Pr. Boyer présente le droit romain comme une élaboration scientifique fondée sur des théories générales adaptées à la société, et voit dans la longévité du droit des obligations un signe de son universalité. - Pr.Boyer
Gabriel Tarde décrit la permanence du droit romain des obligations comme une survivance surtout apparente : le vocabulaire persiste, mais la réalité matérielle et la signification changent.
Eugène Gaudemet combat l’idée d’un droit des obligations pérenne et explique son évolution lente par les transformations du commerce et de l’économie. - Pr. Eugène Gaudemet
Boyer défend la permanence ; Tarde et Gaudemet soulignent la survivance ou l’évolution.
★ À maîtriser
Les philosophes du XVIIIe siècle, en faisant procéder le droit du pacte social et du consentement, contribuent au développement du concept d’autonomie de la volonté.
Les juristes romains construisent le droit des obligations de manière pragmatique et casuistique, à partir des pratiques et des situations concrètes plutôt que par une théorie générale préalable.
Le régime des obligations et des contrats sert à la circulation des richesses et s’adapte au développement de l’économie.
Le droit privé romain comprend trois périodes :
Compléments
📌 Dans une société statutaire, les obligations sont largement déterminées par le statut et le droit des contrats est limité, tandis que le contrat occupe une place plus importante lorsque les individus peuvent créer leurs obligations par leur consentement.
📌 Le cours oppose les cadres religieux polythéiste et monothéiste : le premier associe le culte à un engagement contractuel envers les dieux, tandis que le second encadre plus strictement l’engagement et réduit la souplesse contractuelle.
★ À maîtriser
Les sources de l’ancien droit privé romain comprennent : les mores maiorum, ou coutumes des ancêtres, les coutumes de la cité, les leges regiae, lois votées par les assemblées à l’initiative des rois
La loi des Douze Tables comprend des dispositions de : droit privé, droit pénal, droit procédural, droit public
📌 Dans la procédure des actions de la loi, l’absence d’action prévue par la loi signifie qu’aucun droit ne peut être judiciairement reconnu : « pas d’action, pas de droit ».
La procédure civile romaine de l’ancien droit comprend deux phases : in jure devant le magistrat, puis apud judicem devant un juge choisi par les plaideurs.
Les cinq actions de la loi sont :
Compléments
La loi des Douze Tables vise à permettre aux justiciables de faire valoir leurs droits en justice devant des magistrats au moyen d’actions.
La procédure des actions de la loi est une procédure orale, privée et formaliste, marquée par des gestes et des paroles sacrées.
À partir de 367 av. J.-C., le préteur devient une magistrature distincte et prend la place du consul dans la conduite de la phase in jure.
Le magistrat exerce la juris dictio, le pouvoir de dire le droit, et l’imperium, le pouvoir de commander et d’assurer le bon déroulement des procès.
Le juge de la phase apud judicem est un particulier chargé de trancher le litige par un jugement, sans pouvoir d’appel.
Le sacramentum est une promesse réciproque par laquelle les deux plaideurs s’engagent à payer une somme à l’État s’ils perdent le procès et peut sanctionner un droit réel ou personnel.
La demande au juge est une action spéciale qui sanctionne les créances nées d’une stipulation et permet au demandeur de solliciter du préteur la désignation d’un juge en cas de contestation de la dette.
La condictio est une procédure abstraite qui permet de traiter toutes les créances et simplifie les paroles de la procédure du sacramentum.
La pignoris capio est une saisie extrajudiciaire de biens mobiliers du débiteur destinée à le contraindre à payer sa dette.
Après la condamnation, la manus injectio permet au créancier de garder le débiteur chez lui pendant au plus 60 jours et de le présenter enchaîné à trois marchés successifs afin que des proches puissent payer la dette.
★ À maîtriser
La procédure formulaire conserve les deux phases de l’ordo iudicorum privatorum : in jure devant le préteur, puis apud judicem devant le juge.
L’édit du préteur est un catalogue des actions offertes aux plaideurs, publié à l’entrée en charge du magistrat pour la durée de son mandat annuel.
Compléments
Le préteur mobilise notamment les moyens suivants :
Les actions fictives insèrent dans la formule une fiction permettant au juge de raisonner comme si un événement avait eu lieu.
Dans une action in factum, le préteur expose les faits sans faire référence à un droit déterminé.
Sous Hadrien, l’édit du préteur reçoit une rédaction définitive et cesse d’être enrichi par les magistrats, tandis que la doctrine continue à le faire vivre.
★ À maîtriser
Le droit romain tardif, situé aux IVe et Ve siècles apr. J.-C., est associé à la procédure extraordinaire, qui supplante progressivement la procédure formulaire.
Dans le droit tardif, le pouvoir normatif de l’empereur devient la principale source du droit privé et le droit tend à s’unifier.
📌 Le droit personnel établit un lien entre deux personnes et n’est opposable qu’au débiteur, tandis que le droit réel établit un lien entre un titulaire et une chose et est opposable à tous.
Compléments
📌 La procédure extraordinaire se déroule en une seule phase devant un agent impérial soumis à l’empereur, contrairement à l’ordo privatorum réparti entre magistrat et juge.
📌 Le droit réel dure aussi longtemps que la chose sur laquelle il porte et peut se transmettre, tandis que le droit personnel est temporaire et prend fin notamment par le paiement ou le décès.
L’obligation peut être envisagée du côté actif, comme droit du créancier, ou du côté passif, comme dette du débiteur.
Paul distingue trois objets de l’obligation :
Le droit réel porte sur une chose ; le droit personnel relie créancier et débiteur.
★ À maîtriser
📌 À Rome, l’action conditionne l’existence juridique du droit, tandis que le droit savant à partir des XIIe-XIVe siècles présente l’action comme la conséquence du droit matériel.
Compléments
Celse définit l’action comme le moyen de poursuivre en justice ce qui est dû.
Le terme oportere désigne l’effet de l’obligation civile et apparaît dans la formule « aio te dare oportere », qui signifie « j’affirme qu’il faut que tu me fournisses telle prestation ». - Ciceron, 1e s av. JC.
Au XVIe siècle, J. Faber soutient qu’il est intellectuellement préférable d’étudier les contrats avant les actions. - J.Faber, XVIe s
René Demogue propose une définition objective de l’obligation comme situation juridique ayant pour but une action ou une abstention de valeur économique ou morale dont certaines personnes doivent assurer la réalisation.
À Rome : pas de droit sans action ; le droit savant inverse la priorité.
★ À maîtriser
📌 La théorie pandectiste distingue la Schuld, la dette qui incombe au débiteur, de la Haftung, la contrainte ou responsabilité qui peut incomber à un tiers tel qu’une caution.
📌 Dans cette théorie, la vengeance ne crée ni obligation ni dette, la composition pécuniaire relève d’un ordre contractuel, et seule la composition légale fait naître une obligation délictuelle.
Compléments
La théorie primitive de l’obligation interprète le lien de droit comme un lien matériel qui attachait physiquement le débiteur.
La manus injectio est invoquée comme indice d’un lien matériel, puisqu’elle permet d’enchaîner le condamné et de le garder dans une prison privée.
Selon la théorie de l’antériorité délictuelle, le délit aurait précédé le contrat dans un état de nature marqué par l’hostilité, la rareté des échanges et l’absence de monnaie.
Hobbes décrit l’état de nature comme une absence de règles et une guerre de tous contre tous.
La théorie de l’antériorité de l’obligation délictuelle sur l’obligation contractuelle n’est plus retenue aujourd’hui.
Une partie de la doctrine, dès la fin du XIXe siècle, a critiqué le caractère artificiel de la théorie de l’antériorité délictuelle, car rien ne permet de prouver l’existence d’un état de nature.
Les dialogues du XXe siècle avec les anthropologues et les ethnologues ont rendu plus complexe l’hypothèse selon laquelle l’obligation délictuelle aurait précédé l’obligation contractuelle.
Selon cette théorie, les juristes romains ont construit leur théorie des obligations sur le terrain des contrats avant d’exposer tardivement les délits.
L’obligation délictuelle d’abord s’oppose à l’obligation contractuelle d’abord
★ À maîtriser
📌 La summa divisio de Gaius distingue les obligations contractuelles des obligations délictuelles, mais elle omet d’autres sources d’obligations.
📌 Les Sabiniens considèrent les termes désignant des actes juridiques comme équivalents, tandis que Labéon cherche à préciser le contrat en le rattachant à l’échange des volontés.
Compléments
Les Institutes de Justinien consacrent la division des obligations en contrats, quasi-contrats, délits et quasi-délits.
La gestion d’affaires sans mandat crée une obligation sans contrat entre le gérant et la personne dont il gère les affaires.
Labéon apporte le mot et la notion de contrat, et Ulpien rapporte cet apport.
Les Proculiens limitent le contractum au domaine strict des obligations consensuelles.
★ À maîtriser
📌 En droit romain, une convention ne crée pas à elle seule une obligation : elle doit entrer dans un cadre juridique reconnu pour ouvrir une action.
📌 L’erreur de droit ne vicie pas l’acte selon le principe « nul n’est censé ignorer la loi », tandis que certaines erreurs de fait, notamment sur l’objet, la nature de l’affaire, la substance ou la personne, entraînent la nullité du contrat.
Compléments
Le droit romain admet dans certains cas des obligations issues de la seule volonté du débiteur, notamment le vœu adressé à une divinité, la pollicitatio faite à une cité et la promesse de récompense.
La convention n’existe pas notamment lorsque : une partie est incapable de former une volonté raisonnable, les volontés ne se rencontrent pas sur l’objet, les parties ne s’accordent pas sur la nature juridique de l’opération, une condition du consentement n’est pas acceptée par l’autre partie
📌 Le dol mauvais repose sur des manœuvres frauduleuses, tandis que le bon dol correspond aux boniments du vendeur et ne constitue pas un délit.
★ À maîtriser
Compléments
📌 Le créancier est appelé stipulator et le débiteur qui promet est appelé sponsor ; le contrat est désigné comme stipulatio du point de vue du créancier et sponsio du point de vue du débiteur.
Un dialogue rituel : le créancier interroge, le débiteur promet
★ À maîtriser
📌 La stipulation exige primitivement une question et une réponse orales, formulées dans un ordre déterminé et selon des termes concordants ; elle ne peut donc pas être conclue entre absents ni avec un sourd ou un muet.
📌 La stipulation fait naître une obligation unilatérale à la charge de celui qui a prononcé la promesse, et le juge doit s’en tenir strictement aux termes convenus.
Compléments
📌 Pour un débiteur romain ou latin, la sponsio est employée, tandis que la promesse faite par un débiteur pérégrin relève de la fide promessio.
📌 La stipulation pour autrui est en principe nulle, car seule la personne ayant pris part au dialogue peut être tenue ou devenir créancière, sous réserve de certaines exceptions comme le fils, l’esclave ou l’épouse sous la main du mari.
Le mandataire peut conclure une stipulation au nom de son mandant, mais le mandant doit agir contre le mandataire pour obtenir la cession de l’action tirée de cette stipulation.
Un stipulant peut stipuler que le débiteur remboursera une somme prêtée au créancier ou à un tiers, sans que ce tiers participe au dialogue de la stipulation.
L’oralité forme la stipulation, l’écrit en apporte d’abord la preuve
★ À maîtriser
📌 La stipulation pour le compte d’un tiers est admise si elle présente un intérêt pour le stipulant, tandis que le tiers, seulement mentionné, ne prononce pas les paroles de la stipulation.
📌 L’action relative à une somme d’argent concerne une dette d’argent certaine, la condictio certa rei une chose déterminée et l’actio ex stipulatu un objet incertain.
Compléments
Un tuteur peut promettre qu’un nouveau tuteur gérera correctement le patrimoine de sa pupille, car le premier tuteur a intérêt à cette gestion et peut voir sa responsabilité engagée si elle est défaillante.
À l’origine, l’action du sacramentum in personam sanctionne la stipulation et le juge condamne sans tenir compte de la volonté ou de l’équité.
À partir du droit classique, le juge peut évaluer en argent la chose déterminée réclamée par la condictio certa rei.
Dans l’actio ex stipulatu, le demandeur précise la cause de son action et le juge recherche l’objet de la dette ainsi que sa valeur en argent.
Le tiers profite de la stipulation, mais seul le stipulant y prononce les paroles.
★ À maîtriser
📌 Une convention patrimoniale dépourvue de nom propre et d’action est un pacte nu, mais elle peut acquérir la force d’un contrat en prenant la forme d’une stipulation.
Compléments
📌 Une stipulation peut créer une clause pénale attachée à une autre stipulation, à un autre contrat ou à un pacte dépourvu d’action.
📌 Un contrat synallagmatique peut être constitué par deux stipulations réciproques, chacune des parties devenant tour à tour créancière et débitrice.
★ À maîtriser
📌 Les arcaria nomina consignent des opérations de caisse et servent de preuve, tandis que les transcripticia nomina créent une obligation littérale par transcription comptable.
📌 Les transcripticia nomina supposent un contrat antérieur et créent ou transforment une obligation par des écritures de caisse fictives consenties par le débiteur.
Compléments
📌 L’obligation issue des transcripticia nomina dépend de la preuve du consentement du débiteur, qui peut être établie par tout moyen.
L’expensilatio est un contrat unilatéral et abstrait de droit civil, réservé aux citoyens romains et portant normalement sur une somme d’argent certaine.
Les deux principales applications de l’expensilatio sont la novation de créance et la délégation par changement de débiteur.
L’expensilatio tombe définitivement en désuétude au Bas-Empire.
Le codex prouve une opération de caisse ; la transcription crée une obligation.
★ À maîtriser
📌 Le mutuum exige la restitution d’un équivalent, tandis que le commodat exige la restitution de la chose même prêtée.
Compléments
📌 Le mutuum comporte un élément matériel, le transfert de la chose, et un élément conventionnel, l’engagement de rendre une quantité équivalente.
📌 Les res mancipi nécessitent un mode formaliste de transfert de propriété, tandis que les res nec mancipi peuvent être transférées par simple traditio.
Mutuum : l’équivalent est rendu ; commodat : la chose même est restituée.
★ À maîtriser
📌 La conventio distingue le mutuum du paiement indu, car elle établit que la remise de l’argent constitue un contrat et non un enrichissement sans cause.
📌 L’emprunteur doit restituer l’équivalent de la chose prêtée en qualité et en quantité.
Compléments
Un banquier peut verser à l’emprunteur une somme pour le compte de son client, créant un lien juridique entre le client et l’emprunteur.
Un créancier peut demander à son débiteur de verser directement le montant de sa créance à un nouvel emprunteur, qui sera tenu envers le créancier initial.
Les parties peuvent assortir le mutuum d’un terme ou d’une condition, et le terme est généralement fixé en faveur du débiteur.
Dans un mutuum sous condition suspensive, l’obligation de restituer ne naît que si la condition se réalise.
Dans le nauticum foenus, l’emprunteur est dispensé de rembourser si le navire fait naufrage.
Le prêt d’une somme d’argent est sanctionné par l’action de droit strict certae creditae pecuniae.
Au IIIe siècle de notre ère, Ulpien admet qu’un plateau d’argent ou un lingot prêté pour être vendu puisse être restitué en argent.
📌 En cas de dépréciation monétaire, le nominalisme impose au débiteur de rendre la somme énoncée au contrat, quelles que soient les fluctuations de sa valeur.
★ À maîtriser
Le mutuum étant gratuit, le créancier ne peut demander la restitution d’une somme supérieure à celle prévue au contrat.
Pour faire naître une dette d’intérêts, les parties ajoutent au mutuum une stipulation distincte appelée stipulation usurarum, car un simple pacte nu ne suffit pas.
Le nauticum foenus permet de convenir d’intérêts par simple convention, sans stipulation, en contrepartie du risque de naufrage supporté par le prêteur.
Le taux normal des intérêts romains est fixé à 1 % par mois, même si les taux pratiqués dépassent parfois cette limite.
Compléments
Le mutuum et la stipulation usurarum constituent deux engagements distincts, ce qui permet au créancier de maintenir la stipulation si le mutuum est invalidé.
Un écrit peut constater une créance supérieure à la somme effectivement remise afin de contourner l’interdiction des taux d’intérêt.
📌 Lorsque l’argent n’a pas été versé malgré une stipulation valable, le débiteur peut opposer le défaut de cause au moyen de l’exception de dol, mais il doit prouver le dol du créancier.
Les empereurs, notamment Caracalla, renversent la charge de la preuve dans les cas de stipulation sans versement effectif.
À partir du IIIe siècle, le débiteur trompé peut déposer une plainte d’argent non versé sans attendre une action du créancier, dans un délai de cinq ans.
En droit romain, foenus et usura désignent les intérêts sans distinction entre intérêt et usure.
Le nauticum foenus est pratiqué à Rome dès le IIe siècle avant notre ère et ses taux élevés compensent le risque de perte en mer.
📌 Alexandre Sévère admet qu’un prêt de denrées puisse porter des intérêts obligatoires par simple convention, sans stipulation, en tenant compte de l’accroissement naturel de la chose prêtée.
📌 Sous Justinien, seuls les banquiers de Constantinople sont dispensés de la stipulation pour les prêts d’argent, tandis qu’elle reste nécessaire pour les autres prêteurs.
La gratuité du mutuum pousse les prêteurs vers des voies détournées
★ À maîtriser
Les sanctions médiévales de l’usure comprennent : la nullité absolue du contrat de prêt à intérêt et du paiement, la répétition du paiement indu par le débiteur, la confiscation des biens des usuriers par le seigneur, l’infamie, les galères en cas de récidive, en 1579, l’excommunication
La prohibition de l’usure s’essouffle à partir du XIIIe siècle sous l’effet du renouveau économique et du besoin de crédit.
Compléments
Les conciles condamnent l’usure dès le IVe siècle et interdisent aux clercs de prêter à intérêt.
Le décret de Gratien reprend des textes antérieurs et présente le prêt à intérêt comme un péché mortel.
Une exception personnelle permet aux Juifs de pratiquer ouvertement le prêt à intérêt, car ils ne sont pas soumis aux lois de l’Église.
La rente constituée sur une propriété est présentée comme un palliatif toléré et largement utilisé jusqu’à l’époque moderne.
À partir du XIIIe siècle, les dommages-intérêts dus pour le retard de paiement d’une somme d’argent sont admis comme compensation de la perte subie par le créancier.
Au XVIIIe siècle, les parlements admettent ouvertement le prêt à intérêt en matière commerciale.
📌 Luther condamne le prêt à intérêt, tandis que Calvin ne condamne que son usage excessif, notamment envers les pauvres.
Condamnation médiévale, tolérances, puis légalisation
★ À maîtriser
📌 Dans les actions de droit strict, le juge ne peut pas apprécier librement le comportement des parties, alors que les actions de bonne foi lui confèrent cette faculté par son arbitrium.
📌 Un contrat unilatéral crée des obligations à la charge d’une seule partie, tandis qu’un contrat synallagmatique crée des obligations réciproques.
Compléments
Dans le commerce romain en expansion, la bona fides sert de critère commun aux relations entre peuples différents, notamment entre Romains et pérégrins.
Le bonus vir est le modèle romain de l’homme de bien, guidé par l’équité, la justice, la loyauté et l’accomplissement du devoir.
Cicéron définit la bonne foi comme « la vérité dans les paroles et la persistance dans les conventions ».
🔄 La formule procédurale des actions de bonne foi comporte : une demonstratio exposant la cause de l’action, une intentio intégrant le critère de bonne foi, l’appréciation du juge selon son arbitrium
Les actions de bonne foi apparaissent au IIIe ou au IIe siècle avant notre ère et leur reconnaissance par le prêteur institutionnalise la bona fides dans la procédure civile romaine.
📌 Un contrat synallagmatique parfait crée des obligations réciproques dès l’origine, tandis qu’un contrat synallagmatique imparfait est d’abord unilatéral et peut ensuite faire naître une obligation réciproque.
La vente, le louage et la société sont présentés comme des contrats synallagmatiques parfaits, tandis que le mandat et les contrats réels de bonne foi sont synallagmatiques imparfaits.
Les Romains ne classent pas les contrats selon leurs effets unilatéraux ou synallagmatiques, mais selon leur source, et n’élaborent pas de théorie générale de la connexité des obligations réciproques.
L’action de bonne foi laisse au juge une appréciation que l’action stricte exclut
★ À maîtriser
📌 La fiducie cum amico sert à confier un bien à un ami pour qu’il le gère ou le restitue, tandis que la fiducie cum creditore transfère le bien à un créancier en garantie d’une dette.
Compléments
📌 La fiducie est réservée aux citoyens romains et le transfert de propriété s’effectue par mancipation pour un prix fictif.
L’action fiduciaire directe permet au constituant d’obtenir la restitution de la chose, tandis que l’action contraire permet au fiduciaire d’obtenir le remboursement de ses frais ou des dommages causés par le bien.
Dans la fiducie cum creditore, le créancier conserve le bien si le débiteur ne paie pas et doit le restituer si la dette est remboursée, ce qui expose le débiteur à perdre les prérogatives de propriétaire pendant la garantie.
Le commodat peut porter sur un meuble ou un immeuble et est conclu dans l’intérêt du commodataire.
📌 Le commodataire répond de sa faute et de son dol, doit veiller à la garde et à la conservation de la chose, et sa responsabilité est écartée lorsque la perte résulte de la force majeure.
📌 Le commodataire qui détourne la chose de l’usage convenu peut être poursuivi pour vol, tandis que le commodant doit rembourser les frais de conservation et réparer les dommages causés par les vices qu’il connaissait.
La fiducie transfère la propriété, le commodat ne prête que l’usage
★ À maîtriser
📌 Dans le dépôt régulier, le déposant conserve la propriété, le dépositaire n’a que la détention et ne peut ni utiliser la chose ni en percevoir les fruits.
Compléments
📌 Le dépositaire n’est responsable que de son dol, peut obtenir le remboursement des frais d’entretien et de conservation et dispose d’une action pour réclamer ces sommes.
Le dépôt nécessaire est remis dans une situation d’urgence comme un naufrage, un incendie ou une émeute, et le dépositaire abusif peut être condamné au double.
Le dépôt séquestre est le seul type de dépôt qui peut porter sur un immeuble et permet au dépositaire de bénéficier des interdits possessoires.
📌 Le créancier gagiste ne peut pas se servir de la chose gagée.
★ À maîtriser
Deux siècles après Scaevola, Gaius reprend cette classification et affirme que l’obligation peut se former par le seul consentement.
Les contrats consensuels permettent de contracter par correspondance et entre absents.
Compléments
Scaevola, consul en 133 avant notre ère, recense des pactes consensuels susceptibles d’être élevés au rang de contrats parce qu’ils sont munis d’actions.
La vente, le louage, la société et le mandat appartiennent aux contrats consensuels, mais la section consacrée à la vente commence sans développer son contenu dans cette zone.
La vente et le louage créent des rapports d’affaires et des obligations réciproques, tandis que le mandat et la société reposent sur un lien d’amitié.
Le mandat et la société sont conclus intuitu personae, leurs actions sont infamantes et ils prennent fin lorsque la confiance disparaît ou qu’une partie cesse d’exister.
Droit réel et droit personnel
| Critère | Droit réel | Droit personnel |
|---|---|---|
| Lien | Titulaire et chose | Créancier et débiteur |
| Opposabilité | À tous | Au débiteur |
| Durée | Aussi longtemps que la chose | Temporaire |
| Préférence | Droit de préférence | Aucun droit de préférence |
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1. Une somme est remise à une personne, mais les parties n’ont pas convenu qu’il s’agissait d’un prêt remboursable. Quel rôle la conventio aurait-elle joué pour qualifier cette remise ?
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Quel concept les philosophes du XVIIIe siècle contribuent-ils à développer grâce au pacte social et au consentement ?
L’autonomie de la volonté.
Sur quoi les juristes romains fondent-ils pragmatiquement le droit des obligations ?
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À quoi sert le régime des obligations et des contrats ?
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