★ À maîtriser
📌 La pensée juridique a pour objet le droit, mais elle ne se confond ni avec le droit lui-même ni avec la doctrine, qui n’en est qu’une partie.
Compléments
Marcel Plagnol définit la doctrine comme les opinions et les idées émises par les jurisconsultes dans leurs ouvrages.
À la fin du XIXe siècle et au XXe siècle, les universitaires tendent à exclure les praticiens du champ de la doctrine.
Carbonnier définit la doctrine comme les opinions des auteurs dans leurs ouvrages et comme le droit conçu par les théoriciens.
La doctrine et la pensée juridique ne sont pas des sources formelles ou directes du droit, même si la pensée juridique inspire sa formation.
La littérature juridique comprend notamment :
Nader Hakim définit l’histoire de la pensée juridique comme l’histoire des représentations relatives au droit et des moyens par lesquels elles sont exprimées.
Pour Pierre Bourdieu, le champ juridique est un univers social relativement indépendant des demandes externes, où l’autorité juridique est produite et exercée. - P. Bourdieu
L’univers juridique est structuré par des clôtures qui distinguent les juristes des non-juristes et les lieux d’apprentissage du droit, notamment l’université, des autres lieux.
La doctrine est une partie de la pensée juridique, non son équivalent.
★ À maîtriser
📌 Les Glossateurs, associés à Irnerius vers 1100, redécouvrent les textes compilés par Justinien, tandis que les postglossateurs, associés à Jacques de Révigny en 1296, adaptent l’étude du droit romain aux besoins pratiques de leur époque.
📌 Dans le Midi, le droit romain est reçu comme ratio scripta et devient une source matérielle du droit, tandis que les coutumes rédigées acquièrent une force normative par l’autorité royale.
Compléments
À Rome, la loi des XII Tables marque l’invention du droit en -453.
Les jurisconsultes romains apparaissent au IIe siècle av. J.-C. et répondent à des consultations portant sur des cas concrets, pratique appelée respondere.
Au Ier siècle av. J.-C., la philosophie grecque influence les méthodes de raisonnement juridique romaines.
Le Décret de Gratien, rédigé vers 1140, clarifie les contradictions entre les règles canoniques et contribue à donner une assise au droit canonique.
Les coutumes de Paris, d’Orléans et de Bretagne sont rédigées respectivement en 1510, 1509 et 1539.
Les ordonnances de Colbert portent sur :
Sous Louis XV, D’Aguesseau fait adopter des ordonnances sur les donations en 1731 et les testaments en 1735.
Rome → écoles médiévales → coutumes rédigées → ordonnances royales → loi révolutionnaire.
★ À maîtriser
Ulpien distingue trois niveaux de droit :
L’École du droit naturel moderne conçoit les sociétés et l’État comme des mécanismes artificiels construits selon des principes rationnels, et non comme des corps naturels.
L’École du droit naturel moderne fait de l’individu un sujet de droit et contribue à conceptualiser les droits subjectifs comme une capacité d’agir.
Compléments
📌 Dans la conception romaine présentée, une règle contraire au droit naturel, comme l’esclavage, n’est pas pour autant invalidée si elle relève du droit des gens ou du droit civil.
Dans l’École du droit naturel moderne, le contrat fonde l’origine de la société et la légitimité de l’État.
Grotius soutient que le droit naturel resterait valide même si l’existence de Dieu était méconnue, contribuant ainsi à l’émancipation du droit par rapport à la morale religieuse.
La méthode rationaliste part d’un axiome pour en déduire géométriquement des principes généraux, puis des règles juridiques particulières.
Le plan traditionnel expose successivement : les personnes titulaires de droits subjectifs, les choses objets des droits subjectifs, les actions, conçues comme des manières d’acquérir ou de transférer la propriété
Nature humaine abstraite → droit rationnel → règles ordonnées en système.
★ À maîtriser
Dans Des Lois Civiles dans leur ordre Naturel, publié en 1689, Domat cherche à rationaliser et réorganiser les lois afin de les rendre plus faciles à comprendre et à appliquer. - Jean Domat
Domat considère que les lois doivent être déduites de principes généraux selon un ordre logique cohérent, suivant une méthode géométrique.
Compléments
Jean Domat, né à Clermont en 1625 et mort à Paris en 1696, est un juriste français du XVIIe siècle et un représentant du rationalisme juridique.
Pour Domat, la loi fondamentale de l’amour formulée par le Christ constitue le principe dont les lois doivent être logiquement déduites.
Le système de Domat détermine le champ d’application de chaque loi par sa place dans le corps du droit et réduit la marge d’appréciation du juge.
Un juge suit un plan logique où chaque loi découle d’un principe général.
★ À maîtriser
Compléments
Montesquieu défend la diversité des coutumes, qu’il relie à la diversité des situations sociales et géographiques.
Rousseau propose trois codes :
Pour Rousseau, la loi est un moyen d’ordonner la société et de protéger les libertés individuelle et politique contre les puissants.
Montesquieu défend la diversité coutumière ; Rousseau veut des codes uniformes.
★ À maîtriser
Sous la Révolution, le pouvoir législatif domine les pouvoirs exécutif et judiciaire, notamment en raison de la méfiance envers le roi et de l’adhésion à la souveraineté nationale.
Le raisonnement révolutionnaire fait de la nation le souverain, de la loi l’expression de sa volonté générale et du pouvoir législatif le pouvoir supérieur aux autres.
Compléments
En 1791, Urbain Domergue forge le terme « loyaume » pour désigner un pays où la loi seule commande.
Au début de la Révolution, la devise nationale est « La nation, la loi, le roi ».
L’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen affirme qu’une société sans garantie des droits ni séparation des pouvoirs n’a pas de Constitution.
La séparation des pouvoirs distingue :
L’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen présente la loi comme l’expression de la volonté générale.
Nation souveraine → loi expression de la volonté générale → primauté législative.
★ À maîtriser
📌 La loi révolutionnaire est dite omnipotente parce qu’elle est à la fois la seule expression constitutionnellement valable de la volonté générale et l’unique autorité susceptible de créer le droit.
📌 Le naturalisme fonde les droits sur le droit naturel, tandis que le positivisme les rapporte à la loi positive.
Compléments
Les discours révolutionnaires rejettent les coutumes, considérées comme des survivances archaïques, ainsi que le droit romain, présenté comme le droit d’un peuple étranger et dominateur.
Le pouvoir constituant révolutionnaire ne considère pas que la loi puisse, en elle-même, porter atteinte au droit naturel et la conçoit comme un instrument de protection plutôt que d’oppression.
Sous la Révolution, aucun domaine n’est réservé au règlement et la loi peut intervenir sur tous les sujets afin de mettre le droit privé en conformité avec la liberté et l’égalité.
La conception absolue de la loi conduit les révolutionnaires à se méfier de l’interprétation judiciaire, susceptible d’éloigner le juge de la volonté générale et de favoriser son autonomie.
La loi protège les droits naturels, mais en fixe aussi les limites
★ À maîtriser
La Révolution cherche à remplacer les juges professionnels par des juges élus temporairement, exerçant une charge civique plutôt qu’une carrière.
La loi des 16 et 24 août 1790, notamment ses articles 10, 12 et 13, subordonne le juge au pouvoir législatif et le cantonne à l’application de la loi sans interprétation créatrice.
L’obligation de motiver les décisions de justice et leur publication contribuent à faire renaître la jurisprudence malgré les tentatives révolutionnaires de limiter le pouvoir judiciaire.
Compléments
Les révolutionnaires reprochent aux juristes de complexifier le système et d’appartenir à des corporations professionnelles que la Révolution cherche à faire disparaître.
En cas de texte obscur, ambigu ou incomplet, le juge devait saisir le Corps législatif par référé législatif au lieu d’interpréter lui-même la loi.
Le Tribunal de cassation, créé par les lois des 27 novembre et 1er décembre, devait assurer une application littérale et uniforme de la loi ; ses juges étaient élus pour quatre ans et, après trois cassations, l’affaire était renvoyée au tribunal législatif.
Depuis le Moyen Âge, les arrêtistes prenaient note du dispositif des arrêts et reconstituaient le raisonnement des juges, qui n’y figurait pas.
Au milieu du XVIIe siècle, le Parlement de Paris impose aux juges subalternes de motiver leurs sentences afin de faciliter son contrôle en appel.
★ À maîtriser
Les lois des 16 et 24 août 1790 prévoient l’élaboration d’un code des lois civiles communes à tout le royaume, promesse reprise dans la Constitution de 1791.
En juin 1796, Cambacérès propose au Directoire un troisième projet de 1 104 articles, plus conservateur, qui emprunte à l’ancien droit et au droit romain tout en maintenant notamment la possibilité du divorce ; il échoue.
Compléments
La Constituante se limite à une déclaration d’intention en matière de codification, et l’Assemblée législative ne peut s’y consacrer durablement en raison de sa brièveté et de son instabilité.
Le premier projet de Cambacérès reprend notamment : le divorce, l’abolition de la puissance paternelle et maritale, l’administration des biens du ménage par les deux époux, l’égalité successorale stricte, les mêmes droits successoraux pour les enfants nés hors mariage
La discussion du premier projet de Cambacérès a lieu d’août à octobre 1793, puis la Convention renonce à le poursuivre en novembre.
La loi du 12 brumaire an II porte sur les enfants naturels et celle du 17 nivôse an II sur les successions.
En 1794, Cambacérès présente un deuxième projet de moins de 300 articles, plus hardi que le premier, mais la Convention le rejette en décembre.
Cambacérès propose, la Convention rejette, le Directoire échoue
★ À maîtriser
Le Code civil napoléonien vise à unifier le droit et à concilier l’héritage révolutionnaire avec l’Ancien Régime, tout en servant le césarisme napoléonien.
Un arrêt consulaire charge Tronchet, Bigot de Préameneu, Maleville et Portalis d’élaborer l’avant-projet du Code civil, en représentant différentes traditions juridiques françaises.
Le Code civil napoléonien comprend 2 281 articles et est précédé d’un discours préliminaire rédigé par Portalis.
La loi du 30 ventôse an XII abroge, dans les matières traitées par le Code civil, les dispositions de l’ancien droit, y compris les coutumes.
Compléments
L’avant-projet du Code civil, rédigé en quatre mois, est publié en 1801 et communiqué aux tribunaux d’appel et au tribunal de cassation pour avis.
Le Conseil d’État tient 107 séances sur le projet de Code civil, dont 55 présidées par Bonaparte, qui y participe.
Entre mars 1803 et mars 1804, le Tribunat et le Corps législatif votent les textes du Code civil après que Napoléon a purgé les assemblées qui les avaient rejetés.
Le Code civil s’inspire largement du droit coutumier, notamment pour la puissance paternelle, la distinction des biens et les successions, tout en exaltant la coutume comme incarnation d’un esprit français.
Les Institutes coutumières de Loysel, publiées en 1607 et composées de 958 maximes, inspirent le Code civil, dont l’article 516 reprend l’une de ces maximes.
Les rédacteurs du Code civil s’inspirent largement des traités de droit civil et de procédure civile de Pothier, parfois presque littéralement.
Le Code civil reconnaît la prééminence de la loi comme source du droit, mais son incomplétude appelle l’interprétation et favorise le renouveau de la pensée juridique.
★ À maîtriser
📌 Portalis distingue la science du magistrat, subordonnée à celle du législateur, tout en reconnaissant au magistrat une sphère propre de création juridique pour décider les cas particuliers.
📌 Selon l’article 4 du Code civil, le juge qui refuse de statuer sous prétexte que la loi est silencieuse ou obscure peut être poursuivi pour déni de justice.
Compléments
La loi du 27 ventôse an VIII abandonne le référé législatif et prévoit qu’en cas de résistance des juridictions inférieures, le Tribunal de cassation statue en sections réunies.
Une loi de 1807 rétablit le référé législatif et rend à Napoléon le pouvoir d’interpréter la loi par voie de règlement.
Le Code civil est conçu comme un recueil pratique qui évite les définitions exhaustives et les développements philosophiques, laissant à la doctrine le travail de définition et de réflexion.
La loi du 13 mars 1804 est suivie de celle du 21 décembre 1804, qui crée neuf écoles de droit afin de former des praticiens du droit codifié.
Un décret de 1808 transforme les écoles de droit en facultés de droit.
Sous l’Empire, l’enseignement juridique est centralisé et contrôlé par l’État, qui choisit les professeurs, fixe les programmes et surveille le personnel des facultés.
L’incomplétude de la loi → l’interprétation par les juges et la doctrine
★ À maîtriser
Julien Bonnecase forge le mythe de l’École de l’exégèse pour mettre en valeur la rupture méthodologique portée autour de 1900 par François Gény, Raymond Saleilles et Édouard Lambert. - L’École de l’exégèse en Droit civil
Les exégètes ne constituent pas une véritable école, mais partagent une méthode d’interprétation du Code civil, devenue nécessaire face à un texte neuf et de grande ampleur.
📌 Les exégètes considèrent la loi comme la principale source du droit et la jurisprudence comme un moyen d’illustrer le Code civil, sans en faire une source de même rang.
Pour interpréter la loi, Demolombe recommande de considérer l’esprit général de la législation, les sources du droit antérieur, les discours et discussions parlementaires, la pratique, la coutume, la jurisprudence et, subsidiairement, l’analogie ou d’autres méthodes interprétatives.
Pour certains exégètes, le déchiffrage des articles du Code constitue une première étape, suivie de la construction de principes puis de systèmes juridiques.
Compléments
Le récit traditionnel situe la création de l’École de l’exégèse entre 1804 et 1830, son apogée entre 1830 et 1880, son déclin à partir de 1880 et sa disparition en 1900.
Les exégètes proviennent notamment des courants suivants :
Pour les exégètes, le Code civil est un compromis entre deux époques et un texte stable dont la doctrine doit fixer le sens véritable sans le modifier.
Troplong décrit la jurisprudence comme « le spectacle de la loi en action ».
Demolombe fait des motifs de la loi et de l’intention du législateur le premier élément à examiner pour interpréter la loi.
★ À maîtriser
Compléments
Pour Demolombe, l’exégèse fondée sur la pensée du législateur ne suffit pas à produire l’esprit de méthode et de généralisation propre à la science juridique.
Aubry et Rau, professeurs strasbourgeois, sont présentés comme les auteurs ayant porté au plus haut degré l’art de la synthèse juridique.
📌 La neutralité affichée par les exégètes est seulement apparente, car leurs divergences produisent des courants opposés, notamment sur l’adoption des enfants naturels.
★ À maîtriser
En 1814, après la domination napoléonienne, la question de la codification du droit allemand oppose les professeurs Thibaut et Savigny.
Dans De la nécessité d’un droit général pour l’Allemagne, Thibaut défend un code national commun, distinct du Code napoléonien, afin de réduire l’insécurité juridique, le morcellement du droit et la multiplicité des sources. - Thibault
📌 Savigny rejette la codification, qu’elle soit étatique ou commune, car il la considère comme un instrument de despotisme qui rompt la continuité historique du droit. - De la vocation de notre temps pour la législation et la science d’une droit, 1804
Le Volksgeist désigne la conscience populaire, que la doctrine doit interpréter comme fondement du droit. - Savigny
Pour Savigny, le droit est d’abord produit par les mœurs et la conviction du peuple, puis par la jurisprudence, au moyen de forces internes et silencieuses plutôt que par l’arbitraire du législateur.
Compléments
Après la disparition du Saint-Empire romain germanique en 1806, une quarantaine d’États allemands indépendants doivent choisir leur politique de codification.
Les quatre options envisagées sont l’abrogation du Code napoléonien et le retour au droit antérieur, le maintien du statu quo, l’adoption d’un code dans chaque État et la codification commune aux quelque 40 États.
La codification du droit allemand n’a pas eu lieu au XIXe siècle, mais le BGB est entré en vigueur en 1900.
Thibaut veut un code commun ; Savigny défend un droit issu de l’histoire du peuple.
★ À maîtriser
La revue La Thémis, fondée par Athanase Jourdan, rassemble au début du XIXe siècle de jeunes juristes qui veulent renouveler la pensée juridique française. - La Thémis ou Bibliothèque du jurisconsulte
Les partisans de La Thémis retiennent de l’école historique allemande que le droit est un produit de l’histoire, mais ne reprennent pas l’idée que la conscience populaire précède sa révélation par les juristes.
Pour les hommes de La Thémis, le Code civil résulte d’une longue tradition, n’est pas parfait et peut être amélioré par les travaux doctrinaux et la jurisprudence des arrêts.
Compléments
Les revues juridiques citées sont la Revue étrangère de législation et d’économie politique de Foelix, créée en 1834, la Revue de législation et de jurisprudence de Wolowski, également créée en 1834, et la Revue critique de législation et de jurisprudence, créée en 1853 après une fusion.
Pour les partisans de La Thémis, les arrêts doivent être étudiés comme l’histoire du droit en marche.
★ À maîtriser
La publication croissante des recueils d’arrêts au début du XIXe siècle rend matériellement possible l’exploration de la jurisprudence et favorise sa reconnaissance comme source de droit.
Joseph Émile Labé soutient que la jurisprudence peut créer de nouveaux principes juridiques sans les tirer du Code, contribuant ainsi à sa reconnaissance comme source du droit.
Compléments
En droit administratif au XIXe siècle, les conseillers d’État concurrencent les professeurs dans la publication des arrêts et exercent un travail prétorien important.
Au début du XIXe siècle, la publication des arrêts de cassation et la motivation des décisions de justice deviennent obligatoires.
Le Journal du Palais paraît de 1801 à 1923 et le Recueil général des lois et des arrêts de Sirey est absorbé par les éditions Dalloz en 1905.
Sirey publie les décisions dans leur texte complet, puis ajoute en 1804 des résumés et les références au Code civil.
En 1808, Sirey transforme sa collection en Recueil général des lois et arrêts, puis publie en 1814 la jurisprudence administrative dans le recueil Lebon.
★ À maîtriser
L’industrialisation et l’urbanisation accélérée provoquent des problèmes d’insalubrité, de logement et de petite délinquance, tandis que la démocratie politique coexiste avec la précarité de la classe laborieuse.
Le solidarisme de Léon Bourgeois, développé en 1896, présente chaque individu comme bénéficiaire des apports sociaux et débiteur d’une dette envers la société.
La socialisation du droit consiste à ouvrir le droit aux réalités sociales et à construire des instruments permettant de mieux les prendre en compte.
La socialisation du droit conduit à privilégier un raisonnement inductif fondé sur les besoins sociaux plutôt qu’une déduction limitée aux règles abstraites.
Compléments
Le suffrage universel masculin est instauré en 1848 et les trois lois constitutionnelles de la IIIe République sont adoptées entre février et juillet 1875.
Pour Léon Bourgeois, l’État doit garantir la chaîne des solidarités par des mesures telles que la retraite ouvrière et le repos hebdomadaire.
📌 Le solidarisme propose une troisième voie entre le libéralisme, qui rejette l’intervention de l’État, et le courant révolutionnaire, qui prône la rupture avec l’ordre social et l’abolition de la propriété privée.
Les tensions sociales → réforme du droit et socialisation.
★ À maîtriser
📌 Pour Gény, les sources formelles sont des injonctions d’autorités extérieures ayant qualité pour commander au jugement, comme la loi et la coutume, tandis que les autorités, notamment la jurisprudence et la doctrine, produisent le droit positif sans pouvoir contraignant.
📌 Planiol considère au contraire la jurisprudence comme une véritable source du droit, ce qui ouvre le débat sur son statut juridique. - Traité élémentaire de droit civil
Compléments
Un premier corpus de droit du travail est créé en 1910, tandis que cette discipline se détache progressivement du droit civil.
Pour Gény, la jurisprudence n’est pas une source formelle du droit, mais une opinion dont la force dépend du nombre de décisions concordantes et qui peut constituer un germe de coutume avec la doctrine.
À la fin du XIXe siècle, des jurisprudences audacieuses en marge du Code civil, comme Clément Bayard et Cames, donnent lieu à des constructions jurisprudentielles.
Le XIXe siècle maintient la place centrale de la loi tout en conférant à la jurisprudence une importance presque équivalente à celle d’une source du droit et en renforçant la doctrine comme autorité.
Gény distingue les sources formelles contraignantes des autorités sans pouvoir contraignant.
| Approche | Objectif | Méthode |
|---|---|---|
| Mos italicus | Adapter le droit romain à la pratique de l’époque | Commentaires et adaptation |
| Mos galicus | Retrouver la pureté du droit romain | Étude directe des textes originaux |
| Auteur | Statut | Fondement |
|---|---|---|
| Gény | Autorité, non source formelle | La jurisprudence ne peut édicter de normes |
| Planiol | Véritable source du droit | La jurisprudence peut produire du droit |
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1. Dans l’usage juridique du XIXe siècle, que peut désigner le terme « doctrine » ?
2. Un étudiant affirme que la pensée juridique est identique au droit et que la doctrine en constitue la totalité. Quelle correction décrit correctement ces notions ?
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Au XIXe siècle, que désigne le terme « doctrine » ?
Les opinions de certains juristes et les juristes eux-mêmes.
Quel est l’objet de la pensée juridique ?
Le droit.
Quand le droit romain est-il redécouvert dans les universités médiévales ?
À la fin du XIe siècle.
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