★ À maîtriser
📌 Le droit subjectif est la faculté qu’a un individu ou une personne morale d’accomplir certaines actions, comme circuler librement ou voter.
📌 Les règles autonomes, comme la morale et la religion, relèvent de la conscience individuelle et peuvent être sanctionnées par les remords ou des châtiments, tandis que les règles juridiques sont hétéronomes et extérieures à l’individu.
Compléments
📌 Une norme juridique n’est ni vraie ni fausse : elle est valide lorsqu’elle est applicable et en vigueur.
Droit subjectif : faculté individuelle ; droit objectif : règles sociales
★ À maîtriser
📌 Le droit privé règle les relations entre personnes privées, physiques ou morales, notamment les contrats, la famille et le travail, et repose sur l’autonomie de la volonté.
📌 La distinction entre droit public et droit privé s’estompe du point de vue substantiel, c’est-à-dire du contenu des règles, mais demeure importante du point de vue formel, c’est-à-dire de l’organisation juridique.
Compléments
📌 L’acte type du droit public est la décision unilatérale prise par une personne ou un collège de personnes, comme un arrêt ou un arrêté préfectoral.
Les personnes publiques, notamment l’État et les collectivités territoriales, poursuivent l’intérêt général, ce qui justifie leurs prérogatives exorbitantes du droit commun, telles que les prélèvements fiscaux.
La constitutionnalisation du droit privé se manifeste notamment lorsque le droit des contrats trouve son fondement dans la Constitution et que la Cour de cassation se réfère au Conseil constitutionnel.
L’État peut confier des missions de service public à des organismes privés, comme la sécurité sociale ou une fédération sportive, qui peuvent alors disposer de prérogatives publiques en raison de leurs actes.
L’État peut utiliser des techniques de droit privé, notamment conclure des contrats ou agir par l’intermédiaire d’organismes autonomes fonctionnant selon le droit privé, comme la SNCF.
Le droit privé est de plus en plus influencé par le droit public, notamment par la réglementation étatique des activités privées et par la constitutionnalisation du droit privé.
Contrat et consentement face à la décision unilatérale et aux prérogatives publiques
Le droit public est apparu historiquement avant le droit constitutionnel, qui naît en France en 1789 avec le début de l’élaboration d’une constitution et la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen comme première pierre de l’édifice constitutionnel.
La hiérarchie normative présentée par H. Kelsen place les normes dans l’ordre suivant (H.Kelsen) :
Les modalités des élections parlementaires relèvent de la Constitution matérielle, mais peuvent être fixées par la loi plutôt que par le texte constitutionnel.
Dans le système juridique présenté, le droit constitutionnel formel l’emporte le plus souvent et le Conseil constitutionnel sanctionne les violations des normes constitutionnelles.
L’étude du seul texte constitutionnel ne suffit pas à expliquer le fonctionnement d’un État, car certaines institutions non mentionnées peuvent jouer un rôle essentiel et certaines règles écrites peuvent ne pas être respectées.
Formel : rang de la norme ; matériel : organisation de l’État
★ À maîtriser
📌 Le droit constitutionnel adopte une approche positiviste centrée sur l’étude des lois, tandis que la science politique décrit les phénomènes politiques et les modalités réelles d’exercice du pouvoir.
📌 Depuis la réforme de 1974, 60 députés ou 60 sénateurs peuvent saisir le Conseil constitutionnel pour vérifier la conformité d’une loi à la Constitution, alors qu’auparavant cette faculté appartenait aux présidents des assemblées, au président de la République et au Premier ministre.
Compléments
Le droit constitutionnel et la science politique sont complémentaires, mais leur séparation s’accentue à partir du XXe siècle lorsque la science politique recherche d’autres facteurs que les textes constitutionnels pour expliquer le système politique.
Après la Seconde Guerre mondiale, la science politique prend une place dominante dans l’étude du politique, mouvement décrit comme la « révolution Duverger ».
Louis Favoreu affirme que « la politique est saisie par le droit ».
Pierre Avril affirme que « le droit est aussi saisi par la politique », ce qui justifie d’étudier à la fois la Constitution et sa pratique. - Pierre. Avril
Dans son approche factuelle, l’État désigne l’ensemble des pouvoirs publics qui définissent les règles d’organisation d’une société.
Léon Duguit décrit les gouvernants comme les détenteurs de la puissance politique, tandis qu’Olivier Beaud caractérise l’État par le « monopole des décisions politiques ».
L’État repose sur l’union des membres et un principe d’unité malgré la pluralité des individus, idée associée à Carré de Malberg et à Maurice Hauriou. - M. Hauriou
Maurice Hauriou qualifie l’État de « la plus éminente des institutions sociales ».
Les organes supranationaux, comme l’ONU, existent par la volonté des États, et aucune forme juridique n’a dépassé l’État dans l’organisation décrite.
★ À maîtriser
📌 La théorie française des nationalités, associée notamment à Ernest Renan, définit la nation comme un fait de conscience fondé sur le vouloir-vivre ensemble plutôt que sur la race, la religion ou la langue. - E.Renand, qu’est ce qu’une nation, 11 mars 1882
Les éléments constitutifs de l’État sont : une population, un territoire, un pouvoir effectif qui administre la population et le territoire
La définition de la nation ne fait pas consensus et aucune correspondance nécessaire n’existe entre une nation et un État : un État peut réunir plusieurs nations et une nation peut être répartie entre plusieurs États.
Compléments
La théorie allemande des nationalités retient notamment :
Selon Ernest Renan, « la nation est une âme, un principe spirituel ». - E.Renand, qu’est ce qu’une nation, 11 mars 1882
Le cours cite le Canada, les États-Unis et la France parmi les États plurinationales, et la Belgique, l’Inde et la Suisse parmi les États fondés sur plusieurs langues.
L’existence d’une nation ne suffit pas à définir juridiquement l’État : certaines populations aspirent à devenir des États sans y parvenir, et certains États rassemblent plusieurs nations.
Nation objective par les caractères communs ; nation subjective par le vouloir-vivre ensemble
★ À maîtriser
📌 Pour constituer un État, le gouvernement doit pouvoir fixer des règles applicables sur le territoire, en imposer le respect et disposer d’une autorité effective qui assure réellement les fonctions étatiques.
Compléments
📌 L’État exerce une souveraineté sur son espace aérien, tandis que l’espace extra-atmosphérique ne relève pas d’une souveraineté étatique.
La théorie des frontières naturelles attribue la délimitation des États à des éléments comme les fleuves, les mers et les montagnes, mais elle a été utilisée pour justifier des agrandissements et des annexions.
Les frontières étatiques peuvent être fixées par : des éléments naturels, des traités internationaux bilatéraux ou multilatéraux, des conquêtes, des cessions territoriales, des lignes artificielles
Selon Max Weber, l’État dispose du « monopole de la violence légitime », c’est-à-dire du pouvoir d’imposer par la force le respect des règles.
L’autorité effective du gouvernement suppose qu’il assume réellement les fonctions étatiques et maintienne l’ordre public, plutôt que de disposer d’un pouvoir seulement théorique.
★ À maîtriser
📌 L’État unitaire concentre le pouvoir normatif initial au centre, tandis que l’État fédéral répartit les compétences normatives entre le centre et les collectivités intra-étatiques dotées d’une autonomie politique.
Compléments
La personnalité juridique permet à l’État de posséder des biens, de conclure des contrats et conventions, d’avoir des dettes et d’engager sa responsabilité.
La personnalité juridique contribue à l’égalité juridique des États en droit international, indépendamment de leur importance militaire, territoriale ou économique.
J. Laferrière définit la souveraineté comme un « pouvoir de droit originaire et suprême », tandis que Jellinek affirme que l’État a « la compétence de sa compétence ». - J. Lafferrière
Selon Jellinek, l’État ne se limite juridiquement que par les règles qu’il s’est lui-même données, principe qualifié d’autolimitation. - Jellineck
Léon Duguit critique l’autolimitation en soulignant que l’État qui peut se limiter peut aussi choisir de ne pas le faire, ce qui conduit à juxtaposer la notion d’État de droit. - Léon Duguis
Le Commonwealth relie le Royaume-Uni à 55 autres États ; certains, comme le Canada, l’Australie et la Nouvelle-Zélande, reconnaissent Charles III comme leur roi, tandis que d’autres le reconnaissent seulement comme chef du Commonwealth.
Personnalité juridique → continuité de l’État malgré les changements de gouvernants
★ À maîtriser
La confédération est fondée sur un traité qui organise l’exercice commun de certaines fonctions sans créer un État ni retirer leur souveraineté aux États membres.
Dans une confédération, les décisions essentielles sont prises à l’unanimité et les décisions importantes à la majorité ; elles ne s’appliquent généralement pas directement dans les États membres et doivent être intégrées à leur ordre juridique.
Compléments
📌 L’Union européenne possède un traité constitutif et des organes communs nombreux ; certains textes adoptés dans son cadre, notamment les règlements communautaires, peuvent s’appliquer dans le droit interne des États, ce qui la distingue des confédérations classiques.
Dans l’union réelle, les États partagent un chef et des organes ou administrations communs dans certains domaines, tandis qu’ils conservent leur souveraineté sur le plan international.
Les organes d’une confédération sont généralement une assemblée de représentants désignés par les gouvernements des États et un conseil des ministres concernés.
La confédération est souvent présentée comme une forme transitoire pouvant conduire soit à une intégration plus poussée, soit à l’éclatement.
Union réelle : chef et organes communs ; confédération : traité entre États souverains.
★ À maîtriser
📌 La centralisation concentre les décisions dans le pouvoir central et fait des collectivités territoriales des exécutantes, tandis que la déconcentration délègue des décisions administratives à des agents de l’État, comme le préfet, sans transférer le pouvoir à des collectivités autonomes.
Compléments
L’État unitaire français est décentralisé depuis 1982, et la réforme constitutionnelle de 2003 a renforcé cette orientation.
Selon l’article 72 de la Constitution française, les collectivités territoriales sont administrées par des conseils élus et disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences dans les conditions prévues par la loi.
Déconcentration : même État, administration rapprochée ; décentralisation : compétences transférées à des élus locaux.
★ À maîtriser
La Constitution française affirme l’indivisibilité de la République à son article 1er, principe associé à l’indivisibilité de la souveraineté et à l’unité du pouvoir normatif de l’État.
La libre administration des collectivités territoriales ne signifie pas un libre gouvernement, car leurs compétences restent déterminées par la loi et peuvent être modifiées par le législateur, sans que celui-ci puisse porter atteinte au principe constitutionnel de libre administration.
Compléments
La révision constitutionnelle de 2003 a inscrit expressément la décentralisation à l’article 1er de la Constitution française.
L’article 34 de la Constitution française confie à la loi la détermination des principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources.
★ À maîtriser
📌 L’État fédéral est un véritable État en droit international et en droit interne, doté d’une constitution et des fonctions législative, exécutive et judiciaire, contrairement à une confédération qui n’est pas un État ; les entités fédérées peuvent exercer ces fonctions sans être souveraines en droit international.
📌 L’agrégation réunit plusieurs États libres ou confédérés autour d’une constitution commune, tandis que la désagrégation transforme un État unitaire en État fédéral afin d’éviter son éclatement.
Compléments
Les entités fédérées portent notamment les noms suivants :
Les États-Unis et l’Allemagne de 1871 illustrent la formation fédérale par agrégation, tandis que la Russie après la révolution bolchévique, l’Autriche en 1918 et la Belgique illustrent la formation par désagrégation.
Agrégation : des États s’unissent ; désagrégation : un État se fédéralise pour éviter l’éclatement.
★ À maîtriser
📌 En Suisse et aux États-Unis, la constitution réserve en principe la compétence de droit commun aux entités fédérées et attribue à l’État fédéral des compétences d’attribution ou d’exception.
📌 En Afrique du Sud, au Canada et au Brésil, l’État fédéral peut disposer d’une compétence générale tandis que les entités fédérées n’ont que des compétences d’attribution.
Compléments
Trois principes du fédéralisme sont distingués (G. Scelle et Louis Legrand) :
Aux États-Unis, le dixième amendement réserve aux États ou au peuple les pouvoirs que la Constitution ne délègue pas aux États-Unis et qu’elle n’interdit pas aux États.
Dans l’arrêt Printz v. United States de 1997, la Cour suprême des États-Unis s’appuie notamment sur le dixième amendement pour défendre le fédéralisme dual et la souveraineté partagée.
En Allemagne, l’article 31 de la Loi fondamentale affirme la primauté du droit fédéral sur le droit des Länder par la formule « Bundesrecht bricht Landesrecht ».
Les entités fédérées peuvent disposer d’un drapeau et d’un hymne, et leur organisation est souvent calquée sur celle de l’État fédéral.
Dans cette répartition, les compétences qui ne sont pas expressément attribuées à l’État fédéral reviennent aux entités fédérées, qui détiennent ainsi la majorité des pouvoirs.
Les compétences fédérales sont généralement régaliennes et comprennent : les affaires étrangères, la défense, la monnaie, la détermination des règles relatives à la nationalité
La répartition des compétences peut prévoir des compétences concurrentes permettant à l’État fédéral et aux entités fédérées d’intervenir dans certaines matières.
L’article 74 de la Loi fondamentale allemande cite notamment :
★ À maîtriser
📌 Selon l’article 72 de la Loi fondamentale allemande, les Länder ne peuvent légiférer dans les matières concurrentes que si la Fédération n’a pas exercé son droit de légiférer.
Compléments
📌 Le bicaméralisme est égalitaire lorsque les pouvoirs des deux chambres sont égaux, comme aux États-Unis, au Canada et en Suisse, et inégalitaire en Allemagne, où le Bundesrat dispose d’un droit de veto dans les cas prévus par la Constitution.
📌 Aux États-Unis, la révision de la Constitution exige l’accord des trois quarts des États fédérés.
Dans Brown v. Board of Education (1954), le juge constitutionnel américain abandonne la théorie du double standard et affirme la compétence fédérale en matière de droits fondamentaux.
Aux États-Unis, la Chambre des représentants représente la population des États, avec un nombre de sièges proportionnel à leur population, tandis que le Sénat représente les États à raison de deux sénateurs par État.
En Allemagne, le Bundestag et le Bundesrat forment les deux chambres, et le nombre de représentants au Bundesrat est proportionnel à la population.
Aux États-Unis, les membres de la Cour suprême sont nommés à vie par le président et leur nomination doit être confirmée par le Sénat.
★ À maîtriser
Dans l’État unitaire, les collectivités territoriales disposent d’une autonomie administrative déterminée par la loi, tandis que dans l’État régional elles peuvent disposer d’une autonomie politique et d’un pouvoir législatif.
Contrairement à l’État fédéral, l’État régional ne confère pas de pouvoir constituant aux régions et ne comporte qu’une seule constitution.
Selon l’article 149-3 de la Constitution espagnole, les compétences non attribuées à l’État peuvent revenir aux communautés autonomes si elles les inscrivent dans leur statut et les revendiquent.
Compléments
📌 Les compétences du Parlement écossais sont limitées au territoire écossais et doivent respecter notamment les Acts of Union et le Human Rights Act de 1998.
L’article 5 de la Constitution italienne de 1947 proclame une République une et indivisible qui reconnaît et favorise les autonomies locales.
L’article 2 de la Constitution espagnole de 1978 reconnaît et garantit le droit à l’autonomie des nationalités et des régions.
Les cinq régions italiennes à statut spécial sont :
L’Espagne compte 17 communautés autonomes, réparties entre des communautés de premier rang disposant d’une autonomie plus grande et des communautés de second rang disposant d’une autonomie moindre.
Les communautés autonomes espagnoles peuvent regrouper plusieurs provinces et se former librement à partir de provinces voisines présentant les mêmes caractéristiques.
Les régions peuvent notamment légiférer dans les domaines suivants :
L’article 149-1 de la Constitution espagnole réserve 32 matières à la compétence exclusive de l’État, notamment les relations internationales, la défense, l’administration de la justice et les règles relatives à la nationalité.
Les lois de dévolution adoptées au Royaume-Uni en 1998 ont accordé des compétences au Parlement écossais, notamment en matière de fiscalité et de transport, et celui-ci a commencé à siéger le 12 mai 1999.
En Espagne, les communautés autonomes de premier rang disposent d’une assemblée législative, d’un conseil de gouvernement et d’un président élu par l’assemblée.
En Italie, l’organisation régionale comprend un conseil régional, un exécutif élu par le conseil et un président régional.
En Italie, les régions ordinaires déterminent désormais leur statut par une loi régionale, tandis que le statut des régions spéciales reste adopté par une loi constitutionnelle.
La Cour constitutionnelle italienne tend à privilégier les compétences du pouvoir central au nom de l’unité de l’État.
★ À maîtriser
Montesquieu distingue trois fonctions de l’État :
Montesquieu considère que la concentration des fonctions législative et exécutive dans les mêmes mains menace la liberté, car les lois pourraient être tyranniques et exécutées tyranniquement.
La doctrine traditionnelle interprète la séparation des pouvoirs comme une séparation absolue fondée sur la spécialisation fonctionnelle et l’indépendance organique.
Montesquieu défend une distinction et une collaboration entre les pouvoirs, qui doivent s’équilibrer grâce à la faculté de statuer et à la faculté d’empêcher, notamment par le veto.
Compléments
John Locke publie en 1689 l’Essai sur le gouvernement civil, dans une édition datée de 1690, mais la paternité de la théorie de la séparation des pouvoirs est habituellement attribuée à Montesquieu.
Dans le modèle de Montesquieu, le pouvoir législatif est bicaméral, avec une chambre représentant le peuple et une chambre représentant l’aristocratie.
La spécialisation fonctionnelle attribue à chaque autorité une fonction unique et entière, sans empiétement sur les autres fonctions.
Dans la conception traditionnelle, le juge applique la loi pour résoudre les litiges et ne crée pas de normes, selon la formule « le juge est la bouche de la loi ».
L’indépendance organique implique qu’aucune fonction ne puisse exercer de pression sur les autres et que les autorités ne soient ni nommées ni révoquées par les autres organes.
La formule « le pouvoir arrête le pouvoir » exprime une lecture de la séparation des pouvoirs fondée sur les freins et contrepoids.
L’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen affirme qu’une société sans garantie des droits ni séparation des pouvoirs déterminée n’a pas de constitution.
Séparation stricte des organes, collaboration et équilibre chez Montesquieu
★ À maîtriser
La distinction classique oppose le régime parlementaire, fondé sur la collaboration souple des pouvoirs, au régime présidentiel, associé à une séparation plus stricte et rigide.
La lecture moderne de la séparation des pouvoirs analyse aussi les rapports entre majorité et minorité politiques, et cherche à renforcer l’opposition comme contre-pouvoir susceptible de devenir majoritaire.
Dans la conception moderne, le gouvernement exerce une fonction de direction et d’administration, tandis que les assemblées parlementaires délibèrent et contrôlent l’action gouvernementale.
Compléments
Les critiques de la théorie de la séparation des pouvoirs portent souvent sur ses interprétations doctrinales plutôt que sur la pensée de Montesquieu elle-même.
Léon Duguit critique la séparation des pouvoirs absolue au motif que l’indivisibilité de la souveraineté empêche de diviser réellement le pouvoir sans briser cette souveraineté. - Léon Duguy
Carré de Malberg estime que des pouvoirs spécialisés et indépendants ne peuvent facilement s’arrêter mutuellement ni s’équilibrer, car l’exécution est subordonnée à la législation. - Rémon Carré de Malberg
Dans la pratique historique, les gouvernements ont souvent participé à l’exercice du pouvoir législatif, notamment en préparant les textes et en prenant des décrets-lois sous les IIIe et IVe Républiques.
La Constitution américaine de 1787 organise une recherche d’équilibre entre les pouvoirs, mais les rapports institutionnels ont connu des périodes successives de prépondérance du Congrès, du pouvoir présidentiel et du pouvoir juridictionnel.
En France, la Ve République a renforcé l’exécutif, notamment sous l’effet du fait majoritaire, même si une concentration politique peut paradoxalement produire une forme d’équilibre institutionnel.
Au Royaume-Uni, l’opposition bénéficie d’un droit de réponse automatique et proportionnel à celui de la majorité, et son chef est rémunéré par l’État comme les ministres.
Au Royaume-Uni, le cabinet fantôme constitue une équipe de l’opposition prête à débattre avec le gouvernement en place.
La neutralité de l’État dans une démocratie pluraliste suppose qu’il tolère les idéologies et religions sans en adopter lui-même une.
Selon l’article 20 de la Constitution française de 1958, le gouvernement détermine et conduit la politique de la nation et dispose de l’administration.
Aux États-Unis, l’indépendance du législatif et de l’exécutif maintient un contre-pouvoir du Congrès, qui peut refuser au président les moyens nécessaires à sa politique.
★ À maîtriser
📌 L’approche naturaliste considère la constitution comme une donnée extérieure à la volonté humaine, tandis que l’approche rationnelle la conçoit comme un acte volontaire transformant l’organisation existante.
Compléments
Le Royaume-Uni ne possède pas formellement de constitution écrite unique, mais seulement des éléments constitutionnels dispersés.
Dans l’Antiquité, Platon et Aristote considèrent les formes de gouvernement comme résultant de la nature des choses et se succédant selon un processus automatique.
Aristote distingue les constitutions pures :
Les constitutions dégradées distinguées par Aristote sont :
Jusqu’au XVe siècle, les constitutions sont principalement considérées comme des produits de l’histoire et de la coutume, notamment à travers les lois fondamentales de l’Ancien Régime.
Constitution naturelle héritée de l’histoire, puis constitution rationnelle voulue par les hommes
| Dimension | Droit privé | Droit public |
|---|---|---|
| Relations réglées | Entre personnes privées | Entre personnes publiques et avec les personnes privées |
| Fondement | Autonomie de la volonté | Intérêt général et prérogatives publiques |
| Acte type | Contrat consensuel | Décision unilatérale |
| Rapport caractéristique | Consentement entre parties | Rapport souvent inégalitaire, mais encadré par des règles |
| Organisation | Autonomie | Pouvoir constituant |
|---|---|---|
| État unitaire | Administrative, déterminée par la loi | Non attribué aux collectivités |
| État régional | Politique et garantie par la constitution | Pas de pouvoir constituant régional |
| État fédéral | Compétences propres des entités fédérées | Pouvoir constituant des entités fédérées |
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1. Une association souhaite voter lors d’une consultation et invoque sa capacité à accomplir cette action. À quel sens du droit cette capacité correspond-elle ?
2. Un juriste décrit les règles qui organisent les relations sociales et structurent la société. Quel sens du droit désigne-t-il ?
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Quelles actions le droit subjectif permet-il à une personne d’accomplir ?
Certaines actions, comme circuler librement ou voter.
Qu’est-ce que le droit objectif ?
L’ensemble des règles qui régissent les relations sociales et organisent la société.
Comment la conception positiviste définit-elle le droit ?
Comme les règles en vigueur dans un pays donné à un moment donné.
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