité de salariés réunis sous l’autorité d’un même entrepreneur pour produire un bien ou un service au moyen d’une activité commune.
• Réalisme juridique américain : Courant qui considère le droit comme un outil de gestion des relations sociales et de résolution des problèmes plutôt que comme une construction logique autonome.

📝 Points essentiels

• 🔄 L’histoire du droit japonais suit trois phases principales:

  1. Influence chinoise durant le Japon féodal
  2. Fermeture durant l’ère Edo de 1600 à 1868
  3. Réouverture à l’Occident à partir de la fin de l’ère Edo

• L’importance des communautés japonaises repose historiquement sur l’obéissance au dirigeant, le respect de la hiérarchie et la priorité donnée aux intérêts de la communauté sur ceux de l’individu.

📌 Avant 2007, la loi japonaise autorisait la rupture du contrat de travail avec un préavis de deux semaines, mais la jurisprudence a exigé un juste motif de licenciement pour protéger l’emploi.

📌 Depuis 2007, la loi japonaise impose que le licenciement repose sur des raisons raisonnables liées à la bonne marche de l’entreprise.

• Au Japon, le licenciement illégal entraîne en principe la réintégration du salarié, qui doit en contrepartie faire passer les intérêts de la communauté de travail avant les siens.

• La collectivité de travail est une simple réunion de personnes, tandis que la communauté de travail unit ses membres par un lien commun plus intense.

• En droit français, le salarié injustement licencié ne bénéficie en principe pas d’une réintégration et peut seulement obtenir des dommages et intérêts, sauf cas exceptionnel.

• L’article L1121-1 du Code du travail français exige que toute restriction aux droits personnels et aux libertés individuelles du salarié soit proportionnée et justifiée par la tâche à accomplir.

• Le droit américain constitue une tradition juridique propre, distincte à la fois de la common law anglaise et de la tradition continentale, notamment par l’étendue du champ d’application du droit et par son réalisme.

📌 Le système américain est fédéral : les 50 États fédérés ont transféré certaines compétences au pouvoir fédéral, tandis que les compétences restantes demeurent étatiques.

• Les juges fédéraux américains sont nommés à vie conjointement par le président des États-Unis et le Sénat, tandis que les juges étatiques sont le plus souvent élus au suffrage universel ou désignés par le gouverneur.

• Les États-Unis génèrent environ deux fois plus de procès que les autres systèmes occidentaux et comptent environ trois fois plus d’avocats.

📌 La procédure française est principalement inquisitoire et vise la recherche de la vérité factuelle, tandis que la procédure américaine est principalement accusatoire et confie aux parties la réunion et la confrontation des preuves.

💡 Astuce mémo

Influence chinoise → fermeture Edo → ouverture occidentale

📊 Tableaux de synthèse

Critiques du droit comparé

Westminster et Whitehall