★ À maîtriser
📌 L’introduction présente les bases nécessaires à la compréhension du sujet qui n’y répondent pas directement, tandis que le corps du devoir développe les connaissances mobilisées au service d’une démonstration.
La distinction s’appuie sur trois critères (Jacques Chevallier, 2022) :
La distinction public-privé exerce une fonction pratique en organisant les positions sociales, les statuts et les règles applicables, et une fonction symbolique en diffusant des représentations de l’ordre social et politique. - Jacques Chevallier, « A quoi sert la distinction droit public/droit privé ? », 2022
En droit administratif, l’administration bénéficie de prérogatives exorbitantes du droit commun mais est soumise en contrepartie à des sujétions particulières, dans une relation asymétrique et non réciproque avec la société. - Jacques Chevallier, « A quoi sert la distinction droit public/droit privé ? », 2022
La sphère privée est associée à la liberté et aux intérêts particuliers, tandis que la sphère publique est associée à la contrainte et à l’intérêt général. - Jacques Chevallier, « A quoi sert la distinction droit public/droit privé ? », 2022
Le plan d’une dissertation juridique est binaire, avec deux parties comprenant chacune deux sous-parties, et doit répondre à la problématique.
Pour parler au nom de l’État, les gouvernants, fonctionnaires et juges doivent avoir été habilités selon les procédures d’investiture, et leur autorité est limitée par leur statut juridique. - Jacques Chevallier, « A quoi sert la distinction droit public/droit privé ? », 2022
La méthode proposée pour construire l’introduction d’une dissertation suit cinq étapes : trouver une accroche liée au sujet, définir ses termes, problématiser en précisant limites, intérêt et enjeux, formuler une question démonstrative, puis annoncer le plan.
Compléments
📌 Dans la conception française, le droit public comporte un droit spécial appliqué à l’État, tandis que dans les pays anglo-saxons sa spécificité est relative et la conception de règles publiques exorbitantes du droit commun est antinomique avec la Rule of law. - Jacques Chevallier, « A quoi sert la distinction droit public/droit privé ? », 2022
📌 Une dissertation juridique ne comporte pas de conclusion ; ses chapeaux et ses transitions sont indispensables.
Selon Kelsen, le droit public et le droit privé sont deux méthodes de création du droit, toutes deux attribuables à l’État comme personnification de l’ordre juridique, ce qui souligne le caractère idéologique de leur distinction.
En France, l’affirmation du particularisme du droit applicable à l’administration s’est accompagnée de la création d’une juridiction spécialisée, le juge administratif, qui a contribué à construire le droit administratif comme champ disciplinaire distinct du droit privé. - Jacques Chevallier, « A quoi sert la distinction droit public/droit privé ? », 2022
La distinction public-privé est confortée par le droit : ses règles diffusent des représentations dotées d’une force normative et leur application constante en favorise l’apprentissage. - Jacques Chevallier, « A quoi sert la distinction droit public/droit privé ? », 2022
Liberté et intérêts particuliers côté privé ; contrainte et intérêt général côté public.
★ À maîtriser
📌 Les sphères publique et privée sont distinctes mais perméables, et leurs interactions entraînent l’hybridation des règles juridiques plutôt qu’une séparation étanche des domaines. - Jacques Chevallier, « A quoi sert la distinction droit public/droit privé ? », 2022
Le droit privé dépend de l’État, qui garantit la validité et l’effectivité des contrats par la loi et le juge, et encadre les rapports privés par des normes impératives et l’ordre public. - Jacques Chevallier, « A quoi sert la distinction droit public/droit privé ? », 2022
Des personnes privées peuvent participer à l’action publique, et une part importante de celle-ci relève du droit commun et de la compétence du juge judiciaire, notamment dans les services industriels et commerciaux et les services sociaux à gestion privée. - Jacques Chevallier, « A quoi sert la distinction droit public/droit privé ? », 2022
Les contraintes nouvelles, externes et internes, auxquelles l’État est soumis modifient l’exercice de ses missions, ses principes d’organisation et les fondements de son institution, ce qui rend moins nette la frontière entre public et privé. - Jacques Chevallier, « A quoi sert la distinction droit public/droit privé ? », 2022
Le processus de constitutionnalisation met en avant l’unité du droit en irriguant ses branches de valeurs, principes et règles communs et en transcendant la dualité des ordres juridictionnels par l’existence du juge constitutionnel. - Jacques Chevallier, « A quoi sert la distinction droit public/droit privé ? », 2022
L’essor transversal du droit européen contribue à réduire le particularisme des règles applicables à la gestion publique.
Compléments
Le rattachement du droit pénal au droit privé illustre l’artifice que peut comporter la classification binaire du droit. - Jacques Chevallier, « A quoi sert la distinction droit public/droit privé ? », 2022
Sous l’État providence, l’ordre public tend à devenir un ordre public de direction, notamment dans le domaine économique, et les règlements économiques limitent davantage la liberté contractuelle. - Georges Ripert
Les entreprises, associations, syndicats et groupements professionnels peuvent exercer une contrainte juridique sur leurs membres et donner lieu à des institutions et régimes mixtes empruntant au public et au privé. - Jacques Chevallier, « A quoi sert la distinction droit public/droit privé ? », 2022
Le droit public est seulement partiellement dérogatoire au droit privé : des règles communes existent dans les deux branches et leurs aspects ordinaires et exorbitants sont inextricablement mêlés. - Jacques Chevallier, « A quoi sert la distinction droit public/droit privé ? », 2022
L’interventionnisme de l’État providence, les activités de prestation et les procédés d’incitation ont accru le recours aux techniques contractuelles et transformé les modes d’action publics. - Jacques Chevallier, « A quoi sert la distinction droit public/droit privé ? », 2022
Publicisation du privé et privatisation du public : les frontières fonctionnent dans les deux sens.
★ À maîtriser
En France, le mythe de l’intérêt général, fondement de la légitimité de l’État, a perdu de sa force tandis que les valeurs du public et du privé se rapprochent.
La loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises a complété l’article 1833 du Code civil en imposant à la société de prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité.
La loi du 27 mars 2017 impose aux grandes entreprises un devoir de vigilance visant à prévenir les atteintes aux droits humains et libertés fondamentales, à la santé et à la sécurité des personnes ainsi qu’à l’environnement.
À partir des années 1960, la promotion de l’efficacité transforme la gestion publique, qui doit être non seulement régulière, mais aussi efficace.
Compléments
📌 Une société à mission poursuit des objectifs sociaux et environnementaux et prend en charge l’intérêt général, tandis que la responsabilité sociétale des entreprises consiste à intégrer des préoccupations d’intérêt général dans la stratégie de l’entreprise.
Les entreprises de l’économie sociale et solidaire recherchent une troisième voie entre le marché et l’État.
Le plan de vigilance comprend :
À la fin des années 1990, le New Public Management, d’inspiration thatchérienne, diffuse en France l’idée que les principes de gestion publique ne doivent pas être radicalement différents de ceux du privé.
Au cours des années 2000, la culture de la performance fondée sur la gestion par les résultats accentue le brouillage des valeurs entre public et privé.
Le privé prend en charge l’intérêt général ; le public adopte la performance.
★ À maîtriser
📌 Le droit communautaire est souvent décrit comme transversal et ni public ni privé, tandis que la summa divisio répartit l’espace juridique entre deux sphères. - Ségolène BARBOU DES PLACES, Summa Divisio et droit communautaire : dépassement, déplacement ou reconstitution d’une frontière disciplinaire ?, 2011
L’évolution du droit public se caractérise par : la réduction de son périmètre, l’atténuation du particularisme de ses règles, le remodelage de ses catégories sous l’effet de la performance
L’effritement des contours du droit public ne signifie pas son obsolescence, car le droit constitutionnel et le droit européen se développent tout en respectant la ligne traditionnelle de partage entre droit public et droit privé.
En France, la summa divisio est contingente et a permis de nommer puis de légitimer le particularisme du droit applicable à l’État et à l’administration. - Ségolène BARBOU DES PLACES, Summa Divisio et droit communautaire : dépassement, déplacement ou reconstitution d’une frontière disciplinaire ?, 2011
Le droit communautaire de la concurrence s’applique indifféremment aux entreprises privées et publiques et soumet l’État aux mêmes obligations que les acteurs économiques privés. - Ségolène BARBOU DES PLACES, Summa Divisio et droit communautaire : dépassement, déplacement ou reconstitution d’une frontière disciplinaire ?, 2011
Compléments
L’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la concurrence a étendu ses dispositions à toutes les activités de production, de distribution et de service, y compris celles des personnes publiques, et le Conseil d’État a étendu ce principe aux mesures d’organisation du service.
Le droit administratif se rapproche du droit privé par l’assouplissement des marchés publics, la réduction du champ de la domanialité publique, le rapprochement de la responsabilité administrative des solutions judiciaires et l’extension du recours au contrat dans la fonction publique.
La loi du 6 août 2019 accompagne l’évolution du statut des fonctionnaires par un recours plus étendu au contrat.
La logique de performance juridicise progressivement la qualité comme élément du régime du service public et favorise l’évaluation des performances des agents, des modes d’action conventionnels et la transformation de l’architecture administrative.
L’arrêt Ville nouvelle Est de 1972 mobilise le principe managérial coûts-avantages dans le contrôle juridictionnel.
L’efficacité du contrôle juridictionnel administratif a été renforcée par la création d’une procédure d’astreinte en 1980, l’introduction d’un pouvoir d’injonction en 1995 et la mise en place d’une véritable procédure d’urgence depuis 2000.
Le Conseil d’État est présenté comme le garant de la continuité du droit public, dont l’inflexion constitue une adaptation aux transformations de l’État.
La doctrine distingue le droit public et le droit privé au moyen de couples tels que droit de l’État/droit des particuliers, autorité/égalité et liberté, intérêt général/intérêt privé, et ordre et unité/autonomie et intimité. - Ségolène BARBOU DES PLACES, Summa Divisio et droit communautaire : dépassement, déplacement ou reconstitution d’une frontière disciplinaire ?, 2011
La summa divisio conserve un intérêt pratique parce qu’elle aide à déterminer les régimes, les procédures et la compétence du juge, et un intérêt conceptuel parce qu’elle identifie des valeurs et regroupe des normes. - Ségolène BARBOU DES PLACES, Summa Divisio et droit communautaire : dépassement, déplacement ou reconstitution d’une frontière disciplinaire ?, 2011
Le droit communautaire ne reprend pas nécessairement les catégories nationales, car son autonomie conceptuelle et les différences entre les summa divisio des États européens compliquent leur transposition. - Ségolène BARBOU DES PLACES, Summa Divisio et droit communautaire : dépassement, déplacement ou reconstitution d’une frontière disciplinaire ?, 2011
Le droit communautaire est parcellaire et lacunaire, alors que la summa divisio suppose un ordre juridique achevé réparti entre deux sphères. - Ségolène BARBOU DES PLACES, Summa Divisio et droit communautaire : dépassement, déplacement ou reconstitution d’une frontière disciplinaire ?, 2011
★ À maîtriser
Pour Bodin, la souveraineté peut être transmise, mais non concédée, car une concession limitée fait de celui qui la consent le véritable détenteur du pouvoir.
La souveraineté externe implique l’indépendance de l’État vis-à-vis des États étrangers et l’égalité juridique des États dans leurs relations réciproques. - Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, 1920
La souveraineté interne signifie que la volonté de l’État prédomine sur celles des individus et des groupements publics ou privés présents dans son territoire. - Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, 1920
Pour être souverain, un pouvoir doit être ultime et ne pas émaner d’un pouvoir supérieur, ce qui signifie l’indépendance totale de l’État dans le domaine international.
Pour Carré de Malberg, les souverainetés interne et externe ne sont pas deux souverainetés distinctes, mais les deux côtés d’un pouvoir unique qui n’en reconnaît aucun autre au-dessus de lui. - Contribution à la théorie générale de l’État, 1920
Bodin considère la fonction législative, c’est-à-dire le pouvoir de donner et casser la loi, comme la marque de souveraineté qui comprend les autres droits souverains.
Le souverain demeure tenu par : les lois de Dieu et de la nature, le respect de la propriété, les conventions privées, les leges imperii, qu’il ne peut modifier ou abroger
Compléments
Bodin associe indissolublement la souveraineté et l’unité, selon la formule « amat enim unitatem summa potestas ».
Carré de Malberg affirme que le mot souveraineté exprime une idée négative : la négation de toute entrave ou subordination, sans déterminer le contenu positif de la puissance étatique. - Contribution à la théorie générale de l’État, 1920
Transmise, la souveraineté ne se concède pas : la concession révèle le souverain réel.
★ À maîtriser
Compléments
L’institutionnalisation fournit au pouvoir politique un cadre durable et une organisation renouvelée, et fait de la souveraineté un moyen de préserver la réalisation du but collectif plutôt que la simple manifestation d’une volonté. - Hauriou
Adhémar Esmein définit l’État comme « la personnification juridique de la nation » et « le sujet et le support de l’autorité publique ».
Pour Hauriou, l’institution est un processus collectif né de consciences individuelles réunies durablement autour d’un but commun, une « idée d’œuvre ».
Dépersonnaliser, dépatrimonialiser, institutionnaliser, puis personnifier.
★ À maîtriser
La doctrine allemande envisage la nation comme un élément de l’État, tandis que la doctrine française présente l’État comme la personnification juridique de la Nation, titulaire de la souveraineté nationale.
En vertu des articles 3, 34 et 38 de la Constitution, le Parlement vote la loi et ne peut déléguer sa compétence législative que dans les cas constitutionnellement prévus, notamment par les ordonnances autorisées au Gouvernement.
Le législateur ne peut autoriser la collectivité territoriale de Corse à prendre des mesures relevant du domaine de la loi, même à titre expérimental, dérogatoire et limité dans le temps.
L’enseignement de la langue corse dans l’horaire normal des écoles maternelles et élémentaires de Corse doit rester facultatif, tant pour les élèves que pour les enseignants, et respecter les droits et obligations applicables aux usagers du service public de l’enseignement.
La personnalité morale de l’État consolide la distinction entre l’État et les gouvernants, permet d’imputer à l’État les actes accomplis en son nom et fonde le lien représentatif.
La personnalité morale permet de penser l’État comme une entité unique et continue malgré la diversité de ses organes, les changements de gouvernants et les transformations de ses institutions ou de sa consistance territoriale et humaine.
En tant que sujet de droit, l’État peut posséder un patrimoine, conclure des contrats et voir sa responsabilité progressivement reconnue, ce qui contribue à sa limitation juridique.
Dans sa décision n° 91-290 DC du 9 mai 1991, le Conseil constitutionnel juge que le concept juridique de peuple français a valeur constitutionnelle et que la Constitution ne connaît que le peuple français, composé de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. - Loi portant statut de la collectivité territoriale de Corse
Compléments
📌 La personnalité morale de l’État est considérée comme une réalité par Hauriou, qui l’associe à un vouloir-être collectif, et par Michoud, qui l’appuie sur des intérêts collectifs, tandis que Carré de Malberg ne lui reconnaît qu’une réalité juridique et qu’Esmein en fait une fiction.
📌 Le Conseil constitutionnel déclare l’article 1er de la loi relative à la Corse non conforme à la Constitution, sans juger ses dispositions inséparables de l’ensemble de la loi.
Dans la doctrine juridique allemande, la conception de l’État comme personne morale s’impose à partir de l’œuvre pionnière de Gerber en 1865, puis Von Gierke affirme en 1874 que l’État est une entité juridique distincte de la nation.
Pour Duguit, la conception objectiviste du droit conduit à rejeter les notions de droit subjectif, de sujet de droit, de souveraineté et de personnalité morale de l’État.
Pour Kelsen, la construction de l’État comme personne morale est une fiction créée par la science du droit pour exprimer l’unité de l’ordre juridique.
★ À maîtriser
Les relations entre États associés d’un État fédéral sont de droit public interne et de nature constitutionnelle, tandis que les relations entre États d’une confédération sont de nature internationale. - Maurice HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, 1929
Chez James Madison, la Chambre des représentants tire ses pouvoirs du peuple et incarne le caractère national du gouvernement, tandis que le Sénat tire ses pouvoirs des États considérés comme des sociétés politiques égales et incarne son caractère fédéral. - Le Fédéraliste, n° 39
La loi fédérale abroge toute disposition contraire des lois d’un État particulier dès sa promulgation, selon le principe « Bundesrecht bricht Landesrecht ». - Louis LE FUR, État fédéral et Confédérations d’Etats, 1896
La participation des États membres aux organes fédéraux constitue une garantie indirecte de leur autonomie, tandis que leur participation aux révisions constitutionnelles en constitue une garantie directe. - Georges SCELLE, Précis de droit des gens, 1932
Compléments
📌 Dans un État fédéral, les conflits entre l’État fédéral et un État particulier sont tranchés par une autorité fédérale, tandis que dans une confédération ils peuvent relever de l’arbitrage. - Louis LE FUR, État fédéral et Confédérations d’Etats, 1896
Dans l’État fédéral, les citoyens ont deux nationalités et sont soumis à deux souverainetés, celle de l’État fédéral et celle de leur État particulier. - Maurice HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, 1929
Selon Maurice Hauriou, l’État fédéral comporte normalement deux chambres : une Chambre des représentants qui représente la nation fédérale et un conseil fédéral qui représente les États particuliers. - Précis de droit constitutionnel, 1929
Dans l’État fédéral, les conflits entre États particuliers ou entre ceux-ci et l’État fédéral sont réglés par la voie judiciaire, et la Cour suprême des États-Unis contrôle le fédéralisme des lois des États particuliers. - Maurice HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, 1929
Selon James Madison, l’élection présidentielle combine des traits fédéraux et nationaux, car les États y sont considérés à la fois comme des sociétés distinctes et égales et comme des membres inégaux d’une même société. - Le Fédéraliste, n° 39
Les constitutions fédérales peuvent limiter l’autonomie constitutionnelle des États membres en imposant notamment la forme républicaine du gouvernement, la ratification populaire de leurs constitutions ou la protection des droits individuels. - Georges SCELLE, Précis de droit des gens, 1932
Le Sénat représente les États, la Chambre des représentants la nation.
★ À maîtriser
📌 Pour Bernard Manin, le gouvernement représentatif combine des éléments démocratiques, comme la reddition de comptes, et des éléments non démocratiques, comme l’indépendance des représentants à l’égard des vœux de leurs mandants. - Principes du gouvernement représentatif, 1996
📌 La doctrine de préemption permet au pouvoir fédéral d’empêcher les États fédérés d’intervenir dans un domaine qu’il entend occuper seul, explicitement ou implicitement, et rend invalides les lois étatiques contraires à la loi fédérale. - Idriss FASSASSI, Illustration récente sur l’articulation des compétences de l’État fédéral et des États fédérés en matière d’immigration, 2014
Dans l’arrêt Arizona v. United States, la Cour suprême invalide trois dispositions de la loi S.B. 1070 de l’Arizona de 2010, car elles relèvent de domaines où seul le pouvoir fédéral est compétent. - Idriss FASSASSI, Illustration récente sur l’articulation des compétences de l’État fédéral et des États fédérés en matière d’immigration, 2014
Selon Nadia Urbinati, la démocratie représentative ajoute au gouvernement représentatif le suffrage universel, la plaidoirie et la représentativité. - La démocratie représentative est-elle réellement démocratique ?, 2010
Compléments
Dans l’arrêt Arizona v. United States, la Cour suprême valide la section 2 de la loi de l’Arizona relative à l’immigration, sans exclure de futurs recours. - Idriss FASSASSI, Illustration récente sur l’articulation des compétences de l’État fédéral et des États fédérés en matière d’immigration, 2014
Selon Bernard Manin, la répétition des élections incite les gouvernants à anticiper le jugement rétrospectif des électeurs et les oblige à leur rendre des comptes à la fin de leur mandat. - Principes du gouvernement représentatif, 1996
Selon Nadia Urbinati, les partis et les associations permettent aux citoyens d’exprimer leurs revendications et de faire entendre leur voix entre les élections. - La démocratie représentative est-elle réellement démocratique ?, 2010
Selon Nadia Urbinati, le vote permet à la fois de choisir une personne pour la représenter à l’assemblée et d’exprimer une préférence pour des idées, des valeurs ou des propositions proches des siennes. - La démocratie représentative est-elle réellement démocratique ?, 2010
★ À maîtriser
La représentativité politique repose sur le voisinage d’idées et d’idéologie entre les citoyens et leurs représentants, et non sur le choix d’un expert ou d’un bureaucrate.
Un parti articule l’intérêt particulier et l’intérêt général, tandis qu’une faction s’approprie l’intérêt général pour satisfaire des intérêts privés. - Machiavel
Dans le gouvernement représentatif, la volonté prospective des électeurs concernant la politique future est un vœu, tandis que leur jugement rétrospectif sur les actions des élus peut leur coûter leur place à la réélection. - Bernard Manin, Principes du gouvernement représentatif, 1996
L’élection est inégalitaire pour les citoyens comme candidats potentiels, car elle favorise les individus jugés éminents, mais démocratique pour les citoyens comme titulaires du droit de choisir les gouvernants. - Bernard Manin, Principes du gouvernement représentatif, 1996
L’absence de mandat impératif et de révocation à tout moment donne aux représentants une indépendance vis-à-vis des électeurs, tandis que la liberté d’expression et de manifestation de l’opinion publique constitue un contrepoids populaire. - Bernard Manin, Principes du gouvernement représentatif, 1996
Les partis et les associations relient les représentants à la société civile et permettent aux citoyens de faire entendre leur voix entre les élections.
Une assemblée pluraliste réunit des représentants aux idées différentes, liés par des séparations et des alliances idéologiques qui participent ensemble aux décisions publiques.
Selon Bernard Manin, le gouvernement représentatif combine des traits démocratiques et non démocratiques et constitue un régime équilibré dont la dimension oligarchique est également incontestable. - Principes du gouvernement représentatif, 1996
Compléments
📌 La représentation politique exprime les citoyens comme membres égaux du demos, tandis que la représentation juridique privée agit pour une personne considérée individuellement.
Le parti relie intérêt particulier et intérêt général ; la faction détourne l’intérêt général au profit d’intérêts privés.
★ À maîtriser
Le scrutin proportionnel rend le vote politique en présentant des candidats regroupés par opinion et par programme, tandis que le scrutin majoritaire vise davantage le choix de personnes. - René Capitant, La représentation proportionnelle et l'irresponsabilité, 1972
Le scrutin proportionnel favorise le multipartisme, tandis que le scrutin majoritaire exerce une pression en faveur du regroupement des partis et peut favoriser le bipartisme. - René Capitant, La représentation proportionnelle et l'irresponsabilité, 1972
Le référendum fixe les options avant la délibération et limite la possibilité de faire émerger des solutions nouvelles, tandis que la procédure parlementaire permet généralement de proposer des options nouvelles par amendement. - Elie COHEN, Gérard GRUNBERG et Bernard MANIN, Le référendum, un instrument défectueux, 2017
En Suisse, 100 000 citoyens ayant le droit de vote peuvent demander une révision totale de la Constitution dans les 18 mois suivant la publication officielle de leur initiative, et la proposition est soumise au vote populaire.
En Suisse, 100 000 citoyens ayant le droit de vote peuvent demander une révision partielle de la Constitution dans les 18 mois suivant la publication officielle de leur initiative, sous la forme d’une proposition générale ou d’un projet rédigé.
En Suisse, 50 000 citoyens ayant le droit de vote ou huit cantons peuvent demander un référendum facultatif dans les 100 jours suivant la publication officielle de certains actes, notamment les lois fédérales et certains traités internationaux.
Le référendum transforme des problèmes complexes en choix binaires et peut privilégier l’affrontement au détriment de solutions de compromis. - Elie COHEN, Gérard GRUNBERG et Bernard MANIN, Le référendum, un instrument défectueux, 2017
Le référendum est difficilement réversible, ce qui limite la correction des erreurs, l’apprentissage par l’expérience et la possibilité pour les perdants de devenir gagnants lors d’un scrutin ultérieur sur le même sujet. - Elie COHEN, Gérard GRUNBERG et Bernard MANIN, Le référendum, un instrument défectueux, 2017
Selon Elie Cohen, Gérard Grunberg et Bernard Manin, le référendum doit demeurer exceptionnel, même si sa légitimité peut justifier son usage dans certains cas, notamment pour l’adoption des Constitutions. - Le référendum, un instrument défectueux, 2017
Compléments
📌 L’Assemblée fédérale suisse déclare totalement ou partiellement nulle une initiative de révision partielle qui ne respecte pas l’unité de la forme, l’unité de la matière ou les règles impératives du droit international.
Selon René Capitant, le scrutin proportionnel peut faciliter la présentation de partis extrémistes, tandis que le scrutin majoritaire favorise des partis modérés en raison du rôle des électeurs du centre. - La représentation proportionnelle et l'irresponsabilité, 1972
Les électeurs peuvent utiliser un référendum pour exprimer un mécontentement politique sans répondre à la question posée, et certains éprouvent ensuite un regret post-référendaire. - Elie COHEN, Gérard GRUNBERG et Bernard MANIN, Le référendum, un instrument défectueux, 2017
★ À maîtriser
Avant 1789, le député aux États généraux représente un groupe particulier et agit comme son mandataire, tandis que le système issu de la Constituante fait du député le représentant de la nation entière. - Raymond CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, 1920
Sieyès oppose la démocratie, où les citoyens concourent immédiatement à faire la loi, au gouvernement représentatif, où leur concours est médiat par des représentants.
Dans la démocratie directe, les citoyens sont législateurs, tandis que dans le régime représentatif ils sont électeurs et choisissent les personnes qui feront les lois.
Dans le régime représentatif, l’assemblée des députés représente la nation parce qu’elle peut vouloir et décider pour elle, tandis que le simple fonctionnaire exerce une puissance subordonnée et conditionnée par les représentants.
La représentation est un pouvoir objectif conféré par la Constitution, et non une qualité attachée au seul fait d’avoir été élu.
Dans le régime représentatif défendu par Sieyès, le peuple ne peut parler et agir que par ses représentants, et les commettants ne peuvent donc diriger la volonté législative des députés.
Dans le système représentatif de la Constituante, le député est indépendant de ses électeurs pendant la législature et échappe au mandat impératif. - Raymond CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, 1920
L’article 7 du titre III, chapitre I, section 3 de la Constitution de 1791 interdit de donner un mandat aux représentants.
Les États généraux de 1789 deviennent l’Assemblée nationale, transformant les députés de négociateurs auprès du roi en un corps délibérant et décrétant souverainement pour la nation.
Compléments
📌 La souveraineté populaire chez Rousseau s’exerce par le peuple lui-même, notamment lorsque chaque citoyen participe personnellement à la confection des lois, tandis que la Constitution de 1791 réserve aux citoyens l’exercice de la souveraineté par l’électorat. - Contrat social
Avant 1789, les députés aux États généraux reçoivent des instructions et des cahiers de leurs électeurs, doivent leur rendre compte et peuvent être désavoués ou révoqués. - Raymond CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, 1920
La Constitution de 1791 affirme que les députés représentent la nation entière et qu’aucun mandat ne peut leur être donné. - Raymond CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, 1920
La Constituante associe à la conception individualiste de la nation une conception de son unité organique, qui implique l’unité de la volonté et de la représentation nationales. - Raymond CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, 1920
Sieyès justifie le choix du gouvernement représentatif par le manque d’instruction et de loisirs de la très grande pluralité des citoyens pour s’occuper directement des lois.
L’article 2 du préambule du titre III de la Constitution de 1791 reconnaît comme représentants le Corps législatif et le roi.
Dans la démocratie, le citoyen légifère ; dans le régime représentatif, il élit.
★ À maîtriser
Selon Sieyès, les pouvoirs constitués sont soumis aux règles constitutionnelles qu’ils ne peuvent modifier, tandis que le pouvoir constituant n’est pas soumis d’avance à une Constitution donnée. - Emmanuel-Joseph SIEYES, Préliminaire de la Constitution. Reconnaissance et exposition raisonnée des droits de l’homme et du citoyen, 1789
Après une révolution ou un coup d’État, la Constitution ancienne est détruite et le pouvoir constituant est exercé en fait par les acteurs qui s’en emparent, tandis qu’une réformation régulière suit les règles de la Constitution en vigueur. - Raymond CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, 1922
Dans une réformation juridique, qu’elle soit partielle ou totale, la Constitution nouvelle doit être adoptée suivant les règles fixées par la Constitution en vigueur. - Raymond CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, 1922
L’article 89 de la Constitution de 1958 attribue l’initiative de la révision au président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.
Selon l’article 89 de la Constitution de 1958, la révision est approuvée par référendum, sauf si le président soumet un projet au Parlement réuni en Congrès, qui doit alors l’approuver à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.
L’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 affirme qu’une société sans garantie des droits ni séparation des pouvoirs n’a pas de Constitution.
Compléments
📌 Pour Sieyès, la Constitution porte sur l’établissement politique et le gouvernement, tandis que la nation est l’ensemble des associés soumis à la loi et égaux en droits. - Emmanuel-Joseph SIEYES, Préliminaire de la Constitution. Reconnaissance et exposition raisonnée des droits de l’homme et du citoyen, 1789
📌 L’article 89 de la Constitution de 1958 interdit d’engager ou de poursuivre une révision lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire et exclut la révision de la forme républicaine du Gouvernement.
Sieyès indique que la nation peut exercer le pouvoir constituant par des représentants réunis spécialement à cette fin, sans exercer les pouvoirs constitués. - Emmanuel-Joseph SIEYES, Préliminaire de la Constitution. Reconnaissance et exposition raisonnée des droits de l’homme et du citoyen, 1789
Le pouvoir constituant peut être exercé par (Raymond CARRÉ DE MALBERG, 1922) : un dictateur, une assemblée constituante, un gouvernement provisoire qui convoque des électeurs pour désigner une constituante
La Constitution de 1791 affirme que la nation peut changer sa Constitution, mais seulement par les moyens prévus dans celle-ci.
La révolution rompt le droit établi ; la révision régulière suit la Constitution en vigueur.
★ À maîtriser
James Bryce oppose les constitutions flexibles, modifiables au cours de l’activité législative ordinaire, aux constitutions rigides, dont les dispositions sont fixes et figées. - Constitutions souples et constitutions rigides, 1884
Selon Carl Schmitt, le pouvoir de révision peut modifier des dispositions constitutionnelles seulement si l’identité et la continuité de la Constitution dans son ensemble sont préservées. - Théorie de la Constitution, 1993
Selon Carl Schmitt, le pouvoir de révision ne peut ni créer une nouvelle Constitution ni modifier, élargir ou remplacer le fondement de sa propre compétence. - Théorie de la Constitution, 1993
Le message de Jules Grévy du 6 février 1879 affirme qu’il n’entrera pas en lutte contre la volonté nationale exprimée par les organes constitutionnels.
La « Constitution Grévy » désigne la convention par laquelle le président renonce à exercer le droit de dissolution, consacrant le parlementarisme absolu sous la IIIe République. - Pierre AVRIL, Les conventions de la Constitution, 1997
Compléments
📌 Selon Carl Schmitt, les organes compétents pour réviser la Constitution ne deviennent pas titulaires du pouvoir constituant, et une révision ne peut transformer un État monarchique en État régi par le pouvoir constituant du peuple. - Théorie de la Constitution, 1993
★ À maîtriser
Olivier Beaud distingue le pouvoir constituant originaire, qui existe en dehors de toute habilitation constitutionnelle, du pouvoir de révision, établi par une Constitution et exercé en vertu d’elle. - La Puissance de l’Etat, 1994
Chez Olivier Beaud, le pouvoir constituant originaire édicte une Constitution, tandis que le pouvoir de révision modifie ou révise la Constitution en vigueur. - La Puissance de l’Etat, 1994
Olivier Beaud propose de nommer « pouvoir constituant » l’autorité qui édicte la Constitution et « pouvoir de révision » l’autorité qui la révise. - La Puissance de l’Etat, 1994
Alexandre Viala oppose l’hétéro-limitation du pouvoir constituant, qui suppose une norme extérieure et risque de renvoyer au droit naturel, à l’autolimitation, qui se heurte au problème logique d’un organe limité par sa propre volonté. - Limitation du pouvoir constituant, la vision du constitutionnaliste, 2014
L’article 79, paragraphe 3, de la Loi fondamentale allemande du 23 mai 1949 interdit les modifications touchant à l’organisation fédérale en Länder, à la participation des Länder à la législation ou aux principes des articles 1er et 20.
Dans sa décision Maastricht II du 2 septembre 1992, le Conseil constitutionnel affirme que le pouvoir constituant est souverain sous réserve des limitations temporelles des articles 7, 16 et 89, alinéa 4, et de l’interdiction de réviser la forme républicaine prévue à l’article 89, alinéa 5. - Cons. const., Traité sur l’Union européenne [Maastricht II]
Selon la décision Maastricht II du Conseil constitutionnel, le pouvoir constituant peut abroger, modifier ou compléter des dispositions constitutionnelles dans la forme qu’il estime appropriée et introduire des dérogations expresses ou implicites à des règles ou principes constitutionnels. - Cons. const., Traité sur l’Union européenne [Maastricht II], 1992
L’article 2 de la loi constitutionnelle française du 14 août 1884 interdit de proposer une révision de la forme républicaine du gouvernement.
Compléments
📌 Une interdiction expresse de réviser certaines dispositions constitutionnelles confirme la distinction entre révision constitutionnelle et abrogation de la Constitution.
Olivier Beaud estime que la doctrine commet une faute de logique en rangeant dans une même catégorie le pouvoir originaire inconditionné et le pouvoir de révision juridiquement habilité et limité. - La Puissance de l’Etat, 1994
L’article 20 de la Loi fondamentale allemande définit la République fédérale comme un État fédéral démocratique et social et affirme que tout pouvoir d’État émane du peuple.
L’originaire édicte ; le pouvoir de révision modifie sous habilitation.
★ À maîtriser
Pour Montesquieu, la liberté politique exige que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. - De l’esprit des lois, 1748
Dans la balance des pouvoirs décrite par Montesquieu, plusieurs organes collaborent aux fonctions et disposent de moyens d’action réciproques, plutôt que d’être isolés par une spécialisation et une indépendance absolues. - De l’esprit des lois, 1748
Carré de Malberg soutient que la spécialisation stricte des fonctions est irréalisable, car un organe doit parfois accomplir des actes relevant matériellement d’autres fonctions pour atteindre ses buts étatiques. - Raymond CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, 1922
Compléments
📌 Michel Troper distingue la séparation absolue, où les autorités sont spécialisées et indépendantes sans exception, de la séparation souple, qui repose sur une séparation atténuée ou une collaboration des pouvoirs. - Séparation des pouvoirs, 2010
Les pouvoirs se limitent mutuellement → la liberté politique est préservée.
★ À maîtriser
📌 Dans l’analyse constitutionnelle, les organes (ou institutions) répondent à la question « qui ? », tandis que les fonctions juridiques répondent à la question « quoi ? ».
Selon Armel Le Divellec, la pluralité des organes constitutionnels est plus importante pour limiter l’arbitraire que la seule distinction de plusieurs fonctions réunies dans un organe unique. - L’articulation des pouvoirs dans les démocraties parlementaires européennes : fusion et mitigation, 2012
Armel Le Divellec soutient que les démocraties libérales reposent sur une pluralité d’organes distincts mais non totalement indépendants et sur une répartition enchevêtrée des fonctions, concrétisée par l’attribution de compétences juridiques. - L’articulation des pouvoirs dans les démocraties parlementaires européennes : fusion et mitigation, 2012
Selon Walter Bagehot, l’efficacité de la Constitution anglaise repose sur la fusion presque complète des pouvoirs exécutif et législatif par le Cabinet, plutôt que sur leur séparation absolue.
Le Cabinet peut dissoudre la Chambre des communes et faire appel à la Chambre qui lui succède, même si le pouvoir de dissolution est théoriquement un privilège du souverain et que son obligation de suivre le Cabinet reste incertaine. - Walter BAGEHOT, La Constitution anglaise, 1869
Compléments
Dans les régimes libéraux, l’équilibre effectif entre les organes dépend davantage des faits que des règles de droit, et une forte légitimité peut rendre effective l’intervention d’un organe même si son pouvoir est consultatif. - Armel LE DIVELLEC, L’articulation des pouvoirs dans les démocraties parlementaires européennes : fusion et mitigation, 2012
La distinction des fonctions juridiques correspond à une répartition des compétences et n’est pas propre aux régimes libéraux, tandis que la pluralité des organes permet notamment de partager l’exercice d’une fonction entre plusieurs organes. - Armel LE DIVELLEC, L’articulation des pouvoirs dans les démocraties parlementaires européennes : fusion et mitigation, 2012
Armel Le Divellec distingue deux logiques dans les démocraties parlementaires européennes : une logique d’unité entre les organes liés pour gouverner et une logique de mitigation assurée par les autres organes. - L’articulation des pouvoirs dans les démocraties parlementaires européennes : fusion et mitigation, 2012
La Chambre des communes choisit indirectement les membres du Cabinet, mais son choix est presque tout-puissant selon Walter Bagehot. - La Constitution anglaise, 1869
La Chambre des communes exerce cinq fonctions (Walter BAGEHOT, 1869) :
« Qui ? » désigne l’organe ; « quoi ? » désigne la fonction.
★ À maîtriser
La nomination d’un organe par un autre ne supprime pas à elle seule son indépendance : celle-ci disparaît si l’organe qui l’a nommé peut le révoquer ad nutum. - Julien BOUDON, Le mauvais usage des spectres. La séparation “rigide” des pouvoirs, 2009
Aux États-Unis, les pouvoirs sont distingués organiquement et fonctionnellement, mais ils ne sont indépendants ni organiquement ni fonctionnellement. - Julien BOUDON, Le mauvais usage des spectres. La séparation “rigide” des pouvoirs, 2009
Le War Powers Resolution Act impose au président de rendre compte au Congrès dans les quarante-huit heures de tout engagement de troupes à l’étranger et interdit de poursuivre une opération militaire au-delà de soixante jours sans autorisation parlementaire. - Stéphane RIALS, 1984
Aux États-Unis, le président participe à la fonction législative par ses recommandations de lois et son veto sur les projets de loi du Congrès, tandis que le Sénat participe à la fonction exécutive en approuvant les traités et les nominations fédérales. - Julien BOUDON, Le mauvais usage des spectres. La séparation “rigide” des pouvoirs, 2009
Franklin Roosevelt renforce la présidence grâce au New Deal, à l’appui populaire, à la pression sur la Cour suprême et au poids croissant de l’initiative législative présidentielle. - Stéphane RIALS, 1984
Compléments
📌 Si le collège des grands électeurs ne dégage pas de majorité absolue, la Chambre des représentants élit le président parmi les trois candidats arrivés en tête. - Julien BOUDON, Le mauvais usage des spectres. La séparation “rigide” des pouvoirs, 2009
Aux États-Unis, les juges fédéraux sont nommés par le président avec l’assentiment du Sénat, conformément à l’article II, section 2, clause 2 de la Constitution. - Julien BOUDON, Le mauvais usage des spectres. La séparation “rigide” des pouvoirs, 2009
En 1803, dans l’affaire Marbury v. Madison, la Cour suprême des États-Unis s’arroge le contrôle de constitutionnalité des lois fédérales. - Julien BOUDON, Le mauvais usage des spectres. La séparation “rigide” des pouvoirs, 2009
Aux États-Unis, le Sénat exerce une fonction juridictionnelle lorsqu’il statue sur les procédures d’impeachment, et le président lorsqu’il accorde une grâce. - Julien BOUDON, Le mauvais usage des spectres. La séparation “rigide” des pouvoirs, 2009
Après l’ère Nixon, le Congrès adopte notamment le War Powers Resolution Act de 1973, le Congressional Budget and Impoundment Control Act de 1974 et l’Arms Export Control Act complété à la fin de 1975 pour limiter certaines prérogatives présidentielles. - Stéphane RIALS, 1984
Le Congressional Budget and Impoundment Control Act de 1974 restaure l’efficacité des pouvoirs budgétaires des chambres et interdit au président le blocage des crédits votés lorsqu’il les juge inopportuns. - Stéphane RIALS, 1984
La présidentialisation américaine est favorisée par l’appui populaire, la personnalisation médiatique du pouvoir, le facteur personnel du président et son aptitude au marchandage avec le Congrès. - Stéphane RIALS, 1984
Spécialisation n’est pas monopole : les organes se partagent les fonctions.
| Doctrine ou auteur | Conception |
|---|---|
| Doctrine allemande | La nation est un élément de l’État |
| Doctrine française | L’État personnifie juridiquement la Nation |
| Hauriou et Michoud | Personnalité tenue pour réelle |
| Carré de Malberg et Esmein | Réalité juridique pour le premier, fiction pour le second |
| Duguit | Rejet de la personnalité morale au nom de l’objectivisme |
| Kelsen | Fiction juridique exprimant l’unité de l’ordre juridique |
| Dimension | Proportionnel | Majoritaire |
|---|---|---|
| Logique du vote | Opinions et programmes | Choix des personnes |
| Partis | Favorise le multipartisme | Pousse au regroupement |
| Tendance politique | Peut faciliter les partis extrémistes | Favorise des partis modérés |
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