📌 Le droit commercial s’applique soit en raison de la nature commerciale de l’acte, soit en raison du statut de commerçant de la personne qui le conclut.
Acte commercial ou statut de commerçant
★ À maîtriser
Selon l’article L. 110-1 du Code de commerce, l’achat de biens meubles en vue de les revendre, en nature ou après transformation, est un acte de commerce par nature.
L’achat doit être accompli dès l’origine dans le but de revendre avec recherche d’un gain professionnel, tandis qu’une revente ultérieure occasionnelle d’un bien acheté pour soi ne constitue pas cet acte de commerce.
La revente en nature, sans ajout ni travail sur le bien, caractérise une activité commerciale, tandis que le travail manuel de transformation relève notamment de l’activité artisanale.
Compléments
L’achat-revente commercial s’oppose à l’achat suivi d’une construction, qui reste civil
★ À maîtriser
L’achat d’un immeuble en vue de le revendre est commercial, sauf lorsque l’acquéreur entend édifier un ou plusieurs bâtiments et les vendre en bloc ou par locaux.
Les opérations d’intermédiaire portant sur l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de sociétés immobilières sont des actes de commerce.
L’entreprise de location de meubles est commerciale, quelle que soit la qualité du locataire, tandis que la location d’immeubles est civile.
Compléments
📌 Le commissionnaire contracte en son nom propre pour le compte de son commettant sans révéler son identité, tandis que le mandataire agit au nom et pour le compte du mandant.
Les activités de transport de marchandises ou de personnes par terre, par eau ou par air sont commerciales, mais l’activité de taxi est artisanale et civile sauf lorsqu’elle est exercée pour une entreprise comptant plus de 10 salariés.
L’article L. 110-1 vise notamment les activités suivantes :
★ À maîtriser
📌 Toutes les obligations entre négociants, marchands et banquiers sont commerciales, même si elles seraient civiles en dehors de l’exercice de leurs professions.
📌 La liste de l’article L. 110-1 n’est pas limitative et la Cour de cassation a reconnu une nature commerciale à certaines activités, dont celles d’expert en diagnostic immobilier et d’expert maritime.
Compléments
★ À maîtriser
Les actes de commerce par la forme sont irréfragablement commerciaux et ne confèrent jamais la qualité de commerçant, même lorsqu’ils sont accomplis isolément par un non-commerçant.
La lettre de change est toujours un acte de commerce par la forme, tandis que le chèque n’est commercial que si l’opération à laquelle il se rattache est commerciale.
Le banquier doit payer un chèque provisionné, dans la limite de la provision disponible, et doit également payer les chèques d’une valeur égale ou inférieure à 15 €.
Compléments
📌 La lettre de change met en rapport un tireur, un tiré et un bénéficiaire et peut circuler par endossement, tandis que le chèque n’est pas endossable selon le cours.
La lettre de change doit notamment mentionner :
Un chèque valable doit comporter notamment : la dénomination de chèque, le mandat pur et simple de payer une somme déterminée, le nom du tiré, le lieu de paiement, la date et le lieu de création, la signature du tireur
Un chèque est valable un an et huit jours à partir de son émission.
Lettre de change toujours commerciale ; chèque commercial seulement selon l’opération
★ À maîtriser
Les quatre éléments constitutifs d’une société sont :
Les apports sont :
La part des associés dans les bénéfices et leur contribution aux pertes suivent en principe leur part dans le capital social, mais une clause attribuant tout le profit ou toutes les pertes à un associé, ou excluant totalement un associé du profit ou des pertes, est réputée non écrite.
L’affectio societatis est la volonté des associés de collaborer à la réussite de la société et de partager gains et pertes, tandis qu’un prêteur ne devient pas associé faute de cette volonté commune.
Selon l’article L. 210-1 du Code de commerce, une société est commerciale par sa forme ou par son objet, et les SNC, SCS, SARL et sociétés par actions sont commerciales quelle que soit leur activité.
Dans une SNC, les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales sur leurs biens, tandis que dans une SCS les commandités répondent ainsi et les commanditaires limitent leur risque à leurs apports sans gérer la société.
Compléments
📌 La société créée de fait n’a jamais été immatriculée et révèle a posteriori un comportement d’associés, tandis que la société de fait est une société initialement immatriculée puis annulée.
📌 La société en participation n’a pas de personnalité morale ni de patrimoine propre faute d’immatriculation, tandis que ses rapports avec les tiers dépendent notamment de son caractère occulte ou ostensible.
★ À maîtriser
📌 La loi confère automatiquement un caractère commercial à certaines formes de société, quelle que soit leur activité et même si leurs associés ne sont pas commerçants.
📌 Dans une SCS, les commandités gèrent la société, ont la qualité de commerçant et engagent leur patrimoine personnel, tandis que les commanditaires apportent des fonds sans gérer, sans pouvoir décisionnel et sans engager leur patrimoine propre.
Compléments
Une SARL compte au moins deux associés, est dirigée par un gérant et son capital social minimum est de 1 euro ; les associés ne risquent pas leur patrimoine personnel en cas de faillite de la société.
Une SAS peut être constituée par une ou plusieurs personnes, offre une grande liberté d’organisation définie par les statuts et limite la responsabilité des associés au montant de leurs apports ; elle est dirigée par un président.
Une SA est destinée en principe aux entreprises importantes financées par un grand nombre d’investisseurs et son capital minimum est de 37 000 euros.
SNC : patrimoine engagé ; SARL et SAS : responsabilité limitée aux apports
★ À maîtriser
L’accessoire subjectif commercialise un acte civil en raison de son lien avec l’activité d’un commerçant, tandis que l’accessoire objectif le rattache à une opération commerciale principale même si son auteur n’est pas commerçant.
L’acte de commerce objectif par accessoire suppose que l’acte soit accompli par un non-commerçant et que l’opération principale ait un objet commercial ou que l’acte garantisse un contrat commercial.
L’acte civil d’un commerçant devient commercial par accessoire subjectif s’il présente un lien suffisant avec son activité commerciale ; seuls les actes servant à son activité professionnelle sont concernés.
Compléments
📌 Le gage est commercial s’il est constitué par un commerçant ou par un non-commerçant pour garantir un acte de commerce, conformément à l’article L. 521-1 du Code de commerce.
Objectif : acte conclu par un non-commerçant ; subjectif : acte conclu par un commerçant
★ À maîtriser
Pour une personne physique, la qualité de commerçant dépend de l’exercice habituel d’actes de commerce par nature ; une société commerciale est commerciale sans examen de la nature de son activité.
La profession habituelle s’apprécie principalement par la recherche d’un revenu et d’une intention spéculative, et non par le temps consacré à l’activité ou le nombre d’actes accomplis.
L’immatriculation au RCS est une obligation du commerçant mais ne lui confère pas cette qualité, qui résulte de la nature de son activité.
Compléments
📌 Les actes de commerce doivent être conclus au nom du commerçant lui-même ; celui qui agit au nom et pour le compte d’autrui exerce notamment une activité de mandataire et n’acquiert pas, de ce seul fait, la qualité de commerçant.
★ À maîtriser
📌 Le statut de conjoint salarié suppose une participation professionnelle et habituelle, une rémunération et un lien de subordination ; il ouvre les droits sociaux des salariés.
📌 Depuis le 1er janvier 2023, le statut de conjoint collaborateur est ouvert au concubin et ne peut être exercé que pendant cinq ans, consécutifs ou non, sur l’ensemble de la carrière.
Compléments
📌 À défaut de déclaration du statut choisi ou de déclaration d’activité professionnelle régulière, le conjoint participant régulièrement à l’entreprise est réputé avoir le statut de conjoint salarié.
ASS : associé, salarié, collaborateur
★ À maîtriser
L’artisan exerce une activité civile indépendante, personnelle et manuelle, tandis que le commerçant effectue des actes de commerce et spécule sur les marchandises, l’outillage ou le travail d’autrui.
Relèvent du secteur des métiers et de l’artisanat les personnes physiques ou morales employant moins de onze salariés et exerçant indépendamment une activité principale ou secondaire de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services figurant sur la liste réglementaire, selon l’article L. 111-1 du Code de l’artisanat en vigueur depuis le 1er juillet 2023.
La profession libérale fournit de manière indépendante et sous sa responsabilité une prestation principalement intellectuelle, technique ou de soins, généralement civile et adaptée à l’intérêt du client ; elle se distingue de l’activité commerciale par son caractère personnel et intuitu personae.
Le contrat de travail suppose cumulativement un travail personnel, une rémunération et un lien de subordination caractérisé par le pouvoir de l’employeur de donner des ordres, contrôler leur exécution et sanctionner les manquements.
Compléments
La loi Warsmann du 22 mars 2012 prévoit que les professionnels immatriculés au Répertoire des métiers sont artisans, sous réserve des conditions requises pour ce statut.
Un fabricant de pâtes alimentaires a été qualifié de commerçant et non d’artisan parce qu’il achetait ses matières premières, fabriquait avec des machines et tirait ses bénéfices de la spéculation sur le travail des machines et ses investissements. - Cass. com., 2 mai 1972
Le commerçant spécule sur les marchandises ; l’artisan exerce une activité manuelle sans cette spéculation
★ À maîtriser
📌 L’interdiction d’être commerçant résulte notamment d’une condamnation ou de la minorité non émancipée, tandis que l’incompatibilité est liée à l’exercice d’une autre activité qui doit cesser pour permettre l’activité commerciale.
📌 Une personne physique doit demander son immatriculation dans le mois précédant le début de son activité ou au plus tard dans les 15 jours suivant son commencement ; l’immatriculation au RCS confère la personnalité morale aux sociétés.
Compléments
📌 La loi du 6 août 2015 protège de droit le logement familial de l’entrepreneur individuel, tandis que la déclaration d’insaisissabilité peut concerner ses autres biens immobiliers non affectés à l’usage professionnel. - loi Macron, Loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques
Guichet unique → immatriculation → comptabilité
★ À maîtriser
Depuis le 16 février 2022, il n’est plus possible d’opter pour le statut EIRL, mais la protection continue de s’appliquer aux entrepreneurs qui l’avaient choisi.
Selon la loi du 14 février 2022, les biens, droits, obligations et sûretés utiles à l’activité indépendante composent le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel, tandis que les autres éléments composent son patrimoine personnel.
Les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle ne peuvent en principe poursuivre que le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel.
Compléments
📌 Si le patrimoine personnel est insuffisant, les créanciers non professionnels peuvent poursuivre le patrimoine professionnel dans la limite du bénéfice du dernier exercice clos.
📌 La séparation des patrimoines ne s’applique qu’aux créances nées à compter de l’immatriculation lorsque celle-ci est prévue, et l’administration fiscale ainsi que les organismes de sécurité sociale peuvent saisir les deux patrimoines en cas de fraude ou de manquement fiscal grave et répété.
Patrimoine professionnel face au patrimoine personnel
★ À maîtriser
📌 La clause compromissoire prévoit à l’avance le recours à l’arbitrage en cas de litige ; elle est autorisée en droit commercial entre commerçants et exceptionnellement entre non-commerçants pour les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle.
📌 Une clause attributive de juridiction n’est valable que si toutes les parties ont contracté comme commerçants et si la clause, précise, claire et apparente, a été portée à la connaissance et acceptée par la partie à laquelle elle est opposée.
Compléments
Les actes mixtes relèvent de la prescription décennale des actes de commerce, mais ne peuvent contenir de clause compromissoire selon le régime civil.
L’exequatur est la décision par laquelle un tribunal reconnaît une sentence arbitrale et permet son exécution forcée.
Arbitrage après le litige, clause compromissoire avant
★ À maîtriser
📌 Entre commerçants, les actes de commerce se prouvent par tous moyens, sauf disposition légale contraire, conformément à l’article L. 110-3 du Code de commerce.
📌 Depuis le 1er janvier 2022, les tribunaux de commerce connaissent aussi des litiges professionnels entre artisans ; en Alsace-Moselle, la chambre commerciale du tribunal judiciaire remplace le tribunal de commerce.
Compléments
📌 Un litige portant sur une lettre de change exige un écrit pour aller à l’encontre de celle-ci.
Les tribunaux de commerce sont composés de trois juges consulaires non professionnels, élus par leurs pairs parmi les commerçants ou dirigeants d’entreprise.
La compétence territoriale revient en principe au tribunal du domicile du défendeur, avec des options liées au lieu de livraison ou de prestation en matière contractuelle et au lieu du dommage en matière délictuelle.
★ À maîtriser
Un immeuble, les créances et les dettes du commerçant ne font pas partie du fonds de commerce.
Les éléments corporels du fonds comprennent le matériel et l’outillage d’exploitation ainsi que les marchandises destinées à la vente, directement ou après transformation.
📌 La clientèle doit être réelle, certaine et stable et appartenir de manière autonome à l’exploitant, tandis que l’achalandage désigne les clients de passage souvent attirés par l’emplacement.
Compléments
Clientèle propre, contrairement au simple achalandage
★ À maîtriser
📌 La cession d’un fonds de commerce doit inclure la clientèle et respecter les conditions de droit commun du contrat : consentement, capacité, contenu certain et licite.
📌 Le privilège du vendeur lui permet d’être payé en priorité sur les éléments du fonds mentionnés dans l’acte ; sans ventilation du prix global, il ne porte que sur les biens incorporels.
📌 La cession d’un fonds ne transfère pas automatiquement les créances et dettes du vendeur à l’acquéreur, sauf clause expresse ou exception légale. - Cass. com., 25 octobre 2023
Compléments
Depuis 2019, les mentions obligatoires de l’acte de cession autrefois prévues par l’article L. 141-1 du Code de commerce ont été abrogées, mais la dissimulation d’informations peut engager la responsabilité du vendeur.
Les formalités comprennent : l’information préalable des salariés si l’entreprise compte moins de 250 salariés, la publication au BODACC, la publication dans un journal d’annonces légales, l’enregistrement auprès du Centre des impôts
Le nantissement d’un fonds comprend de plein droit l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage ; d’autres éléments doivent être expressément désignés, et les marchandises en sont toujours exclues.
Le nantissement doit être constaté par écrit et n’est opposable aux tiers qu’après son inscription au registre des sûretés mobilières ; les éléments de propriété industrielle nécessitent aussi une inscription spéciale à l’INPI.
Le nantissement judiciaire est imposé par décision de justice à la demande d’un créancier, tandis que le nantissement conventionnel résulte d’un accord contractuel.
À l’expiration d’un contrat à durée déterminée de location-gérance, le bailleur n’est tenu ni de renouveler le bail ni de verser une indemnité, même si le fonds a pris de la valeur grâce à l’exploitation du gérant.
Le locataire-gérant doit payer la redevance aux échéances prévues au contrat, conformément à l’article 1728 du Code civil.
Le locataire-gérant, qui a la qualité de commerçant, doit s’immatriculer au RCS, respecter les obligations comptables du commerçant et remplir les conditions juridiques d’exercice d’une activité commerciale.
Le locataire-gérant doit exploiter le fonds et s’abstenir, pendant et après la location, de tout acte de nature à détourner sa clientèle.
Le statut des baux commerciaux suppose un bail portant sur un immeuble, à objet licite et à destination commerciale, industrielle ou artisanale, et non à usage d’habitation.
Le preneur doit exploiter un fonds de commerce, industriel ou artisanal dont il est propriétaire, ou exercer une activité libérale ; en l’absence de clientèle et donc de fonds, le statut ne s’applique pas.
Lorsque les conditions du bail commercial sont réunies, les parties sont soumises à son statut quel que soit le nom donné au contrat, sauf exception.
La durée légale du bail commercial est de neuf ans, conformément à l’article L. 145-4 du Code de commerce.
Le bail dérogatoire permet d’exploiter un fonds commercial ou artisanal pendant une durée totale maximale de trois ans, sans bénéficier de la protection du statut des baux commerciaux.
Le droit au renouvellement du bail commercial est d’ordre public et aucune clause ne peut l’écarter.
Pour bénéficier du renouvellement, le locataire doit être propriétaire du fonds de commerce, même si celui-ci est exploité par un tiers.
| Critère | Fondement | Exemple |
|---|---|---|
| Par la forme | La forme juridique détermine la commercialité | SNC, SCS, SARL, sociétés par actions |
| Par l’objet | L’activité exercée est commerciale | Activités bancaires ou de transport |
| Qualité | Gestion | Responsabilité |
|---|---|---|
| Associé de SNC | Associé commerçant | Indéfinie et solidaire |
| Commandité de SCS | Participe à la gestion | Indéfinie et personnelle |
| Commanditaire de SCS | N’intervient pas dans la gestion | Limitée à ses apports |
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