★ À maîtriser
📌 La pensée juridique ne se réduit pas à la doctrine, même si la doctrine en est un lieu privilégié.
📌 La pensée juridique peut influencer la formation du droit, mais elle n’est pas elle-même une source formelle du droit, pas plus que la doctrine.
Compléments
Depuis la fin du XIXe siècle, la doctrine désigne les opinions de certains juristes et les juristes qui les expriment; Marcel P. la définit comme « les opinions et les idées émises par les jurisconsultes dans leurs ouvrages ». - Marcel.P
À partir de la fin du XIXe siècle et durant le XXe siècle, les professeurs de droit tendent à réserver la doctrine aux universitaires et à en exclure les praticiens.
Pour le doyen Carbonnier, la doctrine correspond aux opinions émises par les auteurs dans leurs ouvrages sur le droit conçu par les théoriciens. - Doyen Carbonier
Des non-universitaires et des non-juristes, notamment Thomas d’Aquin et Rousseau, contribuent à la pensée juridique lorsque leurs idées sont reprises et retravaillées par des juristes.
Doctrine savante et pensée juridique plus large
★ À maîtriser
La pensée juridique entretient des rapports avec la société et la politique, dont elle est un produit; les gouvernants peuvent soutenir des discours juridiques pour justifier leurs prétentions politiques.
Selon H. L. A. Hart dans The Concept of Law (1961), le droit se caractérise par l’union de règles primaires et de règles secondaires.
Hart distingue trois types de règles secondaires :
La pensée juridique suppose une littérature juridique, car le droit est une science de texte; cette littérature comprend notamment les rapports de recherche, les recueils et les rapports de mélange.
Compléments
Les juristes de la couronne ont mobilisé des théories de la souveraineté, apparues à partir du XIIe siècle, pour soutenir l’autorité des rois capétiens.
Nadère Hakim définit l’histoire de la pensée juridique comme l’histoire des représentations du droit et des moyens littéraires par lesquels elles s’expriment.
Pas de droit organisé → pas de pensée juridique juridique développée
★ À maîtriser
📌 Le droit romain ne se réduit pas aux lois et aux édits des préteurs : il repose aussi sur l’idée que le droit se découvre à l’occasion de cas concrets et de litiges.
À partir de la fin du XIe siècle, la redécouverte et l’enseignement du droit romain dans les universités médiévales donnent naissance aux écoles des glossateurs et des post-glossateurs.
Vers 1140, Gratien rédige le Decretum ou Concordia discordantium canonum, qui compile des règles canoniques et cherche à résoudre leurs contradictions par des solutions appelées dicta.
La rédaction officielle des coutumes françaises est prescrite par l’article 125 de l’ordonnance de Montils-lès-Tours de 1454 afin de réduire les incertitudes et les contradictions et de rendre la justice plus sûre et plus rapide.
Compléments
La mise par écrit et la laïcisation du droit romain, notamment par l’affichage public d’édits, favorisent le développement de la pensée juridique à Rome.
Au milieu du IIe siècle av. J.-C., la fonction de jurisconsulte apparaît à Rome : ces spécialistes donnent gratuitement en public des consultations appelées responsa.
Au Ier siècle av. J.-C., les juristes romains empruntent à la philosophie grecque des méthodes de raisonnement, notamment l’analogie et la classification.
Mucius Scaevola est présenté comme le premier juriste à avoir tenté une classification des opérations juridiques romaines et comme l’auteur d’un traité de droit civil en 18 livres, dont seuls des fragments subsistent.
La pensée juridique romaine atteint son apogée au début de l’Empire et décline avant la fin de l’Empire romain d’Occident au Ve siècle; la science juridique disparaît ensuite après la chute de l’Empire.
Les glossateurs se développent à Bologne autour d’Irnerius, tandis que les post-glossateurs se développent plus tard à Orléans autour de Jacques de Révigny.
Rome → déclin médiéval → universités
★ À maîtriser
Dans le Midi de la France, le droit romain est reçu comme coutume générale et comme ratio scripta, c’est-à-dire comme référence écrite lorsque les coutumes ne fournissent pas de réponse.
Au XVIIe siècle, Louis XIV fait adopter des ordonnances thématiques préparées sous l’impulsion de Colbert puis de son fils, portant notamment sur la procédure civile (1667), la procédure criminelle (1670), le commerce terrestre (1673), le commerce maritime (1681) et les esclaves des îles d’Amérique (1685).
📌 La Révolution fait de la loi une source essentielle et uniforme du droit, remplaçant la diversité des sources de l’Ancien Régime par une production normative concentrée chez le législateur.
Compléments
Charles Dumoulin défend l’idée qu’un droit français peut être découvert dans les coutumes en réduisant leurs différences; Antoine Loisel et Coquille le suivent dans cette démarche.
Louis Caron soutient que la force des coutumes dépend de la souffrance et de la permission du prince souverain.
Sous Louis XV, le chancelier d’Aguesseau fait adopter des ordonnances sur les donations en 1731 et sur les testaments en 1735.
La codification napoléonienne mène à bien, sous le Consulat et l’Empire, le projet révolutionnaire de codification.
Coutumes rédigées → ordonnances royales → codification
★ À maîtriser
Grotius place la nature humaine au centre du droit naturel moderne, conçu par raisonnement abstrait plutôt que par la seule observation de la nature extérieure. - GROTTIUS
Le droit naturel moderne soutient l’existence d’un droit naturel universel, émancipé de la théologie et de la morale religieuse, et indépendant de la reconnaissance de Dieu selon la formule attribuée à Grotius.
L’école du droit naturel moderne fait de l’individu le point de départ de la science juridique et développe une conception des droits subjectifs rattachés aux personnes plutôt qu’aux objets.
Compléments
Dans De iure belli ac pacis (1625), Grotius traite du droit de la guerre et de la paix; son Mare Liberum défend la liberté des mers. - DE ‘’IORE BELLI AC PACIS’’
Pour l’école du droit naturel moderne, la société et l’État sont des constructions artificielles fondées sur des principes rationnels, et le contrat social constitue le mécanisme naturel d’association.
L’école du droit naturel moderne recherche un ordre rationnel du droit en déduisant des règles particulières de principes généraux considérés comme évidents.
À partir du principe que l’homme doit entrer en contact avec ses semblables, le cours déduit le respect des biens d’autrui, le respect de la parole donnée et la réparation des dommages causés par faute ou négligence.
Le plan juridique hérité des Institutes de Gaius ordonne la matière autour des personnes, des biens et des actions ou obligations.
Droit donné par Dieu et la nature / droit construit par la raison humaine
★ À maîtriser
Jean Domat (1625-1696), avocat du roi au présidial de Clermont-Ferrand et juriste janséniste, publie Les lois civiles dans leur ordre naturel en 1689.
Dans la méthode géométrique de Domat, les décisions particulières doivent apparaître comme les conséquences logiques de principes généraux, afin de former un système cohérent de règles.
Domat prend pour principe premier la loi divine de l’amour, révélée par l’Évangile, dont il cherche à déduire les lois juridiques.
Compléments
Domat considère que le désordre et l’incertitude des lois provoquent des défaillances de la justice et cherche à améliorer le système judiciaire en ordonnant rationnellement le droit.
L’ordonnancement des lois selon leur champ d’application réduit le pouvoir du juge d’apprécier les lois et limite son arbitraire.
Domat est présenté comme un précurseur du Code civil de 1804, auquel certains articles ont été empruntés à ses ouvrages.
Un juge suivant un système de lois ordonné comme une démonstration géométrique
★ À maîtriser
Les philosophes français des Lumières critiquent le désordre de l’ancien droit, mais ne considèrent pas tous la codification comme la solution nécessaire.
Rousseau demande que les tribunaux et les écoles ne reconnaissent d’autres autorités que les lois de l’État, uniformes dans toutes les provinces afin de tarir une source de procès.
Compléments
Montesquieu défend la diversité des coutumes, qu’il relie aux situations géographiques, économiques et sociales propres à chaque peuple.
Dans Considérations sur le gouvernement de Pologne (1772), Rousseau se prononce en faveur d’un code politique, d’un code criminel et d’un code civil. - Considération sur le gouvernement de Pologne
Diderot et Rousseau sont présentés comme plus favorables à l’unification juridique que Montesquieu, sous l’influence des thèses de l’école du droit naturel moderne.
📌 Pour les philosophes favorables à la loi, celle-ci n’est pas un héritage de la tradition, mais une œuvre de volonté qui peut et doit être rationnelle.
Montesquieu défend la diversité, Rousseau et Diderot l’unification
★ À maîtriser
📌 L’article 16 de la DDHC est associé à la séparation des pouvoirs de Montesquieu, tandis que l’article 6 affirme que la loi est l’expression de la volonté générale.
Dans les constitutions révolutionnaires, la séparation des pouvoirs reste formelle et le pouvoir législatif domine l’exécutif, notamment par méfiance envers le roi et par adhésion à la souveraineté populaire attribuée à Rousseau.
Dans la conception révolutionnaire, la loi est l’unique autorité habilitée à créer le droit et les coutumes comme le droit romain sont rejetés comme sources juridiques autonomes.
Compléments
En 1791, le grammairien et patriote Urbain Domergue forge le néologisme « loyaume » pour désigner le pays où la loi seule commande.
Le légicentrisme révolutionnaire résulte de l’amalgame des pensées politiques des auteurs des Lumières.
📌 Les révolutionnaires remplacent le peuple souverain de Rousseau par la Nation comme souverain, de sorte que la loi exprime en pratique la volonté de la Nation.
📌 La DDHC confie à la loi positive la délimitation des droits naturels et la définition de leurs modalités d’exercice, tandis que le gouvernement doit préserver ces droits.
Les révolutionnaires estiment que la loi peut intervenir dans tous les domaines et mettre le droit privé en conformité avec les principes politiques de la Révolution.
Parce qu’ils considèrent la loi comme l’expression souveraine de la volonté générale, les révolutionnaires refusent qu’elle soit interprétée au gré d’une volonté particulière et souhaitent écarter les juristes professionnels.
★ À maîtriser
📌 Les arrêts de règlement permettaient aux parlements de l’Ancien Régime de combler des lacunes dans leur ressort, tandis que le référé législatif oblige le juge à demander au pouvoir législatif de trancher un doute d’interprétation.
Le tribunal de cassation, créé par la loi du 27 novembre–1er décembre 1790, est composé de juges élus pour quatre ans et est établi auprès du corps législatif.
À partir de 1790, la motivation des décisions de justice devient obligatoire pour montrer que le jugement est rendu en vertu de la loi et permettre le contrôle du tribunal de cassation.
Compléments
Les révolutionnaires dénoncent les juristes comme responsables de la complexité de l’ancien droit et comme des membres de corporations constituant des corps intermédiaires.
Un décret de 1790 supprime la profession organisée d’avocat : les avocats ne peuvent former ni ordre ni corporation et ne portent aucun costume particulier, tandis que la représentation et l’assistance en justice sont ouvertes sans condition de diplôme ou de compétence.
La Révolution remplace les juges professionnels par des juges élus pour une durée limitée et conçoit la magistrature comme une charge civique temporaire plutôt que comme une carrière.
📌 Après deux cassations successives laissant persister un désaccord, le tribunal de cassation doit saisir le pouvoir législatif par référé obligatoire afin de préserver l’interprétation législative de la loi.
Le juge applique la loi, mais la motivation révèle son raisonnement
★ À maîtriser
Cambacérès présente trois projets de code civil à la Convention puis au Directoire.
La commission réunit :
La loi du 30 ventôse an XII promulgue le Code civil des Français, composé de 2 281 articles.
Compléments
Les premières assemblées constituante et législative ne réalisent pas la codification du droit privé, notamment en raison de la conjoncture politique intérieure et internationale troublée.
Le premier projet de Cambacérès prévoit notamment l’abolition de la puissance paternelle et maritale, l’administration des biens du ménage par les deux époux, l’égalité successorale stricte et l’égalité des droits successoraux des enfants naturels reconnus par leur père.
Le troisième projet de Cambacérès comprend 1 104 articles, reprend l’institution du mariage comme première institution sociale et maintient la possibilité du divorce.
Le projet de code civil est achevé en quatre mois, publié en janvier 1801 et communiqué aux tribunaux d’appel et de cassation.
Bonaparte préside les discussions du projet au Conseil d’État pendant près de trois ans, puis fait épurer les assemblées après le rejet de premiers textes législatifs.
La loi du 30 ventôse an XII abolit, dans les matières traitées par le Code civil, les dispositions de l’ancien droit, notamment les coutumes, le droit romain et les ordonnances royales.
Le Code civil emprunte à la tradition coutumière et à la doctrine de l’Ancien Régime, notamment à Domat, Dumoulin, Loisel, Bourjon et Pothier.
★ À maîtriser
📌 Portalis soutient que la loi ne peut ni être accessible à tous lorsqu’elle doit résoudre les difficultés ni tout prévoir, ce qui rend nécessaire son interprétation par les juges et la doctrine. - Discours préliminaire sur le projet de code civil
📌 Le Code civil interdit au juge de refuser de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, sous peine de poursuites pour déni de justice.
📌 Les exégètes considèrent la jurisprudence comme un moyen d’illustrer la loi, tandis que certains juristes de la seconde moitié du XIXe siècle commencent à l’étudier comme une source autonome de principes juridiques.
Compléments
Portalis distingue la science du législateur, supérieure, de celle du magistrat, subordonnée à l’autorité de la loi mais dotée d’une sphère propre d’application des principes.
Le référé législatif est supprimé et la Cour de cassation est autorisée à interpréter la loi, l’interprétation de la Cour s’imposant à la juridiction de renvoi.
Une loi de 1807 rend à l’empereur le pouvoir d’interpréter la loi par voie de règlement après deux cassations successives.
Les écoles de droit sont créées par une loi et un décret, puis intégrées à l’Université impériale et transformées en facultés de droit.
Sous le contrôle de l’État, les professeurs des facultés de droit doivent prêter serment de fidélité au régime et sont surveillés par le recteur, le doyen et les inspecteurs généraux des universités.
Le décret du 21 septembre 1804 supprime l’enseignement du droit naturel et organise la licence de droit sur trois ans, avec un cours de droit civil et un cours de droit romain chaque année.
Au XIXe siècle, le droit civil enseigné dans l’ordre du Code civil et le droit romain sont les matières fondamentales des facultés de droit.
Entre 1804 et 1880, les commentateurs du Code civil, regroupés sous l’étiquette d’école de l’exégèse, sont présentés comme ayant privilégié le texte légal et négligé les autres sources du droit.
Eugène Gaudemet et Julien Bonnecase contribuent à construire le mythe de l’école de l’exégèse, notamment pour mettre en valeur la rupture méthodologique associée à l’école de la libre recherche scientifique.
★ À maîtriser
La démarche interprétative peut mobiliser les éléments suivants :
Pour certains exégètes, le déchiffrage des articles du Code civil constitue une première étape qui mène à la formulation de principes juridiques et à la construction de systèmes juridiques.
Compléments
Charles Demolombe explique que l’exégèse pure s’appuie sur la pensée du législateur sans dépasser cet esprit par une méthode de généralisation.
Pour Demolombe, faire œuvre de science consiste à poser des principes et à les classer selon un ordre rationnel et méthodique.
La dogmatique juridique peut conduire à créer des systèmes déconnectés de la réalité.
★ À maîtriser
Charles Aubry et Rau ont porté la synthèse juridique en élaborant un cours de droit civil français qui a marqué la science juridique du XIXe siècle.
Aubry et Rau bâtissent à partir du Code civil des principes et des systèmes destinés à en révéler la signification, à former les juristes et à fonder le travail scientifique des professeurs.
Compléments
L’ouvrage d’Aubry et Rau reprend la tradition d’un ouvrage de Karl Zachariä, professeur allemand qui avait commenté le Code civil en vigueur.
Le plan de Zachariä, libéré de l’obligation d’enseigner le Code civil dans l’ordre de ses articles, était plus original et moins contraignant.
La recherche de principes permet aux exégètes de présenter leur travail comme la découverte d’une rationalité préexistante plutôt que comme l’expression de leur subjectivité.
★ À maîtriser
Compléments
La codification controversée nourrit l’intérêt pour l’histoire du droit, puis pour la jurisprudence.
★ À maîtriser
En 1814, après la domination napoléonienne et la disparition du Saint-Empire en 1806, la question de la codification du droit allemand suscite un débat entre Thibaut et Savigny.
Thibaut défend dans son ouvrage de 1814, De la nécessité d’un droit civil général pour l’Allemagne, l’adoption d’un code civil allemand unifié et adapté aux besoins du peuple.
Savigny s’oppose à toute codification allemande et critique les codes comme des instruments de despotisme fondés sur une raison abstraite, universelle et détachée de l’histoire. - De la vocation de notre temps pour la législation et la science du droit
📌 La conception de Savigny repose sur deux traits : l’organicisme, qui conçoit le droit comme un organisme vivant, et l’historicisme, qui le rapporte à l’histoire propre d’un peuple et d’une époque.
Compléments
Thibaut présente la codification comme un moyen de mettre fin à l’insécurité judiciaire, aux difficultés de l’enseignement du droit et à la multiplicité des sources.
Pour Savigny, le droit naît des mœurs et de la condition du peuple, puis se développe par la jurisprudence sous l’action de forces internes et silencieuses.
Thibaut veut un code unificateur ; Savigny défend un droit historique et organique.
★ À maîtriser
Les juristes français de la génération de la Restauration, influencés par Savigny, cherchent à renouveler l’étude du droit par son histoire et par une attention accrue à la jurisprudence.
Les animateurs de la Thémis présentent le Code civil comme le résultat d’une longue tradition, et non comme une œuvre entièrement nouvelle de Napoléon ni comme la perfection juridique définitive.
Compléments
★ À maîtriser
Compléments
Au début du XIXe siècle, la publication des arrêts de la Cour de cassation et l’obligation de motiver les décisions favorisent de nouvelles entreprises éditoriales juridiques.
En 1802, Sirey publie une revue réunissant des arrêts de la Cour de cassation, annoncés par un titre indiquant la matière concernée.
En 1804, Sirey ajoute des résumés des arrêts sous forme de questions et met en avant les références aux articles du Code civil concernés.
En 1808, la collection de Sirey prend le nom de Recueil général des lois et arrêts et publie aussi des arrêts de cours d’appel.
À partir de la fin de l’Empire, Sirey et Dalloz publient des analyses critiques et des notes qui relient les arrêts à la doctrine, préfigurant la note d’arrêt.
★ À maîtriser
Sous la IIIe République, le suffrage universel et l’industrialisation accompagnée de misère ouvrière et d’accidents du travail font émerger de nouveaux enjeux sociaux et politiques.
La dette sociale se paie notamment par : (Léon Bourgeois) :
Compléments
📌 Le solidarisme se situe entre l’individualisme libéral et le socialisme révolutionnaire, en défendant une réforme sociale sans abolition de la propriété privée.
L’interdépendance sociale fonde une dette envers la société.
★ À maîtriser
À partir des années 1880, la socialisation du droit désigne l’ouverture du droit à la question sociale et la prise de conscience de son rôle dans l’harmonie ou le conflit socio-économique.
La socialisation du droit encourage un raisonnement inductif fondé sur les faits et les besoins sociaux, plutôt qu’une déduction à partir de règles abstraites et anciennes du Code civil.
Compléments
La Société d’étude législative, créée en 1901-1902 sous l’impulsion de Gény et Saleilles, mène des enquêtes et consultations pour adapter le droit en vigueur à l’état social.
Les enseignements juridiques s’élargissent notamment à :
★ À maîtriser
Selon Gény, les sources formelles sont les injonctions contraignantes d’autorités extérieures à l’interprète, principalement la loi et la coutume. - Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif
Selon Gény, la doctrine et la jurisprudence sont des autorités dépourvues de force contraignante, dont le nombre et la cohérence peuvent favoriser l’émergence d’une coutume. - Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif
📌 Gény considère la jurisprudence comme une autorité non contraignante pouvant favoriser une coutume, tandis que Planiol la considère comme une véritable source du droit.
Compléments
La loi du 27 juillet 1884 rétablit le divorce en France.
En 1889, une loi instaure la déchéance de la puissance paternelle.
En mars 1896, une loi reconnaît des droits successoraux aux enfants naturels.
La loi d’avril 1898 sur les accidents du travail consacre le risque professionnel.
La création du Code du travail en 1910 marque la constitution progressive d’un corpus distinct de législations ouvrières.
La reconnaissance de la jurisprudence et de la doctrine comme autorités ou sources contribue à dépasser le légicentrisme du début du XIXe siècle sans effacer la force durable de la loi.
Chez Gény, loi et coutume obligent ; doctrine et jurisprudence font autorité sans contraindre.
| Question | Thibaut | Savigny |
|---|---|---|
| Codification | Code civil allemand unifié | S’oppose à toute codification |
| Fondement du droit | Code adapté aux besoins du peuple | Mœurs, peuple et histoire |
| Critique centrale | Multiplicité des sources | Raison abstraite détachée de l’histoire |
| Catégorie | Force | Éléments |
|---|---|---|
| Sources formelles | Contraignantes | Loi et coutume |
| Autorités | Non contraignantes | Doctrine et jurisprudence |
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