★ À maîtriser
📌 Le droit ne se réduit pas à un ensemble de règles à appliquer : il repose aussi sur des théories, des concepts, des principes et des notions qui précèdent les règles applicables.
Les théories du droit permettent de comprendre les règles en vigueur, d’expliquer leur évolution et d’arbitrer entre différentes réformes possibles.
Les piliers de la modernité sont :
Le vocabulaire juridique doit être mémorisé, car chaque terme juridique possède un sens particulier.
L’étudiant en droit doit notamment savoir lire et écrire efficacement, mémoriser, synthétiser, travailler avec rigueur et argumenter.
Compléments
Les théories qui soutiennent le droit sont souvent liées à la politique et à l’économie, ce qui montre que le droit n’est jamais neutre.
Pierre Bourdieu affirme que « Les juristes c’est les gardiens de l’hypocrisie collective ». - P.Bourdieu
📌 L’université vise à former le raisonnement et à construire une culture générale, tandis qu’une école est présentée comme centrée sur l’apprentissage de connaissances.
La faculté de droit enseigne une matière transversale dont la pratique peut nécessiter des connaissances démographiques, sociologiques et économiques.
Les métiers et secteurs juridiques comprennent :
L’exercice de la profession d’avocat nécessite au moins un M1 après la licence, tandis que le parcours vers la magistrature passe par des concours d’entrée et de sortie de l’école de la magistrature.
★ À maîtriser
Les systèmes civiliste et de common law conçoivent différemment la production du droit, mais le droit demeure dans les deux cas un phénomène social qui régule les comportements sociaux.
Une théorie générale du droit répond à trois questions fondamentales : qu’est-ce que le droit, qu’est-ce qui le fonde et d’où viennent ses sources.
Compléments
Le système civiliste s’est diffusé notamment par les victoires militaires de Napoléon et par l’adoption ou l’inspiration du Code civil dans d’autres pays, comme le Québec, des pays d’Amérique du Sud et d’Afrique.
La common law se retrouve en Angleterre et dans des pays ayant été sous domination anglaise ; les décisions antérieures peuvent y devenir des règles que les tribunaux doivent suivre.
La définition contemporaine du droit comme ensemble de règles normatives reflète l’importance de l’État dans l’organisation du droit.
Civiliste : législateur et textes ; common law : juge et décisions
★ À maîtriser
📌 Le monisme désigne la situation d’un seul ordre juridique, tandis que le pluralisme désigne la coexistence de plusieurs ordres juridiques.
Les quatre ensembles de règles médiévaux sont (Paul Grossi) :
La consolidation de l’État sous la Révolution française confie à la loi le monopole de la production du droit et impose son application uniforme sur le territoire par les juges.
La généralité et l’impersonnalité signifient que la règle vise un type de comportement et des catégories de sujets de droit, plutôt que la situation personnelle de chaque individu.
Compléments
📌 La règle de droit est générale et préalable, tandis que la décision judiciaire règle le sort individuel d’une personne en appliquant une règle.
📌 L’équité est une forme de justice rendue sans règle préalable, même si le juge peut être autorisé par le droit à trancher certains litiges en équité.
La règle est générale et préalable ; la décision tranche un cas individuel
★ À maîtriser
Une règle supplétive s’applique si les personnes n’ont rien prévu de particulier, mais un choix autorisé par le droit peut la remplacer.
Chez Hans Kelsen, le sein exprime une nécessité naturelle qui se produit lorsque ses conditions sont réunies, tandis que le sollen exprime une obligation normative issue d’un acte de volonté. - théorie pure du droit
Pour H. L. A. Hart, les normes primaires prescrivent directement des comportements, tandis que les normes secondaires organisent le système juridique et contribuent à garantir l’exécution des normes primaires. - Le concept du droit
Compléments
Les époux peuvent choisir par contrat de mariage d’organiser la propriété de leurs biens autrement que selon le régime prévu par défaut dans le Code civil.
La généralité, l’impersonnalité et l’obligation ne suffisent pas à distinguer la règle juridique, car les règles morales ou religieuses peuvent aussi présenter ces caractères.
Max Weber affirme que l’État détient « le monopole de la contrainte légitime ».
La vengeance privée est interdite : la victime ne peut pas décider elle-même de punir l’auteur d’un dommage ou d’une infraction, car la sanction relève des institutions de l’État.
📌 Le critère de la sanction étatique devient problématique lorsque la contrainte de l’État perd sa légitimité, notamment en cas de régime autoritaire ou de désobéissance civile à des règles jugées illégitimes.
Dans le droit romain privé, ou ius, le droit a d’abord été une pratique orale de résolution des conflits, dans laquelle le préteur demandait à la partie condamnable de prononcer une formule.
Sous l’Empire romain, Justinien institue un code civil qui définit le droit comme l’art du bon et de l’équitable.
Les trois principes sont :
Sein : nécessité physique ; Sollen : obligation voulue
★ À maîtriser
📌 Les ordres juridiques européen et international interagissent avec l’ordre étatique, tandis que certains ordres juridiques peuvent entrer en concurrence ou en contradiction avec lui.
📌 La conception formelle définit le droit par la forme étatique de ses règles, tandis que la conception substantielle ou axiologique prend aussi en compte les valeurs qui orientent la société.
Compléments
Au Canada, l’État a reconnu les droits ancestraux et les systèmes juridiques propres des peuples autochtones, qui comprennent leurs règles, juridictions et sanctions.
En Nouvelle-Calédonie, le droit français métropolitain cohabite avec un droit coutumier local.
Les mini-ordres juridiques évoqués comprennent (SANTI ROMANO) :
Les valeurs morales citées sont (JACQUES GHESTIN) :
Monisme étatique face aux ordres concurrents ; forme juridique face aux valeurs
★ À maîtriser
📌 La définition classique est insuffisante car certaines normes juridiques sont individuelles, ne sont pas directement sanctionnées par l’État ou orientent les comportements plutôt qu’elles n’imposent une obligation.
Compléments
📌 La définition classique distingue le droit de la morale, de la religion et des règles sociales en s’appuyant sur les caractères juridiques des règles.
★ À maîtriser
📌 Une conception formelle définit l’ordre juridique par les normes, tandis qu’une conception axiologique inclut également les valeurs qui justifient les règles et leur évolution.
Compléments
Le monisme juridique ne reconnaît qu’un seul ordre juridique, celui de l’État.
Certaines coutumes, notamment en Nouvelle-Calédonie, peuvent s’imposer à l’État français, qui les respecte.
Parmi les valeurs susceptibles d’être intégrées à la définition du droit figurent :
Le professeur Jacques Ghestin a défendu une conception axiologique de l’ordre juridique qui inclut les valeurs à côté des normes.
Certains principes juridiques incarnant des valeurs ont une valeur constitutionnelle et peuvent être créés ou précisés par le juge.
★ À maîtriser
📌 Le droit dur repose sur des obligations juridiques classiques, tandis que le droit souple cherche principalement à influencer ou orienter les comportements sans obligation stricte ni sanction systématique.
📌 Un avis conforme doit être demandé et suivi lorsqu’un texte l’impose, tandis que d’autres avis peuvent être émis sans que leurs destinataires soient obligés de les suivre.
Compléments
Les normes individuelles peuvent notamment prendre la forme de : contrats, donations, testaments, lois qui habilitent ou investissent une personne dans une fonction
Le droit souple comprend notamment :
Le soft power désigne une manière douce pour un État ou un gouvernement d’exercer une influence sur la scène internationale autrement que par les moyens classiques de la puissance.
Dans certaines situations prévues par la Constitution, le Premier ministre doit demander l’avis du Conseil d’État, sans être tenu de le suivre ; cet avis est alors obligatoire, mais non conforme.
L’AMF régule les marchés financiers, dispose de pouvoirs de police et peut sanctionner certains comportements illégaux.
Les recommandations de l’AMF relatives aux prospectus et aux documents marketing sont largement suivies par les acteurs du marché bien qu’elles ne soient pas obligatoires ni directement sanctionnées.
La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 n’ont pas, à l’origine, la même force obligatoire qu’une règle de droit classique.
Le contenu d’une déclaration peut acquérir une force obligatoire lorsqu’il est repris par une loi ou par une décision d’une juridiction constitutionnelle.
Le droit dur oblige ; le droit souple oriente.
★ À maîtriser
📌 La critique d’Aubry et Rau inverse le raisonnement classique : une règle n’est pas nécessairement juridique parce que l’État la sanctionne, car elle peut être sanctionnée par l’État parce qu’elle est juridique.
Compléments
La coutume constitue une norme juridique qui ne provient pas directement de l’État, mais qui peut être reconnue par le droit.
La critique attribuée à Aubry et Rau, reprise dans le manuel de F. Terré, reproche à la définition classique de raisonner à l’envers en déduisant la juridicité d’une règle de sa sanction étatique.
La recherche d’un critère permettant de séparer absolument le droit des autres normativités a progressivement perdu de son importance au profit de l’étude de leurs liens.
★ À maîtriser
📌 La normativité est traditionnellement assimilée à l’obligation, mais elle peut aussi désigner une influence sur les comportements qui ne repose pas sur une obligation ou une sanction.
📌 Chez Kelsen, la normativité est principalement un devoir-être qui oblige à réaliser ce que prévoit la norme, tandis que Catherine Thibierge la définit plus largement comme un modèle pour l’action ou le contrôle.
Compléments
Dans Esquisse d’une morale sans obligation ni sanction, Jean-Marie Guyau soutient que la morale peut être normative sans être obligatoire ni sanctionnée. - J-Marie. Guyau
Selon Jean-Marie Guyau, des individus peuvent adopter un comportement parce qu’ils le jugent juste, conforme à leurs valeurs et source de satisfaction. - J-Marie. Guyau
Selon Jacques Derrida, la force de la loi tient notamment à la croyance placée en elle et pas uniquement à la puissance avec laquelle elle impose un comportement.
📌 Une norme impérative est un modèle auquel il est impossible de déroger, tandis qu’une norme obligatoire peut ne pas être absolument impérative.
★ À maîtriser
📌 La sanction est désormais envisagée par des juristes comme une conséquence possible du non-respect d’une règle plutôt que comme un élément définissant nécessairement le droit.
📌 Selon les arrêts Numericable et Fairvesta International, certaines normes de droit souple peuvent faire l’objet d’un recours lorsqu’elles influencent de manière significative les comportements de leurs destinataires ou produisent des effets notables, notamment économiques. - Conseil d’État, 21 mars 2016
Compléments
Le manuel de droit civil de Ghestin rédigé par Barbier distingue les normes contraignantes des normes non contraignantes. - Traité Ghesting
Le droit peut garantir le respect des normes par des moyens autres que les garanties contractuelles, légales ou judiciaires, notamment par la communication et des dispositifs techniques qui cherchent à convaincre ou à imposer matériellement un comportement.
Le Conseil d’État a consacré son rapport annuel de 2013 au droit souple et a préconisé au législateur d’y recourir pour réguler certains domaines juridiques.
📌 L’impact concret d’une norme souple peut permettre sa prise en compte par le juge, et l’intervention judiciaire peut rapprocher cette norme du droit dur.
★ À maîtriser
📌 La définition classique cherche à isoler le droit des autres normes, tandis que le mouvement contemporain de redéfinition étudie aussi leurs liens, leurs influences et leur complémentarité.
Les règles de l’art des artisans et des ingénieurs, d’abord transmises oralement et par les gestes du maître à l’apprenti, sont progressivement devenues des normes techniques écrites avec le développement de l’industrie.
La mauvaise application des normes techniques peut entraîner une production incorrecte ou empêcher la production des biens, ce qui en fait des règles de comportement pour les salariés.
La normalisation est une procédure d’élaboration de normes techniques ; la certification contrôle que les fabricants respectent les exigences associées aux labels.
Compléments
Les normes non juridiques qui influencent les comportements comprennent notamment :
La réflexion sur les liens entre normes juridiques et autres normes concerne également les normes morales et religieuses.
Les normes techniques expliquent notamment comment :
Les exemples de normes techniques comprennent :
📌 Les labels peuvent être à la fois des normes techniques et des normes commerciales, et certaines normes juridiques, notamment fiscales, peuvent exiger un label comme RGE, « reconnu garant de l’environnement ».
Industrialisation → règles de l’art écrites → normes techniques standardisées
★ À maîtriser
Les normes de gestion déterminent les comportements des membres d’une organisation et sont proches des normes du droit du travail, qui encadrent notamment le comportement du salarié et les directives de l’employeur.
Des normativités différentes peuvent converger et orienter les individus vers un même comportement par des moyens distincts.
La définition classique du droit comme ensemble de règles générales, obligatoires et sanctionnées par l’État ne rend plus compte de toute la diversité du droit contemporain.
Le pluralisme juridique, le droit souple, les normes individuelles, les normes sanctionnées, les principes et les valeurs juridiques complexifient la notion de droit sans faire disparaître le rôle central de l’État, qui garantit l’ordre juridique.
Compléments
Les dispositifs de pilotage, les tableaux de bord et les indicateurs servent à évaluer le travail des salariés et à définir un comportement idéal auquel ils doivent tendre.
Les indicateurs de performance peuvent être rendus publics et orienter les choix des clients ou des usagers en faveur de l’entreprise.
Les avis et les notes en étoiles des clients peuvent devenir des indicateurs de performance de l’entreprise et de ses salariés.
📌 La morale désigne une réflexion individuelle sur son comportement, tandis que l’éthique concerne le comportement au sein d’une collectivité.
La déontologie, d’abord issue en partie de normes souples établies par les professions, peut se juridiciser, notamment par l’adoption d’un code de déontologie.
Les normes de communication peuvent prescrire des comportements, comme l’illustre le discours guerrier tenu par le président Macron pendant la période du Covid pour mobiliser les citoyens.
★ À maîtriser
📌 La matière du droit est double : le droit objectif désigne le droit sous l’angle de ses règles, tandis que le droit subjectif le considère sous l’angle des personnes et de leurs prérogatives.
📌 Les prérogatives individuelles reconnues par le droit objectif ont pour source une norme, tandis que certains droits subjectifs peuvent provenir des intérêts propres de la personne sans découler d’une telle norme.
Compléments
Les normes peuvent reconnaître :
Les revendications sociales et les mouvements de désobéissance civile peuvent contribuer à faire reconnaître de nouveaux droits subjectifs et à faire évoluer le droit objectif.
📌 La liberté est une notion plus générale qui peut fonder un droit subjectif, tandis que ce droit subjectif est soumis aux conditions prévues par les normes de droit objectif.
📌 Le pouvoir juridique permet à un individu d’agir sur une autre personne, sur son patrimoine ou à sa place, tandis que le droit fondamental est une norme de droit objectif qui reconnaît des droits subjectifs.
Objet : règles du droit objectif ; sujets : titulaires des droits subjectifs
★ À maîtriser
📌 Les droits réels portent sur des choses, tandis que les droits personnels relient juridiquement des personnes.
📌 Les droits extrapatrimoniaux ne sont pas susceptibles d’être évalués en argent, contrairement aux droits patrimoniaux.
Compléments
Le droit français qualifie l’animal d’être vivant doué de sensibilité tout en le maintenant dans une catégorie hybride qui ne le retire pas entièrement de celle des choses.
Les droits liés à la personne, les droits de la personnalité comme le droit à l’image et à l’honneur, ainsi que les droits intellectuels comme le droit d’auteur et le brevet, sont cités parmi les droits extrapatrimoniaux.
La doctrine critique la cohérence de la catégorie des droits extrapatrimoniaux, car certains droits qu’elle rassemble, comme les droits de propriété intellectuelle, relèvent d’un régime juridique fondé sur la propriété.
Le 26 mai 2003, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation retient que la faute simple suffit à caractériser l’abus de droit.
★ À maîtriser
📌 Les faits juridiques produisent des conséquences juridiques sans que celles-ci aient été recherchées, tandis que les actes juridiques sont accomplis en vue de produire de telles conséquences.
Compléments
Les faits juridiques involontaires comprennent : les phénomènes naturels, les événements touchant la vie d’une personne, comme la naissance ou la mort, l’écoulement du temps, qui peut notamment entraîner une prescription
La majorité juridique est atteinte à 18 ans.
Les faits juridiques volontaires sont des actes accomplis volontairement dont les conséquences juridiques n’ont pas été recherchées par leur auteur.
Les quasi-contrats cités sont :
Le negotium désigne le contenu de l’accord juridique, tandis que l’instrumentum désigne le document qui matérialise ou prouve cet accord.
Un acte à titre gratuit ne procure aucune contrepartie pécuniaire à son auteur, tandis qu’un acte à titre onéreux en procure une.
Un acte juridique unilatéral résulte de la volonté d’une seule personne, tandis qu’un acte collectif résulte de la volonté d’un ensemble de personnes liées par une communauté d’intérêts ou une action commune.
Fait juridique : effets non voulus ; acte juridique : effets recherchés
★ À maîtriser
📌 Une personne physique acquiert la personnalité juridique à condition de naître vivante et viable.
Compléments
En France, toutes les personnes ont droit à la personnalité juridique depuis l’abolition de l’esclavage en 1848.
La mort physique met fin à la personnalité juridique, le cours précisant que la mort cérébrale est déterminante plutôt que la seule mort du corps.
La personne est notamment identifiée par :
📌 Tout groupement de personnes n’acquiert pas la personnalité juridique, comme l’illustre la société en participation, et la famille n’en dispose pas en tant que groupement.
En France, des groupements de biens peuvent exceptionnellement recevoir une personnalité juridique, notamment sous la forme d’une fondation.
Les personnes morales doivent généralement accomplir des formalités de déclaration ou d’inscription auprès de l’État pour obtenir la personnalité juridique.
📌 La capacité juridique des personnes morales varie selon leur statut et les conditions remplies, notamment l’agrément d’une association ou la représentativité d’un syndicat.
★ À maîtriser
📌 Le droit positif est le droit posé par une institution et applicable, le droit abrogé n’est en principe plus applicable mais peut encore l’être dans certains cas, et le droit historique n’est plus applicable.
📌 Le droit interne regroupe les normes produites sur le territoire français, tandis que le droit français applicable comprend aussi certaines normes européennes et internationales.
Compléments
📌 Un traité international est applicable en droit français lorsqu’il a été ratifié par la France, tandis qu’un traité non ratifié n’y est pas applicable.
| Dimension | Système civiliste | Common law |
|---|---|---|
| Source dominante | Règles écrites instituées par une autorité | Pratiques sociales reconnues par le juge |
| Rôle central | Législateur | Juge |
| Diffusion indiquée | Pays influencés par le Code civil | Angleterre et pays sous domination anglaise |
| Notion | Nature | Fondement |
|---|---|---|
| Sein | Nécessité matérielle et physique | Conditions naturelles réunies |
| Sollen | Obligation normative | Acte de volonté humaine |
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1. Une étudiante affirme que l’étude du droit consiste à apprendre les règles applicables et à les appliquer. Quelle dimension essentielle cette affirmation néglige-t-elle ?
2. Un groupe de juristes doit expliquer pourquoi une règle a évolué et comparer plusieurs réformes envisageables. À quoi les théories du droit peuvent-elles leur servir ?
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Sur quoi repose le droit au-delà des règles applicables ?
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À quoi servent les théories du droit concernant les règles en vigueur ?
À les comprendre, à expliquer leur évolution et à arbitrer entre des réformes possibles.
Quels sont les piliers de la modernité sur lesquels repose le système juridique contemporain ?
Le rationalisme, l’État-nation souverain, l’individualisme et le positivisme légaliste.
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