★ À maîtriser
Le droit est un phénomène social : la société produit les besoins auxquels les règles juridiques répondent, et le droit influence en retour la société.
Les règles juridiques consacrent les règles jugées les plus importantes par la société et peuvent être assorties de sanctions. - Jean Carbonnier
La règle de droit est obligatoire pour les personnes qui entrent dans son champ d’application et peut prescrire, interdire ou autoriser un comportement.
Le droit est un choix politique qui peut être discuté et contesté, plutôt qu’une vérité immuable.
Le droit vise à rendre les comportements prévisibles en établissant des règles appelées à s’appliquer dans le temps. - Gérard Cornu
La maîtrise du vocabulaire juridique est nécessaire, car le choix du terme peut déterminer la réponse juridique attendue. - Gaius
Compléments
Des besoins sociaux persistent à travers les siècles, tandis que d’autres apparaissent ou disparaissent selon les époques.
Pour Aristote, l’homme est un animal civique qui vit naturellement avec les autres.
L’abstraction signifie que la règle envisage une situation susceptible de se produire, plutôt qu’un fait particulier déjà réalisé.
La généralité signifie que la règle vise toutes les personnes qui entrent dans son champ d’application, sans devoir s’appliquer à toute la population.
La sanction de la règle de droit est assurée par une autorité publique dans une société organisée disposant d’une souveraineté.
L’article 311-1 du Code pénal définit le vol comme la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui.
Interactions sociales → besoin de règles pour l’ordre et la paix
★ À maîtriser
📌 La justice commutative vise à réparer un dommage causé, tandis que la justice distributive désigne un idéal de justice dont le contenu évolue selon les périodes et les civilisations.
Compléments
📌 Dans l’Antiquité, le « ius » renvoie aux comportements sociaux tandis que le « fas » relève de la dimension religieuse.
Le terme « droit » vient du latin directus, qui signifie « direct » et évoque la ligne dont il ne faut pas dévier.
Le terme latin ius désignait une dimension juridique, tandis que fas renvoyait à la dimension religieuse.
La loi des XII Tables marque une séparation progressive entre le droit et la religion.
Selon Ulpien, la justice est la volonté constante et perpétuelle d’accorder à chacun son droit, et ses commandements sont de vivre honnêtement, de ne pas léser autrui et d’accorder à chacun son dû.
Le terme « droit » vient du latin « directus », qui signifie « direct » et évoque l’idée de diriger ou de suivre une ligne sans dévier.
Le terme latin « ius », à l’origine de mots comme justice, jurer et juridiction, possède une dimension religieuse dans l’Antiquité.
Justice commutative : réparer un dommage ; justice distributive : viser un idéal de répartition
★ À maîtriser
📌 La morale concerne le rapport de l’individu à sa conscience et laisse une possibilité de choix, tandis que le droit régit obligatoirement les relations sociales. - Kant
Compléments
Les règles juridiques doivent être connues des individus pour qu’ils puissent les respecter et prévoir les conséquences de leurs actes.
Le droit ne vise pas à rendre les individus meilleurs et toute règle morale n’a pas vocation à devenir une règle juridique.
Le système juridique est présenté comme une notion proche de l’ordre juridique et comme portant une dimension historique et dynamique.
La connaissance des règles juridiques contribue à la sécurité en permettant aux individus de prévoir les conséquences de leurs actes.
Le droit doit correspondre à la société qu’il régit, et les règles peuvent différer d’un pays à l’autre.
L’article 16-1-1 du Code civil, issu de la loi du 19 décembre 2008, prévoit que le respect dû au corps humain continue après la mort et que les restes doivent être traités avec respect, dignité et décence.
La multiplication des règles peut entraîner une inflation juridique et accroître les risques de règles mal coordonnées.
La loi française du 9 décembre 1905 sépare les Églises et l’État.
Le droit doit régir les rapports sociaux et reflète ainsi la société dans laquelle il s’applique.
La juridicisation désigne l’extension de l’intervention du droit à un nombre croissant de domaines de la vie sociale.
La juridicisation est alimentée par :
La multiplication des lois et de leurs décrets d’application peut entraîner une inflation juridique et des règles moins bien coordonnées.
La recherche de sécurité et de transparence nourrit la juridicisation et l’inflation juridique.
★ À maîtriser
Les droits réels s’exercent directement sur une chose et sont opposables à tous (erga omnes), tandis que les droits personnels organisent une relation entre personnes et ne lient que les parties concernées (inter partes).
Deux conceptions du droit subjectif s’opposent : il peut être considéré comme inhérent à la nature humaine et supérieur à l’État, ou comme créé par le droit objectif et donc par l’État.
Les droits patrimoniaux sont répartis en droits réels, droits personnels et droits intellectuels.
Les droits extra-patrimoniaux protègent notamment la dignité humaine et ne sont pas à la libre disposition de leur titulaire.
Le droit objectif doit prévoir, encadrer et garantir les droits subjectifs, qui ne sont jamais absolus.
Compléments
En anglais, « law » désigne le droit objectif, tandis que « right » désigne le droit subjectif.
Deux conceptions du droit subjectif s’opposent : des droits inhérents à la nature humaine et antérieurs à l’État, ou des droits créés par le droit objectif.
L’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen définit la liberté comme le droit de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui.
Le droit de propriété et la possibilité de se marier sont des exemples de droits subjectifs protégés par le droit objectif.
Objectif : règles applicables ; subjectif : faculté protégée par ces règles
★ À maîtriser
Le droit naturel sert d’idéal et de source d’inspiration, aide à poser des limites au pouvoir politique et permet de repérer les lacunes du droit positif, mais il ne constitue pas un droit contraignant appliqué par une autorité.
Le droit positif est imparfait et évolue avec les sociétés particulières qui le produisent ; il n’a pas vocation à rester universel et immuable.
Le droit naturel est conçu comme supérieur au droit positif et comme une limite à ce que la société et le pouvoir politique peuvent imposer aux individus.
Le droit naturel sert d’idéal et de source d’inspiration pour le droit positif, et permet d’en révéler les lacunes.
Compléments
Le droit positif est imparfait et évolue avec les transformations de la société ; il n’est ni universel ni immuable.
Dans la tragédie Antigone, située au Ve siècle avant notre ère, sont invoquées les « lois non écrites, inébranlables des Dieux », présentées comme éternelles et d’origine inconnue.
Aristote distingue ce qui est naturel, ayant partout la même force indépendamment des opinions, de ce qui est légal, indifférent à l’origine mais contraignant une fois établi.
Au XVIIe siècle, Grotius détache le droit naturel de la religion en le rattachant à la nature humaine, qu’il y ait ou non un Dieu.
Le droit positif comprend les droits objectifs et subjectifs garantis par la puissance politique française.
Aristote distingue ce qui est naturel, ayant partout la même force indépendamment des opinions, de ce qui est légal, d’abord indifférent puis obligatoire une fois établi.
Au XIIIe siècle, Thomas d’Aquin christianise la pensée d’Aristote sur le droit naturel, qu’il considère d’origine divine.
Portalis affirme que les lois doivent être prises dans la raison naturelle.
Le cours présente l’absence de règle commune à l’ensemble de l’humanité comme une difficulté majeure de la théorie du droit naturel.
Le droit positif change avec les sociétés, le droit naturel se veut immuable
★ À maîtriser
La connaissance des règles ne suffit pas à connaître véritablement le droit : il faut aussi saisir les idées directrices et l’enchaînement des principes pour appliquer les règles aux situations. - Proudhon
Le droit est à la fois une science sociale fondée sur des méthodes et un art du juste et de l’équitable, car ses jugements impliquent des valeurs morales et philosophiques fluctuantes. - Celse
La coutume exige le cumul d’un élément matériel, constitué par la répétition du comportement, et d’un élément moral, constitué par la conviction de la communauté que ce comportement est obligatoire.
Le droit révèle la puissance publique et a besoin d’elle pour s’imposer ; dans les sociétés où le pouvoir est moins consolidé, sa légitimité peut être recherchée dans la religion ou les dieux.
Les quatre sources formelles du droit sont :
Compléments
Selon Kelsen, l’objet de la science du droit est le droit lui-même, et cette science doit être débarrassée des éléments qui lui sont étrangers.
Savigny soutient que comprendre le droit exige d’étudier son histoire.
Les techniques juridiques comprennent :
L’élément matériel de la coutume suppose une répétition publique, paisible et constante du comportement ; selon l’usage rapporté au Moyen Âge, quarante ans pouvaient être nécessaires pour qu’une pratique devienne coutumière.
Le raisonnement « Tous les hommes sont mortels, Socrate est un homme, donc Socrate est mortel » illustre la déduction syllogistique.
Majeure juridique, mineure factuelle, conclusion par application de la règle
★ À maîtriser
Les coutumes familiales régissaient les interactions au sein de la famille, tandis que les coutumes de la cité avaient une application territoriale et s’appliquaient notamment aux interactions extérieures.
Les coutumes germaniques étaient personnelles et suivaient l’appartenance de l’individu à un groupe social, contrairement aux coutumes territoriales liées à un espace géographique.
Les coutumes générales s’appliquaient à un territoire vaste et s’imposaient aux coutumes particulières, propres à un territoire restreint.
Le Nord de la France était principalement un pays de droits coutumiers, tandis que le Sud était un pays de droits écrits inspirés du droit romain.
Sur un même territoire, les populations gallo-romaines et germaniques pouvaient relever de droits différents, selon l’appartenance des personnes concernées.
Les principaux textes germaniques cités sont :
Du Xe au XIIe siècle, la coutume demeura la principale source du droit dans un contexte de fragilisation de l’Empire carolingien et d’organisation largement autarcique.
Compléments
Ulpien définit la coutume comme « le consentement tacite du peuple, enraciné dans une large pratique ».
Avant la fondation de la cité romaine, sept communautés possédaient des règles juridiques sans écriture.
Le pater, chef de la famille élargie ou de la communauté, faisait respecter les mores afin de protéger la famille et d’éviter la colère des dieux.
En 753, les grandes communautés se coalisèrent pour former la cité romaine et établir des coutumes territoriales qui ne remplacèrent pas entièrement les coutumes familiales.
Les populations germaniques conservaient leurs coutumes en se déplaçant, car elles n’étaient pas rattachées à un territoire.
Les chefs germaniques firent rédiger leurs coutumes sous le nom de « lois », avec l’aide de juristes romains qui influencèrent leur écriture, leur vocabulaire et parfois leur contenu.
Le Bréviaire d’Alaric (506), résumé du Code théodosien de 438, simplifiait le droit romain dans le royaume wisigoth et s’appliquait initialement aux populations romaines, avant que son application se poursuive chez les Gallo-Romains sous la domination de Clovis.
La sédentarisation et le mélange des populations germaniques favorisèrent le passage progressif de la personnalité des lois à la territorialité des lois, sur trois à quatre siècles.
Imaginez des peuples en déplacement qui emportent leurs coutumes avec eux.
★ À maîtriser
Dans le Saint-Empire romain germanique, le droit romain redécouvert complétait les coutumes comme droit commun, alors qu’en France il n’était pas une source de droit positif.
Dans le Nord, l’enquête par turbe établissait la coutume par la réunion de nombreux témoins, tandis que dans le Sud deux témoins honorables concordants suffisaient à faire appliquer la coutume.
La coutume orale pouvait évoluer par sa transmission, tandis que la coutume écrite était fixée et perdait sa capacité évolutive.
Le roi, d’abord gardien de la coutume, pouvait écarter une coutume jugée mauvaise dans son domaine, puis cette faculté s’étendit aux autres régions à partir du XIIIe siècle.
Si l’assemblée approuvait la rédaction, la coutume était appliquée ; en cas de désaccord, le commissaire royal tranchait ou le texte était soumis au roi, dont la décision fixait le contenu final.
Quand l’assemblée approuve la rédaction, la coutume est appliquée ; une fois adoptée officiellement, elle devient le droit positif en vigueur et prend une valeur proche de celle d’une loi.
La diversité des coutumes et le développement des échanges firent croître le besoin de mettre les règles par écrit afin de les connaître et de renforcer la sécurité juridique.
La réformation, contrôlée par le roi et ses agents, homogénéise le droit coutumier, fait reculer les coutumes particulières au profit des coutumes générales et exclut la campagne de la rédaction, entraînant la disparition de nombreuses coutumes rurales.
La rédaction des coutumes transforme le droit créé par la société en un droit dont le contenu est maîtrisé par le pouvoir royal, seul en mesure de le modifier par une nouvelle loi.
Les juristes locaux rédigent les coutumes, puis les commissaires du roi peuvent modifier leur texte ; les représentants des trois ordres et les juristes locaux sont ensuite convoqués sous peine d’amende pour examiner la rédaction ; en cas de désaccord, le commissaire tranche ou le roi décide du contenu final.
Compléments
En France, le droit romain pouvait servir de raison et de guide lorsqu’il paraissait conforme à l’équité, mais il ne pouvait pas être invoqué comme loi. - Claude Leprestre
La charte de l’Université d’Orléans de 1312 affirme que le royaume de France se gouverne par les coutumes, sauf dans certaines provinces où le droit écrit avait été adopté comme coutume avec la permission des rois. - Philippe le Bel
Philippe de Beaumanoir affirme que le roi est tenu de garder et de faire garder les coutumes de son royaume.
Les premières rédactions furent particulièrement favorisées dans le Sud de la France par l’héritage écrit du droit romain et une maîtrise plus répandue de l’écriture.
Rédaction locale → assemblée → arbitrage royal en cas de désaccord.
★ À maîtriser
La coutume secundum legem complète une loi qui y renvoie, la coutume praeter legem comble une lacune de la loi et la coutume contra legem contredit la loi.
Selon la Rote Romaine, l’écrit n’est pas la substance de la loi : une coutume mise par écrit demeure une coutume.
Constantin affirme que l’autorité d’une longue coutume est respectable, mais qu’elle ne peut prévaloir sur le droit naturel ou la loi ; une coutume locale peut subsister si elle ne contredit pas la loi romaine.
Les coutumes rédigées et confirmées par le roi deviennent les seules coutumes applicables en France, et le roi peut les modifier par une loi, qui prime sur elles.
L’article 7 du Code civil rend non obligatoires les sources antérieures au Code, tandis que les dispositions du Code écartent la coutume lorsque la matière est déjà réglée.
En droit pénal, une coutume ne peut créer ni infraction ni peine, car nul ne peut être jugé sans loi.
Les juristes cherchent à dégager un droit commun coutumier, non positif, afin de compléter les situations imprévues, tandis que les magistrats privilégient souvent la coutume de Paris.
Compléments
📌 Selon l’empereur Alexandre, les coutumes antérieures à la conquête romaine peuvent perdurer dans les territoires conquis, tandis que les coutumes apparues après la conquête doivent se soumettre à la loi romaine.
Dans la conception romaine classique, l’ancienneté et la répétition d’une pratique dans le temps caractérisent la coutume.
Cicéron ajoute à la coutume le consentement de la population, explicite chez ceux qui pratiquent la règle et implicite chez ceux qui ne s’y opposent pas.
À la fin de l’Empire romain, la coutume doit être conforme à la religion et raisonnable.
Les romanistes médiévaux distinguent la répétition dans le temps, l’acceptation du groupe social et, initialement, l’oralité comme critères de la coutume.
Les romanistes ajoutent le caractère raisonnable comme critère de la coutume, et Saint-Louis maintient les bonnes coutumes en laissant au roi le soin de juger lesquelles le sont.
Les canonistes précisent le vocabulaire de la coutume et se montrent réticents envers les coutumes locales contraires aux intérêts de l’Église.
Les canonistes estiment qu’une coutume nouvelle exige 30 à 40 ans d’application, mais qu’une coutume conforme au droit antique peut apparaître en quelques années.
Secundum complète la loi ; praeter comble son silence ; contra lui résiste.
★ À maîtriser
📌 En Grèce, les nomoi sont des règles réputées établies en partage et liées aux dieux, tandis que les psephisma correspondent aux décrets.
📌 Dans la procédure républicaine, le magistrat propose la rogatio et celle-ci ne devient lex que si le peuple l’accepte.
Dans la Mésopotamie ancienne, les règles juridiques sont présentées comme ayant une origine divine plutôt que comme le choix entier du chef politique.
À Rome, lex désigne des actes variés de droit public ou privé, sans correspondre à une forme précise de règle écrite.
Sous la monarchie romaine, de -753 à -509, le droit repose surtout sur les coutumes des ancêtres (mores) et les coutumes de la cité.
Compléments
Dans les lois d’Ur-Nammu, le roi fait resplendir le droit, mais Dieu en est présenté comme le véritable roi.
Dans le code de Lipit-Istar, le roi revendique l’origine divine des lois tout en se considérant comme leur auteur.
Le code d’Hammourabi comprend 282 prescriptions juridiques qui s’imposent au droit créé par la population, notamment en matière familiale, pénale, d’esclavage et de professions.
Les prescriptions juridiques mésopotamiennes sont présentées comme d’origine divine, assorties de peines sévères pour leur transgression et non modifiables par les humains.
Aristote observe que les nomoi diffèrent d’une cité à l’autre et en conclut qu’ils sont d’origine humaine et critiquable plutôt que divine.
Andocide soutient que le nomos doit être écrit et que le principe de généralité apparaît avec cette évolution.
À la fin du VIIe et au début du VIe siècle, Solon écrit des lois pour les nobles et les gens inférieurs et mène des réformes sociales afin d’établir l’eunomia, c’est-à-dire l’ordre.
À l’époque hellénistique, les lois des cités restent conservées et appliquées localement, mais le monarque absolu est qualifié de « loi vivante » (nomos empsychos).
Le terme romain lex subit l’influence du nomos grec, associé à une loi écrite détachée des dieux, notamment avec la Loi des XII Tables.
Les mores hérités s’opposent aux leges royales commandées par le roi.
★ À maîtriser
La Loi des XII Tables est rédigée en 451-450 av. J.-C. à la suite des revendications plébéiennes pour des lois écrites et certaines quant à leur contenu.
La Loi des XII Tables sépare le droit de la religion et limite le droit écrit aux affaires et aux relations terrestres.
Les XII Tables sont affichées dans le Forum sur des tables de bronze gravées, rendant le droit public et son support difficile à modifier ou falsifier.
Les édits des préteurs deviennent une source du droit et lient leur auteur pendant la durée de ses fonctions.
Le préteur publie chaque année, à son entrée en charge, un édit affiché au forum pour la durée de son mandat.
Compléments
La Loi des XII Tables, inspirée du droit romain antérieur et de la culture juridique grecque, vise l’eunomia et la paix par un consensus omnium.
La Loi des XII Tables limite l’arbitraire des consuls en les obligeant à appliquer le droit conformément à la loi.
Tite-Live qualifie la Loi des XII Tables de « source de tout le droit privé et public ».
La Loi des XII Tables reste en vigueur jusqu’à la compilation justinienne du VIe siècle sans être abrogée par le législateur romain.
Le populus, composé des seuls citoyens romains, transforme en loi le projet proposé et lu par le magistrat.
Papinien définit la loi comme « l’engagement solennel commun de la République ».
Les lois votées républicaines ne comportent pas nécessairement de règles générales et abstraites, et certaines ne sont assorties d’aucune sanction.
Les juristes appellent « lois imparfaites » les lois votées dépourvues de sanction, tandis que les lois parfaites n’apparaissent qu’à la fin de la République.
En plus de quatre siècles, environ quarante lois sont votées par les assemblées du peuple pendant la République.
La préparation de la Loi des XII Tables suit une démarche en trois temps. - Tite-Live
★ À maîtriser
📌 Les quatre types de constitutions impériales sont les édits, les décrets, les rescrits et les mandats.
📌 Au Moyen Âge classique, les actes royaux sont souvent appelés « établissements » ; les termes « ordonnances » et « édits » les remplacent ensuite, l’ordonnance ayant une portée générale et l’édit visant un domaine précis.
Les constitutions impériales acquièrent progressivement une force équivalente à celle des anciennes lois votées à compter du IIe siècle.
Le pouvoir législatif impérial devient un monopole permettant à l’Empereur de modifier tout le droit, y compris celui créé par le peuple et la coutume.
À partir du Ve siècle, des peuples germaniques se donnent des leges en imitant les Romains, mais celles-ci mettent souvent par écrit leurs coutumes, comme la lex salica.
Les Carolingiens imposent leur droit dans des actes appelés capitulaires, organisés en chapitres, dans leur volonté de restaurer un Empire et d’affirmer leur autorité.
Sous la féodalité, le roi capétien ne peut édicter de règles générales et exerce dans son domaine un pouvoir de commandement appelé « droit de ban ».
La redécouverte du droit romain au XIIe siècle permet de justifier le pouvoir législatif royal par l’utilité publique, c’est-à-dire le bien commun des sujets.
Compléments
Auguste maintient d’abord la procédure de lex rogata devant les assemblées du peuple, donnant l’apparence d’une continuité républicaine.
La substitution des constitutions impériales aux lois d’origine populaire prend presque deux siècles.
Les édits impériaux sont les constitutions qui se rapprochent le plus de la loi dans son acception moderne.
Aux IIe et IIIe siècles, lex ou leges devient un terme générique désignant les normes impériales, tandis que les assemblées du peuple ne sont plus réunies.
Au VIe siècle, Justinien affirme que tout ce que l’Empereur a déterminé par rescrit, décidé comme juge ou ordonné par édit a valeur de loi et constitue une constitution.
Sous le Dominat, l’Empereur devient la lex animata, la loi vivante dont la légitimité religieuse repose sur le Dieu chrétien.
Le pouvoir carolingien s’affaiblit → l’Empire se morcelle en seigneuries.
★ À maîtriser
À partir du XIVe siècle, les États généraux adressent au roi des doléances qui sont des requêtes consultatives et ne le lient pas juridiquement.
La législation capétienne intervient peu en droit privé, sauf pour corriger de mauvaises coutumes ou accorder des dérogations au nom de l’utilité publique, tandis que le droit public constitue son domaine privilégié.
Selon la coutume fiscale, les aides doivent être accordées par les vassaux et aucun impôt nouveau ne peut être établi sans leur consentement préalable.
L’organisation judiciaire royale comprend :
De 1355 à 1498, les États généraux participent à la législation lors des difficultés de la royauté, et leurs doléances tendent à devenir des injonctions.
Compléments
Après le refus royal de 1614, les États généraux ne sont plus réunis jusqu’en 1789 et sont écartés par l’absolutisme monarchique.
L’abbé Fleury distingue dans son Histoire du droit français (1674) le droit canon, les coutumes autorisées par lettres patentes homologuées et les ordonnances ou lois du prince, qui relèvent du droit public.
Le droit pénal et la procédure criminelle relèvent aussi du champ d’intervention législative du roi.
La police royale couvre notamment :
Sous Louis XIV, l’ordonnance civile de 1667 concerne la procédure civile, l’ordonnance criminelle de 1670 la matière criminelle, l’ordonnance du commerce de 1673 le commerce et l’ordonnance de la Marine de 1681 la matière maritime.
De 1560 à 1614, les États généraux se montrent actifs dans un contexte de guerres de religion et de fragilité monarchique.
En 1614, les députés réunis à Paris réclament un cahier commun du clergé, de la noblesse et du tiers état qui s’imposerait au roi, mais la reine refuse cette procédure.
Le privé résiste ; le public — justice, pénal et police — attire l’intervention royale.
★ À maîtriser
📌 Sieyès attribue la souveraineté à la Nation, entité abstraite représentée, tandis que Rousseau la rapporte au peuple, ensemble des citoyens.
De 1614 à 1789, la théorie de la pleine capacité législative royale et de la prééminence de la loi du roi triomphe dans la monarchie française.
Les marques de souveraineté énumérées par Bodin sont (Jean Bodin, 1530-1596) : le droit de faire la loi, le droit de commander, le droit de sanctionner la loi, le droit de nouer des relations juridiques avec les puissances étrangères, le droit de déclarer la guerre, le droit de lever l’impôt, le droit de battre la monnaie
Le pouvoir législatif royal est limité par :
La prééminence théorique de la loi royale domine de 1614 à 1789, période pendant laquelle la loi est conçue comme l’expression de la souveraineté étatique incarnée par le roi.
La formule princeps legibus solutus est, tirée du Digeste et attribuée à Ulpien, signifie que le prince est délié des lois et légitime théoriquement sa capacité à modifier la loi positive.
Jean Bodin expose sa théorie de la souveraineté dans Les six livres de la République et la définit comme « la puissance absolue et perpétuelle d’une République », où République signifie État.
Le pouvoir législatif royal est limité par : les lois divines, les lois fondamentales, les parlements d’Ancien Régime, le conservatisme du roi face aux changements institutionnels
L’article 6 de la DDHC de 1789 définit la loi comme l’expression de la volonté générale.
Compléments
La formule du Digeste « princeps legibus solutus est » présente le prince comme délié des lois, mais elle exprime surtout sa capacité à modifier la loi positive. - Ulpien
Pour Bodin, la souveraineté est une, indivisible et inaliénable : elle ne peut avoir plusieurs titulaires, ne se partage pas entre détenteurs et ne peut quitter son titulaire, même si son exercice est délégué. - Jean Bodin, Les six livres de la République, 1530-1596
Pour Bodin, la souveraineté est une, indivisible et inaliénable : elle n’admet pas de concurrence dans l’État, ne peut avoir deux détenteurs et ne peut quitter son titulaire, même si son exercice peut être délégué. - Jean Bodin, Les six livres de la République, 1530-1596
En 1667, Louis XIV fait publier que la parfaite félicité d’un royaume suppose que le prince soit obéi de ses sujets et obéisse lui-même à la loi.
Pour Jean Bodin, la souveraineté est « la puissance absolue et perpétuelle d’une République », où « République » désigne l’État. - Les six livres de la République, 1530-1596
Pour Jean Bodin, les marques de souveraineté comprennent : le pouvoir de faire la loi, le pouvoir de commander, le pouvoir de rendre la justice, le pouvoir de traiter avec les puissances étrangères, le pouvoir de déclarer la guerre, le pouvoir de lever l’impôt, le pouvoir de battre monnaie
En théorie, le prince est délié des lois ; en pratique, des limites encadrent son pouvoir.
★ À maîtriser
📌 La codification ne se réduit pas à une compilation : elle implique une rédaction originale qui révise, corrige et harmonise des éléments préexistants, tandis qu’une compilation les rassemble sans nécessairement les transformer.
La codification peut réunir et ordonner des règles existantes pour en faciliter l’usage, objectif déjà présent dans le droit romain.
La codification peut unifier le droit à l’échelle de l’État en éliminant les diversités locales et en renforçant le pouvoir central.
La codification peut rénover le droit en remplaçant l’ancien droit par un corps de règles systématique, afin de transformer la société.
Au VIe siècle, Justinien, empereur d’Orient, poursuit un projet de restauration de l’unité impériale et s’appuie sur le droit romain pour stabiliser l’Empire et préserver la paix.
La compilation de Justinien comprend : le Code, recueil de constitutions impériales en vigueur jusqu’en 534, le Digeste, recueil de fragments de juristes classiques, les Institutes, manuel destiné aux étudiants débutants, les Novelles, constitutions promulguées entre 534 et 565
Le Digeste, publié en 533, rassemble et ordonne des fragments de la doctrine juridique classique, sélectionnés et harmonisés pour former un ensemble structuré en 50 livres.
Compléments
La création d’un code suppose : l’écrit, un pouvoir politique suffisamment légitime, un nombre important de règles à réunir et à classer
À l’origine, le terme codex n’est pas propre au droit, puisqu’il désigne aussi des registres de comptes familiaux.
Le codex désignait d’abord un format matériel de livre, constitué de tablettes reliées, puis de supports tels que la peau, le parchemin et le papyrus, et n’était pas à l’origine propre au droit.
Les codes Grégorien et Hermogénien étaient des compilations privées de constitutions impériales, réalisées respectivement en 291 et en 295.
Le terme « codification », néologisme venu de l’anglais au début du XIXe siècle, désigne des opérations dont le sens a varié selon les périodes et les usages.
La codification suppose un pouvoir politique assez puissant pour exprimer sa souveraineté, comme sous le Dominat romain puis, en France, sous la monarchie absolue.
Les Institutes, publiées en 533, actualisent le manuel de Gaius et enseignent aux étudiants les changements et le nouvel agencement du droit.
Un codex de tablettes reliées sur la tranche, ancêtre matériel du cahier.
★ À maîtriser
📌 Les principes nullum crimen sine lege et nulla poena sine lege, consacrés aux articles 7 et 8 de la DDHC, imposent que la loi garantisse le citoyen contre les poursuites, arrestations et condamnations arbitraires.
Sous Louis XIV, Colbert prépare des ordonnances spécialisées par matière, qui constituent une méthode novatrice de codification sans former un code unique.
Les principales ordonnances de Louis XIV sont : l’ordonnance civile de 1667 sur la procédure civile, l’ordonnance des eaux et forêts de 1669, l’ordonnance criminelle de 1670, l’ordonnance du commerce de 1673, l’ordonnance de la marine de 1681, le Code noir de 1685
L’Ancien Régime ne réalise pas de codification générale, notamment en raison de l’opposition des Parlements attachés aux particularismes régionaux.
La conception révolutionnaire fait de la Loi l’expression de la volonté générale, conformément à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, et lui attribue une place privilégiée dans l’ordre juridique.
Pour établir l’unification législative et rénover la société, les révolutionnaires estiment nécessaire de codifier le droit privé, en commençant par le droit civil.
La Constitution de 1791 prévoit qu’il sera fait un Code de lois civiles communes à tout le Royaume.
Cambacérès présente à la Convention, le 9 août 1793, un premier projet de Code civil de 719 articles, inspiré du plan des Institutes de Justinien et marqué par l’esprit révolutionnaire.
Le troisième projet de Cambacérès, élaboré en 1796, compte 1 104 articles et revient à une approche technique et à la tradition, notamment à la coutume de Paris et au droit écrit.
La Révolution produit le Code pénal du 25 septembre 1791 et le Code des délits et des peines du 3 brumaire an IV, soit le 25 octobre 1795.
Le 5 août 1790, la Constituante prévoit la révision et la réforme des lois civiles ainsi que la création d’un code général de lois simples, claires et appropriées à la Constitution.
Compléments
Le Code Michau de 1629, préparé par Michel de Marillac et composé de 461 articles, traite notamment de la justice et du commerce, mais l’opposition des Parlements en limite fortement l’application.
Les ordonnances civile de 1667 et criminelle de 1670 sont réunies sous l’appellation « Code Louis » et portent sur la réforme de la justice.
Sous Louis XV, le chancelier d’Aguesseau conduit une unification fragmentaire du droit civil, notamment par les ordonnances sur les donations de 1731 et sur les testaments de 1735.
En Prusse, le Code de Frédéric II, publié en 1749, propose une codification rationnelle mais n’entre pas en vigueur; l’Allgemeines Landrecht de 1794, composé de 19 208 articles, s’applique jusqu’en 1900.
Le premier projet de Cambacérès, jugé trop abstrait et trop compliqué, est ajourné dans le contexte de la Terreur.
★ À maîtriser
📌 Le Code civil repose à la fois sur le respect de la tradition et sur la volonté de produire un droit durable tourné vers l’avenir.
📌 Le Code civil est un compromis entre les traditions du droit coutumier du Nord et du Sud, et entre le droit de l’Ancien Régime et les principes révolutionnaires.
Le « supplément de législation » peut comprendre :
Les quatre rédacteurs officiels du Code civil sont :
Bonaparte préside 55 des 107 séances du Conseil d’État consacrées au Code civil, tandis que Cambacérès préside la commission en son absence.
Le Code civil est une transaction entre les traditions coutumières du Nord et du Sud et entre le droit coutumier et le droit écrit, synthétisant l’ancien droit. - Portalis
Le Code civil conserve plusieurs principes consacrés entre 1789 et 1792 : la propriété inviolable et sacrée, l’égalité dans les successions légitimes et l’abandon du droit d’aînesse, la conception civile du mariage, le divorce, dont les conditions deviennent plus restrictives
Dans son Discours préliminaire, Portalis affirme qu’il faut se préserver de l’ambition de tout régler et tout prévoir, car les lois écrites demeurent tandis que les hommes changent.
Pour Portalis, la pérennité du Code tient à son caractère général, tandis que les détails changeants relèvent d’un « supplément de législation » pouvant inclure la loi précise, la doctrine, la coutume et la jurisprudence.
Le coup d’État de Bonaparte du 18 brumaire an VIII, soit le 9 novembre 1799, ouvre la voie à l’achèvement de la codification grâce au retour de la stabilité politique.
Le Code civil est promulgué le 21 mars 1804 et est longtemps appelé Code Napoléon en raison du rôle du premier consul dans sa rédaction.
Compléments
Le compromis entre l’Ancien Régime et la Révolution favorise la tradition, notamment la doctrine de Pothier et ses efforts d’unification du droit civil au XVIIIe siècle.
Bonaparte interdit l’interprétation du Code civil par des commentaires, déclarant : « Un commentaire, mon Code est perdu ».
Les quatre rédacteurs officiels sont :
Le 12 août 1800, Bonaparte désigne une commission chargée de rédiger un Code civil.
Le coup d’État du 18 brumaire an VIII, le 9 novembre 1799, de Bonaparte rétablit une stabilité politique qui permet l’achèvement de l’œuvre de codification.
Tradition juridique héritée ↔ principes révolutionnaires conservés
★ À maîtriser
Jusqu’en 1880, le Code civil contribue à freiner la production de lois françaises relatives au droit privé, sans empêcher un intense travail d’application et de commentaires.
Diffusé en Europe par les conquêtes napoléoniennes, le Code civil devient un modèle pour les pays qui se dotent de leur propre code civil.
La codification permet la sécurité et la clarté juridiques en rendant le droit plus accessible et en favorisant la prévisibilité des conséquences juridiques.
La codification favorise l’unité du droit en mettant fin aux variations et contradictions des coutumes locales dans un même espace étatique.
Depuis le XXe siècle, les critiques de la rigidité des codes soulignent que le droit évolue sans cesse et que des pans entiers doivent parfois être modifiés rapidement.
Compléments
L’influence du Code civil s’étend en Amérique latine, notamment au Pérou en 1852 et au Chili en 1857, ainsi qu’en Turquie et en Asie.
L’inflation législative et les modifications répétées peuvent faire perdre leur unité logique à certains codes et y créer des contradictions.
La codification et la recodification restent des vecteurs de rationalisation du droit, avec des travaux menés notamment aux Pays-Bas, au Québec et au sein de l’Union européenne.
Le code stabilise l’accès au droit, mais pas son évolution.
★ À maîtriser
Au sens formel, la Constitution est un document écrit établi selon une procédure particulière, tandis qu’au sens matériel elle désigne les règles relatives à la dévolution et à l’exercice du pouvoir politique, qu’elles soient écrites ou coutumières.
Le pouvoir constituant crée des règles constitutionnelles, tandis que le pouvoir constitué existe en vertu de la Constitution et doit s’y conformer.
Le pouvoir constituant originaire établit une Constitution initiale et est autonome et inconditionné, tandis que le pouvoir constituant dérivé modifie une Constitution en vigueur dans le respect des procédures qu’elle prévoit. - Burdeau, Traité de science politique
Selon Kelsen, la validité de chaque norme dépend de sa conformité aux normes hiérarchiquement supérieures, et la Constitution se situe au sommet de l’ordre juridique interne.
La supériorité de la Constitution entraîne la subordination de la loi ordinaire et la soumission des organes de l’État à la norme constitutionnelle, fondant la notion d’État de droit.
Les règles de transmission du pouvoir et du statut de la Couronne se développent progressivement, de manière coutumière et empirique, à partir du XIe siècle jusqu’à l’Ancien Régime.
Les légistes conçoivent le pouvoir royal comme public : les prérogatives souveraines servent l’intérêt général et constituent la Res publica, plutôt que le patrimoine personnel du monarque.
Compléments
Avec la première révolution anglaise au XVIIe siècle, le terme « Constitution » reprend un sens juridique qui se développe jusqu’à l’époque contemporaine.
La notion moderne de Constitution se construit contre la concentration autoritaire du pouvoir et s’associe à l’idée d’une répartition équilibrée des pouvoirs entre des organes distincts.
Les règles du royaume relatives à la Couronne sont coutumières et propres à la royauté, et leur force est fondée sur la sanction de l’histoire.
★ À maîtriser
Les lois du royaume sont antérieures au Roi, ne procèdent pas de sa volonté et sont tenues pour intangibles, tandis que les lois du roi tirent leur vigueur de la volonté royale et sont fluctuantes.
Les lois fondamentales forment une constitution au sens matériel parce qu’elles soumettent le titulaire du pouvoir politique à des règles, même si elles ne constituent pas nécessairement une constitution formelle écrite.
La vision révolutionnaire selon laquelle le royaume n’avait pas de constitution s’appuie sur l’article 16 de la DDHC, qui exige la garantie des droits et la séparation des pouvoirs, deux éléments absents de la constitution coutumière du royaume.
Les lois du royaume sont présentées comme antérieures au Roi et immuables, tandis que les lois du roi tirent leur vigueur de la volonté royale et sont fluctuantes.
Les lois fondamentales limitent l’exercice du pouvoir royal et l’arbitraire, car le pouvoir attaché à la fonction royale n’est pas la chose du Roi.
Le principe de masculinité exclut les femmes de la succession à la couronne de France ainsi que les descendants mâles par les femmes.
Sous l’Ancien Régime, aucune autorité ni institution n’est expressément chargée de contrôler le respect des lois fondamentales, bien que les États généraux, les Parlements et d’autres corps puissent dénoncer des actes royaux contraires à celles-ci.
L’article 16 de la DDHC affirme qu’une société sans garantie des droits ni séparation des pouvoirs n’a point de Constitution.
À partir du XVe siècle, l’ensemble coutumier des règles supérieures et intangibles est appelé « lois du royaume », puis prend le nom de « lois fondamentales » au siècle suivant.
Compléments
Les lois du royaume concernent directement l’État et visent à en assurer la permanence et la continuité.
Les règles relatives au royaume sont principalement coutumières, mais certaines figurent dans des ordonnances royales qui confirment, complètent ou précisent généralement des règles existantes.
Les constituants de 1789 invoquent les critères de l’article 16 de la DDHC pour justifier la rupture avec l’Ancien Régime et le pouvoir constituant originaire de l’Assemblée nationale.
En 1575, l’expression « lois fondamentales » apparaît pour désigner les lois du royaume, et les États généraux la consacrent en 1588 dans le contexte de la question de la catholicité du Roi.
En 1596, Achille de Harlay affirme devant Henri IV que les ordonnances du royaume sont immuables et inviolables, contrairement aux ordonnances des rois.
En 1717, le Parlement de Paris enregistre un édit révoquant l’édit de Louis XIV de 1714, qui rendait possible l’avènement au trône de ses deux fils légitimés.
Le 1er mars 1721, les remontrances du Parlement de Paris emploient pour la première fois l’expression « Constitution de l’État » à propos des lois fondamentales.
★ À maîtriser
📌 Au début du XVIIe siècle, les auteurs britanniques considèrent le Common Law comme un ensemble ancien et intangible qui lie le Roi et le Parlement, et qui repose sur la coutume ainsi que sur de vieilles chartes.
Dans le Saint-Empire, l’expression « loi fondamentale » au sens de constitution est attestée dès 1617, et ces lois restent en vigueur jusqu’à la fin de l’Empire en 1806.
Les quatre textes politiques principalement associés à la constitution britannique jusqu’au XVIIIe siècle sont :
La Bulle d’Or de 1356 règle la dévolution élective de la couronne impériale par des princes-électeurs, et 27 de ses 31 clauses concernent l’élection de l’Empereur.
La Magna Carta de 1215, imposée à Jean sans Terre par ses vassaux révoltés, instaure un contrôle du pouvoir royal et prévoit notamment le consentement préalable à l’impôt ainsi que des garanties contre les emprisonnements ou jugements arbitraires.
L’Habeas Corpus Act de 1679 protège les droits de la défense contre les arrestations arbitraires et consacre notamment le droit à une audition par un juge.
Compléments
📌 L’Act of Establishment de 1701 interdit aux catholiques d’accéder au trône d’Angleterre.
Les Recès du Reichstag sont des lois adoptées par la volonté mutuelle de l’Empereur et de la Diète générale de Ratisbonne, parmi lesquelles figure la Paix de religion d’Augsbourg de 1555 sur la répartition des confessions catholiques et luthériennes.
Les Capitulations impériales sont les engagements solennels pris par les empereurs au moment de leur désignation, depuis celui de 1519.
La Magna Carta de 1215, imposée à Jean sans Terre par ses vassaux révoltés sous la forme d’un acte bilatéral, établit notamment le consentement préalable à l’impôt et des garanties contre les emprisonnements ou jugements arbitraires.
L’Habeas Corpus Act de 1679, imposé à Charles II par les parlementaires, protège les droits de la défense et élargit notamment la garantie coutumière d’une audition par un juge.
Le Bill of the Rights de 1689 conditionne l’investiture de Guillaume III à sa signature et proclame des libertés parlementaires ainsi que des interdictions imposées au Roi, notamment de lever des subsides ou de maintenir une armée en temps de paix.
Les Recès du Reichstag comprennent des lois adoptées par volonté mutuelle de l’Empereur et de la Diète générale de Ratisbonne, dont la Paix de religion d’Augsbourg de 1555.
Les Capitulations impériales sont les engagements solennels pris par les empereurs lors de leur désignation, depuis celle de 1519.
Le Bill of the Rights de 1689 conditionne l’accès de Guillaume III d’Orange au trône à sa signature et interdit notamment au Roi de lever des subsides ou de maintenir une armée en temps de paix.
★ À maîtriser
Aux États-Unis, le contrôle de constitutionnalité est diffus et a posteriori : tout juge peut l’exercer à l’occasion d’un procès, avec la Cour suprême en dernier ressort, contrairement à un contrôle confié à un organe politique dédié.
La Constitution formelle est le document intitulé « Constitution » adopté selon une procédure spécifique, tandis que la Constitution matérielle désigne l’ensemble des normes suprêmes d’un État, qu’elles soient ou non réunies.
La valeur constitutionnelle d’une norme dépend de la matière qu’elle traite, et non de son support : une loi, une ordonnance ou un décret portant sur l’une des quatre matières constitutionnelles peut être reconnu comme constitutionnel par le juge constitutionnel.
La conception moderne de la Constitution intègre la séparation des principales fonctions de l’État, conception qui se manifeste aux États-Unis puis en France en 1789.
Selon l’article 16 de la DDHC, une société sans garantie des droits et sans séparation déterminée des pouvoirs n’a pas de Constitution.
La Constitution de l’an VIII confie notamment au Sénat conservateur le maintien ou l’annulation des actes, y compris les lois, qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le Tribunat ou le gouvernement, et prévoit un recours faisant obstacle à la promulgation par le Premier Consul.
En 1920, Hans Kelsen inspire et contribue principalement à rédiger la Constitution autrichienne, qui instaure une Cour constitutionnelle et un contrôle centralisé a posteriori.
Selon Hans Kelsen, les constitutions comprennent quatre types de normes :
La décision « Liberté d’association » du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 contribue à l’effectivité de l’État de droit en soumettant les gouvernants, y compris le législateur, au respect de la Constitution.
Le 16 juillet 1971, dans sa décision Liberté d’association, le Conseil constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnelle au Préambule de la Constitution de 1958, étendant ainsi les normes de référence de son contrôle au-delà du seul texte constitutionnel.
Compléments
Les doctrines du contrat social, présentes dès le XVIe siècle et dominantes à la fin du XVIIe et au XVIIIe siècles, notamment chez Locke et Rousseau, font remonter l’établissement de la société civile à un pacte social originel dont la Constitution confirme ou renouvelle le contenu.
La Constitution distribue les fonctions de l’État consistant à produire, exécuter et sanctionner les normes juridiques.
En 1795, Sieyès propose une « jurie constitutionnaire » chargée de contrôler la constitutionnalité des lois et des gouvernants, mais cette proposition ne prospère pas alors.
★ À maîtriser
📌 L’interprétation juridique confronte la lettre, c’est-à-dire les mots écrits, à l’esprit du texte, c’est-à-dire la volonté du législateur, lorsque plusieurs sens sont possibles.
Le Conseil constitutionnel a dégagé en 1999 des objectifs à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, qui imposent une obligation de moyen et visent des dispositions suffisamment précises et des formulations non équivoques.
Un texte écrit peut conserver les mêmes signes tout en acquérant des sens différents selon les époques et les lieux, ce qui rend l’interprétation nécessaire pour déterminer sa signification et son application.
L’interprétation des textes juridiques se situe au carrefour du savoir et du pouvoir : elle mobilise une expertise permettant de déterminer le sens du texte et confère une autorité à ceux qui l’exercent.
Les interprètes authentiques mentionnés sont : (Kelsen) :
Compléments
📌 Le Conseil constitutionnel affirme le 29 juillet 2004 que la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit donc avoir une portée normative.
Henri Capitant parle de « décadence » de la loi dès 1930, tandis que Georges Ripert publie Le déclin du droit en 1949.
Jean-Louis Debré déplore des lois longues et imparfaitement rédigées, des dispositions incohérentes et mal coordonnées ainsi que des bégaiements et malfaçons législatives dans ses Vœux du 6 janvier 2014.
Selon Hauriou, derrière chaque source du droit se trouve une force sociale ou politique qui permet à la norme juridique de devenir obligatoire ; cette force peut aussi être intellectuelle pour la doctrine et institutionnelle pour la jurisprudence.
Pomponius souligne dans le Digeste 1.2.2.5 que l’interprétation des lois des XII Tables est devenue nécessaire et qu’elle exige l’autorité d’experts en droit.
Pour éviter l’interprétation publique du Décalogue, la loi était déposée dans l’arche, au Saint des Saints de la tente puis du temple, où seuls quelques rares prêtres pouvaient y accéder.
À Rome, l’interprétation des XII Tables, pourtant exposées publiquement au Forum, était conservée dans l’aerarium, dont l’accès était réservé aux prêtres pontifes.
Justinien interdit tout commentaire du Digeste dans la Constitution Tanta, paragraphe 21, et prévoit que les difficultés soient comblées par de nouvelles constitutions impériales appelées Novellæ.
Le 21 avril 2005, le Conseil constitutionnel a censuré le paragraphe 2 de l’article 7 de la loi Avenir de l’école, qui énonçait des objectifs sans portée normative suffisante.
La lettre reste écrite ; son sens varie selon les interprétations
★ À maîtriser
📌 La doctrine constitue une source matérielle du droit, contrairement à la loi et à la coutume, qui sont des sources formelles.
📌 Les responsa pontificaux ne valaient que pour le cas soumis et n’étaient pas juridiquement obligatoires, même s’ils exerçaient une influence sociale et étaient conservés d’une génération à l’autre.
La doctrine est une source des sciences juridiques, mais pas directement une source du droit, sauf rarement.
La doctrine juridique naît dans l’Antiquité romaine sous le nom de iurisprudentia, qui désigne le savoir-faire juridique et l’ensemble des activités des jurisconsultes romains.
Aux temps archaïques de Rome, le droit coutumier était oral et sa connaissance précise était réservée aux pontifes, qui en détenaient le monopole.
Compléments
Selon Atias, la doctrine est « l’ensemble des acteurs [du droit] et de leurs positions ».
La doctrine tend vers l’objectivité scientifique par l’argumentation et la démonstration, mais conserve une part de subjectivité, car une science sociale ne peut établir de certitudes absolues ni d’impartialité parfaite.
La doctrine produit et transmet un savoir juridique aux étudiants, aux acteurs du droit ainsi qu’au monde social et politique.
Sériaux qualifie la doctrine de « savoir socialement reconnu », dont l’autorité tient à sa vigueur intellectuelle sur l’opinion éclairée.
En France, dans la culture romano-canonique, l’opinion des auteurs n’a théoriquement aucune valeur juridique, sauf exception, car le droit est d’abord rapporté à l’État et à sa souveraineté.
En droit musulman, les fatwa sont des consultations juridiques données par un personnage réputé, tel un mufti, et leur valeur est en principe certaine si elles recueillent l’accord général de théologiens-juristes qualifiés.
Rome a séparé le droit de la morale et de la religion, puis des faits, notamment en distinguant la phase juridique devant le préteur de la phase factuelle devant un juge citoyen.
Le monopole des pontifes reposait sur leur compétence pour préciser et interpréter le droit ainsi que sur leur autorité religieuse, qui contribuait à le faire respecter.
Les pontifes traitaient à la fois du droit sacré, le fas, et du droit proprement juridique, le ius, notamment en donnant des consultations.
Les responsa des pontifes étaient des avis oraculaires, secrets et non motivés, rendus à l’occasion de consultations juridiques ou religieuses.
Pontifes → juristes laïcs → traité Tripertita
★ À maîtriser
📌 Les responsa constituent d’abord une source indirecte du droit puisqu’ils sont des avis sans autorisation de créer des normes, tandis que l’interpretatio iurisprudentium est ensuite reconnue comme source directe du droit de la cité romaine, ou ius civile selon Gaius [1,2].
La diffusion de la connaissance juridique auparavant détenue par les prêtres ouvre le droit à d’autres acteurs et favorise l’essor de la réflexion juridique à partir du IIe siècle avant J.-C.
Les jurisconsultes visent à découvrir le juste et l’équitable en les distinguant de l’injuste ; la scientia iuris est présentée comme la science du juste et de l’injuste.
Les jurisconsultes donnent souvent gratuitement des consultations privées appelées responsa, qui sont de simples avis de droit sans caractère obligatoire.
La jurisprudentia, d’abord associée à l’activité de consultation, acquiert progressivement un niveau scientifique et désigne la doctrine juridique classique du IIe siècle avant J.-C. au IIIe siècle après J.-C.
Pour résoudre un cas concret, les jurisconsultes interprètent les textes, notamment en éclairant les passages obscurs ou en les appliquant à des situations inédites, puis peuvent combler les silences de la loi en créant une solution juridique.
Compléments
Le traité Tripertita se compose de la Loi des XII Tables, de son explication ou interprétation et des formules des plaintes en justice.
Les jurisconsultes les plus anciens mentionnés remontent au IIe siècle avant J.-C., notamment Scævola ; Celse appartient au IIe siècle après J.-C. ; Gaius est présenté comme professeur, Papinien, Paul et Ulpien comme juristes et hauts fonctionnaires de l’empereur, et Modestin comme le dernier grand juriste classique.
Les consultations peuvent être demandées par :
Malgré la prédominance du raisonnement au cas par cas, les jurisconsultes élaborent aussi des classifications, notamment parmi les obligations et les biens, ainsi que des définitions.
Le droit romain s’adapte notamment à : l’extension des frontières, le développement des activités commerciales, l’incorporation des populations étrangères soumises ou conquises
Les jurisconsultes publient leurs responsa et rédigent des commentaires des textes normatifs, notamment de la Loi des XII Tables et de l’Édit perpétuel du préteur.
Les commentaires des jurisconsultes donnent lieu à des disputations et controverses qui nourrissent l’émulation et l’affrontement idéologique.
Le jurisconsulte conseille ; il n’est ni partie ni juge.
★ À maîtriser
Le droit se construit au fil de l’histoire et des besoins sociaux afin de produire des effets durables.
La maîtrise du vocabulaire juridique est nécessaire, car le choix d’un terme inadéquat peut conduire à une réponse juridique erronée.
Compléments
Montesquieu formule la limite réciproque des libertés ainsi : « la liberté des uns commence là où s’arrête celle des autres ».
Hegel présente le droit comme « un ordre de contrainte ».
Les individus peuvent intégrer les règles juridiques au point de se contraindre eux-mêmes, sans intervention extérieure immédiate.
Gérard Cornu relie la généralité de la règle à son aptitude à maîtriser l’avenir pendant une certaine durée.
À partir du Moyen Âge, le droit est envisagé comme un choix discutable plutôt que comme une vérité indépassable, ce qui permet la discussion des règles.
Au XIXe siècle, le droit est présenté comme le résultat des luttes et conflits d’intérêts au sein de la société.
Le droit porte des valeurs et doit être interrogé au regard de l’intérêt général durable de la communauté.
Gaius souligne qu’utiliser un mot juridique incorrect peut empêcher d’obtenir la réponse attendue et faire perdre un procès.
Le sens du langage juridique peut évoluer avec le temps et doit être compris selon son évolution.
Capitant présente la langue juridique comme la première enveloppe du droit, qu’il faut traverser pour en étudier le contenu.
Une règle durable rend les comportements prévisibles.
★ À maîtriser
Compléments
📌 Dans une ordalie bilatérale, les deux parties subissent l’épreuve, tandis qu’une ordalie unilatérale ne concerne qu’une seule partie.
En Mésopotamie, le jugement du fleuve consistait à faire traverser le fleuve à la personne afin de prouver son innocence.
Les ordalies unilatérales comprenaient :
La Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 s’adresse à l’ensemble de l’humanité.
La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales de 1950 est marquée par la culture européenne et s’inscrit dans le cadre de la Cour européenne des droits de l’homme.
Les droits politiques et professionnels ne peuvent pas faire l’objet d’une renonciation définitive.
Au XXe siècle, la notion de droit subjectif est critiquée parce qu’elle nourrirait l’individualisme.
En 1818, un tribunal britannique autorise un duel judiciaire demandé par une partie pour se disculper, car cette procédure n’avait pas été officiellement abrogée.
★ À maîtriser
📌 Le droit peut être étudié comme une science des règles et des principes, mais il relève aussi d’un art parce que l’application du juste et de l’équitable comporte une part d’appréciation.
La méthode juridique utilise des catégories, des définitions et des principes généraux pour décomposer et analyser les phénomènes sociaux complexes.
La méthode juridique permet de passer de la connaissance des règles à leur application, mais ne rend pas le droit exact, car celui-ci implique des jugements de valeur.
Proudhon soutient que connaître les articles de loi ne suffit pas : le juriste doit saisir les idées directrices et l’enchaînement des principes pour appliquer le droit à des cas nouveaux.
La pratique juridique mobilise notamment :
Le syllogisme juridique confronte une règle générale à une situation concrète pour en déduire la conséquence juridique.
Compléments
Celse définit le droit comme l’art du bon et de l’équitable.
À partir du XVIIe siècle, la méthode juridique s’affirme face à l’ancienne méthode rhétorique, qui dépendait de la qualité oratoire et des arguments du juriste.
Le droit peut recourir à des fictions juridiques, qui font tenir pour vrai un élément inexistant afin de permettre l’application de la règle.
Kelsen associe le positivisme juridique à l’idée que seul le droit créé par l’État est du droit.
Selon Savigny, comprendre le droit exige d’étudier son histoire.
L’interprétation permet d’adapter l’application des règles aux circonstances et à l’évolution de la société.
La maxime « Nul n’est censé ignorer la loi » est une fiction juridique, puisque personne ne connaît l’ensemble des lois.
Dans le syllogisme classique, « Tous les hommes sont mortels » et « Socrate est un homme » conduisent à la conclusion « Socrate est mortel ».
★ À maîtriser
📌 Les sources matérielles expliquent pourquoi une règle apparaît, tandis que les sources formelles désignent les formes ou procédures par lesquelles le droit est créé.
Le droit révèle la puissance publique et a besoin d’elle pour s’imposer comme règle contraignante.
L’élément matériel de la coutume exige la répétition publique, paisible et constante d’un comportement dans le temps.
La coutume est créée par la population qui l’applique, et non par la volonté de l’État, selon Carbonnier.
La coutume non écrite est difficile à connaître avec précision et peut se déformer lors de sa transmission orale ou par répétition.
Compléments
Dans les sociétés traditionnelles, le pouvoir pouvait invoquer les dieux ou la religion pour asseoir sa légitimité.
Une société où la loi domine témoigne d’un pouvoir politique assez fort pour imposer unilatéralement des règles à la communauté.
La coutume varie selon les civilisations, et aucune coutume n’est présentée comme supérieure aux autres.
Loisel résume la nécessité de répéter un comportement par l’adage « une fois n’est pas coutume ».
Au Moyen Âge, il fallait environ 40 ans pour qu’une pratique devienne une coutume, car son origine était alors oubliée.
La coutume peut s’adapter aux besoins sociaux et économiques, évoluer ou disparaître lorsqu’elle tombe en désuétude.
Au Moyen Âge, des juristes créent des adages pour mémoriser l’essence de pratiques coutumières.
L’acceptation sociale de la coutume doit se renouveler ; sans cela, la coutume peut évoluer ou disparaître, ce qui rend son existence incertaine.
★ À maîtriser
Les coutumes germaniques du haut Moyen Âge sont personnelles, car elles suivent l’appartenance d’une personne à un groupe, tandis que les coutumes territoriales s’appliquent selon le lieu.
Dans le royaume de France médiéval, le Nord est caractérisé par les pays de droits coutumiers, tandis que le Sud est caractérisé par les pays de droits écrits inspirés du droit romain.
Les rédactions privées de coutumes sont des œuvres de juristes sans valeur officielle ni force obligatoire, mais elles peuvent servir de début de preuve de la pratique coutumière.
La coutume orale pouvait évoluer avec sa transmission, tandis que la coutume écrite est fixée et ne se modifie plus spontanément par l’évolution des pratiques sociales.
Dans l’enquête par turbe, l’unanimité confirme l’existence de la règle et oblige le juge à l’appliquer ; en l’absence de majorité, le juge peut l’appliquer ou non ; si la règle n’est pas reconnue, le juge ne peut pas appliquer la coutume.
Dans le sud de la France, deux témoins honorables de la communauté qui concordent dans leur témoignage suffisent pour que le juge applique la coutume.
Après la formation de la cité romaine, des coutumes territoriales de la cité apparaissent sans remplacer entièrement les coutumes familiales.
Au Moyen Âge classique (Xe-XIIe siècle), les coutumes locales dominent, avec des coutumes générales applicables à de vastes territoires et des coutumes particulières propres à des territoires restreints ; les premières s’imposent aux secondes.
La mise par écrit des coutumes répond notamment au besoin de connaître le droit applicable dans un contexte de développement des échanges entre régions.
La rédaction écrite des coutumes renforce leur autorité et améliore la sécurité juridique en rendant les règles plus précises et mieux connues.
La sédentarisation et le mélange des populations germaniques font progressivement passer de la personnalité des lois à la territorialité des lois, au cours d’une transition de trois à quatre siècles.
Dans le nord de la France, l’enquête par turbe réunit des dizaines, voire des centaines de personnes de confiance et âgées pour prouver la règle coutumière invoquée au procès ; elles sont dédommagées car elles ne travaillent pas pendant l’enquête.
La rédaction officielle homogénéise le droit coutumier en faisant disparaître des coutumes particulières au profit de coutumes générales, en introduisant des règles de droit romain et en simplifiant certaines règles par l’élargissement de leur champ d’application.
Compléments
Aristote estime qu’une coutume repose sur une action répétée et acceptée par tous.
Dans les communautés familiales romaines, le pater, chef de la famille étendue, faisait respecter les mores pour protéger la communauté et éviter la colère des dieux.
En 212, l’édit de Caracalla accorde la citoyenneté romaine à presque tous les habitants libres de l’Empire, les soumettant au droit romain sans supprimer entièrement les coutumes locales.
Au Nord, droits coutumiers ; au Sud, droits écrits d’inspiration romaine.
★ À maîtriser
Dans la Grèce ancienne, les nomoi sont des règles établies en partage, considérées comme d’origine divine et dont la transgression est sévèrement punie, tandis que le psephisma correspond au décret.
À Rome, lex désigne durablement une grande diversité d’actes juridiques publics ou privés plutôt qu’une forme précise de règle écrite.
Sous la République, la lex rogata est votée par le peuple, tandis que la lex data est créée par un magistrat en vertu de son imperium.
Les constitutions impériales comprennent quatre formes : les édits impériaux, prescriptions générales et permanentes ; les décrets, jugements impériaux ; les rescrits, réponses écrites à des questions juridiques ; et les mandats, instructions administratives aux magistrats et fonctionnaires.
Aristote observe que les nomoi diffèrent d’une cité à l’autre et en déduit qu’ils sont d’origine humaine et peuvent être critiqués.
La Loi des XII Tables laïcise le droit et l’établit par consensus entre patriciens et plébéiens, en distinguant les affaires terrestres de la religion.
À partir du IIe siècle, les constitutions impériales acquièrent progressivement une force équivalente à celle des lois votées par le peuple, et lex devient un terme générique pour désigner la norme impériale.
Le passage d’une organisation monarchique à une organisation aristocratique favorise la reconnaissance de l’homme comme auteur du droit, qui reste néanmoins imprégné d’éléments sacrés et religieux.
La Loi des XII Tables est rédigée en 451-450 av. J.-C., à la suite des demandes plébéiennes de lois écrites et certaines.
Par son édit annuel, le préteur publie un catalogue d’actions offertes aux plaideurs et peut ainsi créer et adapter le droit en dehors du procès.
Compléments
Dans l’opposition formulée autour d’Antigone, les règles humaines doivent être conformes aux nomoi.
Andocide défend l’exigence d’un nomos écrit, avec l’apparition du principe de généralité.
À Sparte, Lycurgue intervient à la fin du IXe ou au début du VIIIe siècle, tandis qu’à Athènes les réformes sont associées à Dracon et à Solon.
Solon, à la fin du VIIe ou au début du VIe siècle, affirme avoir écrit les lois pour les nobles et les gens inférieurs et cherche à établir l’eunomia, c’est-à-dire l’ordre, par des réformes sociales législatives.
À Athènes, à partir de 510 av. J.-C., la démocratie donne un rôle central à une loi écrite faite par l’assemblée des citoyens et détachée des dieux.
Sous la monarchie romaine, de 753 à 509 av. J.-C., le droit repose principalement sur les coutumes des ancêtres et de la cité, ainsi que sur les lois royales, souvent cultuelles et religieuses.
Nomos sacré des dieux ≠ nomos écrit des citoyens
★ À maîtriser
Jusqu’au VIIIe siècle, les lois dites nationales restent propres à chaque peuple ou aux gallo-romains et ne forment pas une législation uniforme.
Au Moyen Âge classique, les établissements désignent des règles relativement stables, tandis que les ordonnances ont une portée générale et les édits concernent un domaine précis.
En matière fiscale, la coutume exige l’accord des vassaux avant l’établissement d’un nouvel impôt.
À partir du Ve siècle, plusieurs peuples germaniques adoptent des leges inspirées du droit romain, souvent simples mises par écrit de leurs coutumes, comme la lex salica.
Sous la féodalité, le roi capétien n’édicte pas de règles générales et n’exerce qu’un droit de ban limité au territoire de son domaine.
À partir du XIVe siècle, les personnes consultées par le roi conseillent mais ne décident pas ; les États généraux expriment notamment leurs avis par des doléances qui ne lient pas le roi.
Compléments
📌 Au XIIe siècle, l’exécution des établissements royaux dans les seigneuries dépend du consentement des vassaux concernés, et leur portée est limitée par la durée fixée.
Les luttes entre royaumes mérovingiens empêchent l’établissement d’une législation générale, faute d’un pouvoir central assez fort.
La tentative carolingienne de faire revivre l’empereur comme « loi vivante » ne survit pas au conflit dynastique, puis l’affaiblissement du pouvoir dès la seconde moitié du IXe siècle favorise l’émiettement seigneurial.
Sous les Carolingiens, le sacre matérialise la conception selon laquelle tout pouvoir vient de Dieu et relie le droit politique à la religion.
La redécouverte du droit romain au XIIe siècle permet à la royauté de justifier une intervention fondée sur l’utilité publique plutôt que sur le seul lien féodal.
En 1144, Louis VII bannit du royaume les juifs relaps en invoquant son autorité royale et la défense de la religion, sans mentionner de consultation.
En 1614, les députés réunis à Paris demandent que les trois ordres délibèrent ensemble afin de produire un cahier général qui s’imposerait au roi, mais la reine refuse.
Les rois capétiens interviennent peu en droit privé, principalement pour corriger les mauvaises coutumes ou accorder des dérogations justifiées par l’utilité publique.
Les États généraux se réunissent pour la première fois en 1302.
De 1560 à 1614, les États généraux revendiquent un rôle politique accru dans le contexte des guerres de Religion et des demandes de réforme.
Les lois germaniques écrivent les coutumes de chaque peuple ; les capitulaires carolingiens affirment un pouvoir central.
★ À maîtriser
📌 Au sens strict, la codification est une rédaction scientifique originale, tandis qu’une compilation rassemble des textes sans constituer ce travail de réélaboration.
L’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 définit la Loi comme l’expression de la volonté générale.
La Constitution de 1791 affirme qu’« Il n’y a point en France d’autorité supérieure à la loi ».
La conception révolutionnaire fait de la Loi la source unique du Droit, excluant toute concurrence juridique.
La codification poursuit trois objectifs :
La codification stricte ne se réduit pas à une compilation passive : les règles préexistantes peuvent être revues, corrigées et harmonisées, si bien que, selon le doyen Carbonnier, « codifier, c’est modifier ».
Compléments
La suprématie institutionnelle du Parlement, dite souveraineté parlementaire, lui permet de traiter toutes les questions sans contrôle ni freins.
La Constitution du 4 octobre 1958 atténue le règne de la Loi en soumettant l’État, le Parlement et la Loi au droit.
Depuis la Révolution, la codification constitue en France une manifestation du culte de la Loi.
Le codex désignait à l’origine des tablettes de bois ou de cire reliées sur la tranche, avant que le support ne soit remplacé par la peau, le parchemin ou le papyrus.
Le terme « code » s’est d’abord appliqué à des compilations privées de constitutions impériales, notamment le code Grégorien de 291 et le code Hermogénien de 295.
Le code Théodosien de 438 rassemble les constitutions impériales depuis Constantin, les classe chronologiquement et thématiquement et vise à uniformiser le droit dans l’Empire.
Le code Justinien, promulgué dans sa première version en 529 puis dans sa seconde en 534, rassemble des constitutions impériales depuis Hadrien et remplace les codes antérieurs.
Le mot « codification », néologisme venu de l’anglais, apparaît au début du XIXe siècle.
Un code moderne porte sur une matière, est présenté en articles et acquiert une valeur obligatoire par promulgation officielle de l’autorité compétente.
L’unification juridique vise à éliminer les diversités locales et à renforcer l’unité des populations soumises à un pouvoir unique.
Le codex comme cahier de tablettes reliées, devenu recueil juridique
★ À maîtriser
Justinien Ier, empereur d’Orient au VIe siècle, entreprend une compilation juridique pour restaurer le prestige impérial, stabiliser l’unité de l’Empire et rendre le droit romain plus accessible et applicable.
Le Code de Justinien, publié en 534 après une première version en 529, rassemble les constitutions impériales encore en vigueur et abroge les codes antérieurs.
Le Digeste de 533 rassemble et organise des fragments d’œuvres de juristes classiques encore utiles au VIe siècle.
Sous Louis XIV, les ordonnances royales de codification sont spécialisées par matière plutôt que réunies dans un code unique.
L’Allgemeines Landrecht, adopté en 1794 sous Frédéric-Guillaume II, successeur de Frédéric II, compte 19 208 articles couvrant notamment le droit civil, le droit pénal et la procédure.
Compléments
📌 La constitution Tanta de décembre 533 interdit de commenter le Digeste afin d’éviter les déformations et d’affirmer l’autorité de l’empereur comme interprète.
Les Institutes de 533 sont un manuel élémentaire destiné aux étudiants débutants, fondé sur une remise à jour des Institutes de Gaius.
Le Digeste est réparti en cinquante livres, divisés en sept parties, et résulte d’un travail de sélection et d’harmonisation plutôt que d’une simple compilation.
Au Moyen Âge, au XIe siècle, le droit romain redécouvert est celui de Justinien, dont les quatre éléments sont réunis sous le nom de Corpus Juris Civilis.
Le code Michau de 1629, préparé par le garde des Sceaux Michel de Marillac, compte 461 articles et est peu appliqué en raison de l’opposition des Parlements.
L’ordonnance civile de 1667 uniformise la procédure civile et inspire le code de procédure civile de 1806, sans être elle-même un code civil.
L’ordonnance criminelle de 1670 unifie la procédure criminelle et influence le code d’instruction criminelle de 1808.
Les ordonnances civile de 1667 et criminelle de 1670 sont appelées ensemble le « Code Louis ».
L’ordonnance du commerce de 1673, appelée « code marchand », inspire le code de Commerce de 1807.
Sous Louis XV, le chancelier d’Aguesseau poursuit l’unification du droit civil par étapes, avec les ordonnances sur les donations de 1731 et sur les testaments de 1735.
De 534 à 565, Justinien promulgue de nouvelles constitutions réunies dans les Novelles pour combler des lacunes ou répondre à de nouveaux besoins.
CDIN : Code, Digeste, Institutes, Novelles
★ À maîtriser
📌 Les principes nullum crimen sine lege et nulla poena sine lege exigent qu’aucune infraction ni aucune peine ne soient établies sans loi, afin de protéger les citoyens contre les poursuites, arrestations et condamnations arbitraires.
Le troisième projet de Cambacérès, confié en 1796, compte 1 104 articles, est plus technique et réintroduit la coutume de Paris et le droit écrit, mais il est ajourné.
La codification favorise la sécurité et la clarté juridiques en rendant le droit plus accessible et en permettant une meilleure prévisibilité des conséquences juridiques.
La codification contemporaine doit davantage encadrer un droit en renouvellement permanent, marqué par l’inflation législative, que fondre un droit existant dans des codes.
Compléments
Selon l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, la loi est l’expression de la volonté générale.
Le deuxième projet de Cambacérès compte 297 articles, privilégie une dimension philosophique et morale au détriment de la technique juridique, et n’aboutit pas après avoir été à peine discuté à la fin de 1794.
Le Code civil freine la production de lois françaises relatives au droit privé pendant une bonne partie du XIXe siècle, jusqu’en 1880, sans empêcher l’application et les commentaires du droit.
Le Code civil est diffusé en Europe lors des conquêtes napoléoniennes, puis sert de modèle à des pays qui élaborent leur propre code civil.
Les critiques adressées aux codes portent sur leur rigidité, leur incapacité à stabiliser durablement le droit et, pour certains, la perte d’unité logique ou la présence de contradictions.
La codification et la recodification restent des instruments de rationalisation du droit, comme l’illustrent des travaux récents aux Pays-Bas et au Québec ainsi que des projets au sein de l’Union européenne.
Le 5 août 1790, la Constituante prévoit la révision et la réforme des lois civiles ainsi que la création d’un code général simple, clair et approprié à la Constitution.
Le 25 septembre 1791, la Révolution adopte un Code pénal afin notamment de lutter contre l’arbitraire des juges et du roi ainsi que contre l’atrocité des procédures et des peines de l’Ancien Régime.
Le 25 octobre 1795, la Révolution adopte le Code des délits et des peines, daté du 3 brumaire an IV.
La souveraineté nationale → la Loi devient la source privilégiée du droit.
★ À maîtriser
📌 Le pouvoir constituant originaire établit une nouvelle Constitution sans être soumis à une Constitution antérieure, tandis que le pouvoir constituant dérivé modifie une Constitution existante en respectant ses procédures.
📌 La personne physique du Roi se distingue de la fonction royale, appelée Couronne, dont le Roi n’est que le dépositaire viager.
Dans la théorie de la pyramide des normes de Kelsen, la validité de chaque norme dépend de sa conformité aux normes supérieures, et la Constitution se situe au sommet de l’ordre juridique interne.
À partir du XIe siècle et jusqu’à l’Ancien Régime, des règles coutumières particulières encadrent la transmission du pouvoir et le statut de la Couronne.
Compléments
📌 Les prérogatives de la puissance publique sont inaliénables, car elles ne peuvent être transmises au gré du Roi, et imprescriptibles, car elles ne peuvent s’éteindre.
La Constitution peut être écrite ou coutumière ; lorsqu’elle est écrite, elle constitue une loi spéciale de valeur supérieure aux lois ordinaires.
Le pouvoir constituant originaire est qualifié par Burdeau de « pouvoir initial, autonome et inconditionné » dans son Traité de science politique.
Vattel définit la Constitution comme le « règlement fondamental qui détermine la manière dont l’autorité publique peut être exercée » dans Droit des gens ou principes de la loi naturelle, publié en 1758.
À partir du XVe siècle, l’ensemble coutumier des règles supérieures à la volonté royale est appelé « lois du royaume ».
Originaire : crée la Constitution ; dérivé : la modifie selon ses procédures.
★ À maîtriser
📌 Aux États-Unis, le contrôle de constitutionnalité est diffus et décentralisé, exercé par tous les tribunaux à l’occasion d’un procès, tandis que le modèle envisagé par Kelsen est centralisé et a priori.
Dans la conception constitutionnelle associée à Locke et Montesquieu, la Constitution intègre la séparation des principales fonctions de l’État.
La Constitution distribue entre des organes distincts les fonctions de produire, d’exécuter et de sanctionner les normes juridiques.
La Constitution de l’an VIII confie au Sénat conservateur le maintien ou l’annulation des actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le Tribunat ou le gouvernement, avec un contrôle a priori pouvant faire obstacle à la promulgation par le Premier Consul.
Pour Kelsen, la Constitution est la norme supérieure qui fonde la validité des autres normes et constitue le fondement et la condition de l’ordre juridique étatique.
La décision Liberté d’association marque la fin du culte de la Loi en affirmant que le Parlement, comme les autres gouvernants, est soumis à la Constitution et peut être contrôlé par un organe extérieur au législateur.
Le droit constitutionnel moderne porte sur quatre matières : (Hans Kelsen) :
L’arrêt Marbury vs Madison de 1803 marque la mise en place aux États-Unis d’un contrôle diffus et a posteriori des lois par les juges, avec la Cour suprême comme juridiction de dernier ressort.
Le 16 juillet 1971, dans la décision Liberté d’association, le Conseil constitutionnel donne valeur constitutionnelle au Préambule de 1958 et rend effective la soumission des gouvernants à la Constitution.
Compléments
Les doctrines du contrat social, présentes dès le XVIe siècle et dominantes à la fin du XVIIe et au XVIIIe siècle, font remonter la société civile à un pacte social originel fondé sur le consentement. - Locke, Rousseau
La séparation des pouvoirs devient un critère du régime constitutionnel et se réalise d’abord aux États-Unis, puis en France en 1789.
Les nouveaux États privilégient les constitutions écrites, conçues comme des règles officielles, claires, fixes et permanentes, souvent protectrices des gouvernés sur le papier.
Le Sénat conservateur de l’Empire, dont la composition est maîtrisée, n’utilise son pouvoir de contrôle qu’une seule fois, en 1811.
Projet de Sieyès → Sénat conservateur → contrôle diffus américain → Cour constitutionnelle.
★ À maîtriser
Compléments
L’expression « Bloc de constitutionnalité » a été créée par la doctrine, notamment par le doyen Favoreu.
Les objectifs d’accessibilité et d’intelligibilité imposent une obligation de moyens et non une obligation de résultat.
Dans sa décision du 29 juillet 2004, le Conseil constitutionnel rappelle que la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit avoir une portée normative.
Selon Hauriou, derrière chaque source du droit se trouve une force sociale ou politique, tandis que la doctrine peut représenter une force intellectuelle et la jurisprudence une force institutionnelle.
La lettre reste écrite ; l’interprète choisit parmi les sens possibles et fixe la portée effective.
★ À maîtriser
📌 La doctrine est directement une source des sciences juridiques, mais elle n’est qu’exceptionnellement une source directe du droit.
L’interprétation des textes juridiques relève à la fois du savoir nécessaire pour comprendre l’énoncé et du pouvoir de choisir entre ses significations possibles.
Les interprètes authentiques sont : (Kelsen) :
Compléments
Après la rédaction des XII Tables, leur interprétation indispensable à l’application de la loi est confiée aux pontifes et conservée dans l’aerarium, dont l’accès leur est réservé.
Pendant la Révolution, le référé législatif prévu par la loi des 16-24 août 1790, article 12, permet au législateur d’intervenir lorsque les tribunaux estiment nécessaire d’interpréter une loi ou d’en faire une nouvelle.
Le juge détermine le sens de la loi et peut lever ses ambiguïtés ou ses insuffisances pour en préciser la portée effective.
La doctrine peut influencer le droit, mais son interprétation n’a pas d’effectivité directe, sauf exception.
La doctrine vise une connaissance objective fondée sur des arguments et des démonstrations, mais conserve une part de subjectivité parce que les sciences sociales ne produisent pas de certitudes absolues.
Selon Sériaux, la doctrine est un « savoir socialement reconnu » dont l’autorité repose sur sa vigueur intellectuelle auprès de l’opinion éclairée.
En France, dans la culture romano-canonique, l’opinion des auteurs n’a théoriquement pas de valeur juridique, tandis que les fatwas peuvent jouer un rôle important en droit musulman et que le Talmud relève de l’interprétation de la Tora écrite dans la culture hébraïque.
À Rome, la séparation du droit d’avec la morale, la religion et les faits contribue à constituer le droit en discipline scientifique.
Aux temps archaïques de Rome, le droit coutumier oral n’est pas accessible à tous et sa connaissance est monopolisée par les pontifes.
Les pontifes détiennent le monopole juridique parce qu’ils possèdent la culture nécessaire pour préciser et interpréter le droit ainsi que l’autorité religieuse permettant de le faire respecter.
★ À maîtriser
Les responsa pontificaux sont casuistiques : ils ne valent que pour le cas posé, mais les pontifes les conservent et confrontent les nouvelles questions aux avis antérieurs.
Le jurisconsulte n’est ni partie ni juge dans l’affaire pour laquelle il est consulté ; ses responsa privés et gratuits sont des avis de droit, non des jugements.
Au début du IIe siècle, le rescrit d’Hadrien impose les responsa concordants des juristes officiels ; en cas d’avis divergents, la majorité s’impose et, si les avis se contredisent, le juge conserve sa liberté d’appréciation.
Selon la loi des citations, les autres œuvres jurisprudentielles ne peuvent être invoquées que si l’un des cinq juristes désignés les cite ; en cas de divergence, la majorité l’emporte, et en cas de partage égal, l’avis de Papinien prévaut.
La Loi des XII Tables, affichée dans le forum de Rome, écrit et publie le droit et réduit le risque d’arbitraire sans le supprimer ni retirer aux pontifes la maîtrise de son interprétation.
La iurisprudentia classique devient une source indirecte du droit par l’influence sociale des responsa, puis certaines opinions des jurisconsultes sont reconnues comme sources directes du ius civile, selon Gaius [1,2].
Auguste crée des brevets officiels de consultation, le ius respondendi ex autoritate Augusti, afin de contrôler une activité juridique jusque-là indépendante et influente ; une trentaine seulement sont accordés pendant le Principat.
Lorsque les juristes officiels s’accordent, leurs avis prennent force de loi selon Gaius et s’imposent au juge, faisant de la doctrine concordante une source directe du droit.
Le déclin de la doctrine à partir du IIIe siècle s’explique notamment par la dépendance des jurisconsultes devenus hauts fonctionnaires, la baisse du niveau des études et la reproduction simplifiée des travaux classiques, ainsi que par le recul du besoin de consultations au profit des juges-fonctionnaires et du Conseil impérial.
Sous le Dominat, l’Empereur et son Conseil fixent les règles et les interprétations ; les rescrits, réponses aux questions juridiques, ont force obligatoire comme constitutions impériales assimilées aux leges.
Les cinq autorités retenues sont :
En -198, un consul rédige le Tripertita, traité composé de la Loi des XII Tables, de son explication et interprétation, et des formules des plaintes.
Pour résoudre un cas concret, les jurisconsultes interprètent les textes, notamment en éclaircissant les passages obscurs ou en les appliquant à des faits inédits, et peuvent combler les silences de la loi en créant une solution juridique.
En 534, le Digeste de Justinien rassemble des extraits d’œuvres de jurisconsultes classiques, abroge les anciens écrits non repris et acquiert force de loi impériale dans tout l’Empire.
Compléments
La publicité des XII Tables limite l’arbitraire, mais ne supprime pas le monopole d’interprétation
| Notion | Finalité | Caractère |
|---|---|---|
| Justice commutative | Réparer un dommage causé | Rétablir un équilibre rompu |
| Justice distributive | Tendre vers un idéal de justice | Varie selon les périodes et civilisations |
| Année | Ordonnance | Objet ou influence |
|---|---|---|
| 1667 | Ordonnance civile | Procédure civile; influence le code de 1806 |
| 1669 | Eaux et forêts | Modèle du Code forestier de 1827 |
| 1670 | Ordonnance criminelle | Procédure criminelle; influence le code de 1808 |
| 1673 | Ordonnance du commerce | Inspire le code de Commerce de 1807 |
| 1681 | Ordonnance de la marine | Règles de la marine |
| 1685 | Code noir | Statut juridique des populations concernées |
Teste tes connaissances sur Notion et caractéristiques du droit avec 126 questions à choix multiples et corrections détaillées.
1. Concernant les rapports entre la société et le droit :
2. Une règle s’adresse aux personnes exerçant une fonction précise et autorise un comportement dans certaines conditions. Cochez la (les) proposition(s) exacte(s) :
Mémorisez les concepts clés de Notion et caractéristiques du droit avec 95 flashcards interactives.
Quels besoins la société produit-elle pour le droit ?
Les besoins auxquels répondent les règles juridiques.
Quel auteur est associé à la consécration juridique des règles sociales importantes ?
Jean Carbonnier.
Selon Kant, que régit obligatoirement le droit ?
Les relations sociales.
Importe ton cours et l'IA génère fiches, QCM et flashcards en 30 secondes.
Générateur de fiches