Fiche de révision : Souveraineté et organisation de l’État

Plan du Cours

  1. Fondements et évolution du droit constitutionnel
  2. Définition et formation de l’État
  3. Éléments constitutifs et territoires de l’État
  4. Population, nation et autodétermination
  5. Pouvoir politique et légitimation
  6. Souveraineté et État de droit
  7. État unitaire et décentralisation française
  8. Principes et évolutions fédéraux
  9. Confédération et Union européenne
  10. Constitution matérielle et formelle
  11. Constitutions écrites et coutumières
  12. La coutume dans la Constitution écrite
  13. Les fonctions de la Constitution matérielle
  14. Pouvoir constituant et élaboration
  15. Procédures de révision constitutionnelle
  16. Limites au pouvoir de révision

Repères chronologiques

  1. 28 juin 1593l’arrêt Lemaistre du Parlement de Paris écarte la candidature d’un prince étranger au trône au nom de la loi salique
  2. 17 février 1800La loi du 28 pluviôse an VIII organise les préfets comme agents locaux de l’État.
  3. 24 mai 1872le Conseil d’État devient un juge à part entière grâce à la justice déléguée
  4. 8 février 1873le Tribunal des conflits rend l’arrêt Blanco, qui affirme que le droit administratif possède des règles propres
  5. 17 août 1923La CPJI juge dans l’affaire du Wimbledon que s’engager par traité n’est pas abandonner la souveraineté, mais l’exercer.
  6. 16 juillet 1971le Conseil constitutionnel reconnaît la valeur constitutionnelle du Préambule de 1958 dans la décision Liberté d’association, n° 71-44 DC
  7. 23 janvier 1987le Conseil constitutionnel élève la dualité de juridictions au rang de principe fondamental reconnu par les lois de la République dans la décision Conseil de la concurrence, n° 86-224 DC
  8. 12 juillet 2016le tribunal arbitral dans l’affaire Philippines c. Chine juge que la ligne en neuf traits n’a aucun fondement dans la Convention de Montego Bay et que les rochers des Spratleys ne génèrent pas de ZEE - Philippines c. Chine, affaire n° 2013-19, 12 juillet 2016

1. Fondements et évolution du droit constitutionnel

Notions clés & Définitions

  • Droit constitutionnel : Institutions politiques et droit constitutionnel - Marcel Prélot définit le droit constitutionnel comme l’ensemble des règles relatives aux institutions politiques et aux garanties des libertés.

★ À maîtriser

📌 Le droit privé régit les rapports entre personnes privées, tandis que le droit public concerne le statut des personnes publiques et leurs rapports entre elles ou avec les personnes privées.

  • Le droit constitutionnel relève du droit public parce qu’il organise les pouvoirs publics, mais ses normes relatives aux droits fondamentaux s’imposent aussi au législateur et contribuent à la constitutionnalisation du droit privé.

📌 Pour Montesquieu, « le pouvoir arrête le pouvoir » : les pouvoirs doivent coopérer et comprennent la faculté de statuer et celle d’empêcher.

  • L’article 16 de la DDHC du 26 août 1789 définit matériellement la Constitution par la garantie des droits et la détermination de la séparation des pouvoirs.

Compléments

  • « Ubi societas, ibi jus » signifie que partout où existe une société, il existe du droit.

  • La loi des 16-24 août 1790, à son article 13, distingue les fonctions judiciaires et administratives et interdit aux juges de troubler l’administration.

📌 Dans l’Antiquité, la politeia d’Aristote désigne l’organisation d’une cité, tandis que la constitutio romaine désigne un acte du prince.

  • Les lois fondamentales du royaume comprenaient :

    • la succession masculine
    • la catholicité
    • l’inaliénabilité du domaine
  • Le contrôle a posteriori par la question prioritaire de constitutionnalité, prévu à l’article 61-1, est entré en vigueur le 1er mars 2010.

2. Définition et formation de l’État

Notions clés & Définitions

  • État : Barthélemy - L’État est une personne morale de droit public souveraine, à la fois sujet du droit constitutionnel parce qu’il fait le droit et objet de celui-ci parce qu’il est organisé par lui.
  • Personne morale : Une personne morale est une entité sans existence physique, juridiquement distincte de ses gouvernants et titulaire de droits et d’obligations.
  • Monopole de la contrainte légitime : Le savant et le politique, 1919 - Max Weber définit le monopole de la contrainte légitime comme le pouvoir exclusif de l’État d’employer légitimement la force.
  • Kompetenz-Kompetenz : Allgemeine Staatslehre, 1900 - Jellinek désigne par Kompetenz-Kompetenz le pouvoir de déterminer soi-même l’étendue de ses compétences.

★ À maîtriser

  • Le principe de continuité de l’État signifie que l’État demeure malgré le changement de président ou de régime et reste lié par ses traités, ses dettes et ses contrats.

📌 La souveraineté externe signifie que l’État n’est soumis à aucune puissance supérieure et est égal aux autres États, tandis que la souveraineté interne signifie qu’aucune puissance concurrente ne s’impose sur son territoire.

  • Les conditions de formation de l’État sont : la dissociation entre l’État et les gouvernants, la soumission au droit, le monopole de la contrainte légitime, le consentement à l’autorité

Compléments

  • L’État de droit public poursuit l’intérêt général et détient des prérogatives de puissance publique, notamment le pouvoir de contraindre unilatéralement par l’impôt, la police ou l’expropriation.

3. Éléments constitutifs et territoires de l’État

Notions clés & Définitions

  • Uti possidetis juris : L’uti possidetis juris est le principe selon lequel les nouveaux États héritent des frontières administratives antérieures.

★ À maîtriser

  • La Convention de Montevideo retient quatre éléments de l’État :
    • une population permanente
    • un territoire déterminé
    • un gouvernement
    • la capacité d’entrer en relation avec les autres États

📌 La thèse constitutive considère que la reconnaissance crée l’État, tandis que la thèse déclarative considère que la reconnaissance constate une situation de fait.

  • La Convention de Chicago du 7 décembre 1944 reconnaît à chaque État une souveraineté complète et exclusive sur l’espace aérien situé au-dessus de son territoire terrestre et de sa mer territoriale.

  • Aucune règle juridique ne fixe la hauteur à laquelle s’arrête l’espace aérien ; la ligne de Kármán, située à 100 km, est un repère scientifique et non un critère juridique.

  • Le Traité de l’espace interdit l’appropriation nationale de l’espace, de la Lune et des corps célestes, ainsi que la mise en orbite d’armes nucléaires ou d’armes de destruction massive.

  • La mer territoriale s’étend jusqu’à 12 milles et relève de la souveraineté de l’État sous réserve du passage inoffensif, tandis que la zone contiguë s’étend jusqu’à 24 milles et n’accorde que des compétences fonctionnelles limitées.

  • Dans la zone économique exclusive, qui peut s’étendre jusqu’à 200 milles, l’État détient des droits souverains sur les ressources et certaines compétences juridictionnelles, tandis que la liberté de navigation subsiste.

  • La haute mer est libre pour tous, tandis que les fonds marins internationaux, appelés la Zone, constituent le patrimoine commun de l’humanité.

Compléments

  • La Convention de Montevideo, à son article 3, et l’avis n° 1 de la Commission Badinter du 29 novembre 1991 retiennent la thèse déclarative de la reconnaissance des États.

  • Dans l’affaire Burkina Faso c. Mali, la CIJ applique le principe de l’uti possidetis juris le 22 décembre 1986.

  • L’article 3 bis de la Convention de Chicago interdit l’usage des armes contre un aéronef civil.

  • Dans la zone contiguë, l’État peut agir contre les infractions :

    • douanières
    • fiscales
    • sanitaires
    • d’immigration
  • Le plateau continental peut, sous certaines conditions, s’étendre au-delà de 200 milles.

Astuce mémo

La souveraineté s’amenuise à mesure qu’on s’éloigne des lignes de base.

4. Population, nation et autodétermination

★ À maîtriser

📌 La population désigne les personnes vivant sur le territoire, la nationalité est le lien juridique d’appartenance à un État et la nation est un groupe humain qui se pense comme une communauté politique.

📌 La conception objective de la nation la fonde sur des critères donnés tels que la langue, la culture, l’histoire et le territoire, tandis que la conception subjective la fonde sur un vouloir-vivre ensemble.

  • Fichte expose la conception objective de la nation dans les Discours à la nation allemande (1807-1808), tandis qu’Ernest Renan présente la nation comme un vouloir-vivre ensemble dans sa conférence Qu’est-ce qu’une nation ? du 11 mars 1882.

📌 Dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec du 20 août 1998, la Cour suprême du Canada juge qu’il n’existe pas de droit de sécession unilatérale, mais qu’une majorité claire répondant à une question claire crée une obligation de négocier.

  • Dans son avis du 22 juillet 2010, la CIJ juge que la déclaration d’indépendance du Kosovo n’a pas violé le droit international, sans conclure que le Kosovo est un État. - avis Kosovo

Compléments

  • Selon l’arrêt Nottebohm du 6 avril 1955, le lien de nationalité doit être effectif. - CIJ

  • Le droit international exige une population permanente, mais n’impose pas de nombre minimal d’habitants pour constituer un État ; Nauru compte environ 12 000 habitants et le Vatican environ 800.

  • Dans son avis du 16 octobre 1975 sur le Sahara occidental, la CIJ reconnaît que des tribus nomades peuvent avoir des liens juridiques avec un territoire.

  • Le Conseil constitutionnel censure, le 9 mai 1991, la mention du « peuple corse, composante du peuple français » au nom de l’existence d’un peuple français unique.

  • Le 23 novembre 2022, la Cour suprême du Royaume-Uni juge que le Parlement écossais ne peut pas organiser seul un référendum d’indépendance, car la Constitution est une matière réservée à Westminster. - Reference by the Lord Advocate, [2022] UKSC 31

  • La résolution 1514 (XV) du 14 décembre 1960 affirme le droit à l’autodétermination dans le contexte de la décolonisation. - ONU

  • Lors du référendum de 2019, 97,7 % des votants de Bougainville se prononcent pour l’indépendance vis-à-vis de la Papouasie-Nouvelle-Guinée, mais la ratification par le Parlement de Port Moresby n’est pas acquise.

Astuce mémo

La nation objective hérite de critères ; la nation subjective repose sur un vouloir-vivre ensemble.

5. Pouvoir politique et légitimation

Notions clés & Définitions

  • Pouvoir politique organisé : Le pouvoir politique organisé est un pouvoir dont les gouvernants donnent des ordres auxquels la population obtempère.
  • Monarchomaques : Les monarchomaques sont des auteurs des guerres de Religion qui soutiennent que le roi est lié par un contrat avec le peuple et qu’il est possible de lui résister s’il devient tyran.

★ À maîtriser

📌 Le droit international n’impose aucun type de régime politique aux États, conformément au principe de libre choix du système politique consacré par la CIJ dans l’affaire Nicaragua c. États-Unis du 27 juin 1986.

  • Dans Léviathan (1651), Hobbes soutient que les individus, pour sortir de l’état de nature et de la guerre de tous contre tous, transfèrent tous leurs droits à un souverain.

  • Dans le Second traité du gouvernement civil (1690), Locke soutient que les individus conservent leurs droits naturels à la vie, à la liberté et à la propriété, et que le pouvoir est un dépôt de confiance révocable ouvrant un droit de résistance.

  • Dans Du contrat social (1762), Rousseau affirme que le peuple est le souverain, qu’il exprime la volonté générale et que les gouvernants sont ses mandataires.

Compléments

  • Les auteurs monarchomaques cités sont :

    • Hotman, auteur de Francogallia (1573)
    • Théodore de Bèze, auteur de Du droit des magistrats sur leurs sujets (1574)
    • Hubert Languet, auteur de Vindiciae contra tyrannos (1579) sous le pseudonyme de Junius Brutus
  • Max Weber distingue trois formes de légitimité :

    • traditionnelle, fondée sur la coutume
    • charismatique, fondée sur un chef
    • légale-rationnelle, fondée sur la loi et la Constitution

Astuce mémo

Hobbes transfère tous les droits au souverain ; Locke en conserve aux individus.

6. Souveraineté et État de droit

Notions clés & Définitions

  • Souveraineté : Jean Bodin définit la souveraineté comme « la puissance absolue et perpétuelle d'une République » dans Les six livres de la République (1576, I, 8).
  • Hiérarchie des normes : Théorie pure du droit - Chez Kelsen, la hiérarchie des normes impose à chaque norme inférieure de respecter les normes supérieures, la Constitution étant au sommet.

★ À maîtriser

  • La souveraineté est absolue lorsqu’aucune puissance ne lui est supérieure et perpétuelle lorsqu’elle n’est pas limitée dans le temps et survit à chaque titulaire.

  • La souveraineté interne donne à l’État le dernier mot sur son territoire et le monopole de la contrainte légitime, tandis que la souveraineté externe signifie qu’il n’est soumis à aucun autre État et décide seul de ses relations extérieures.

  • L’article 3 de la Constitution de 1958 attribue la souveraineté nationale au peuple, qui l’exerce par ses représentants et par référendum, et l’article 27 interdit le mandat impératif.

  • Le consentement à la compétence de la CIJ peut être donné par : compromis, clause compromissoire dans un traité, déclaration facultative de juridiction obligatoire

  • L’État de droit soumet l’État au droit qu’il produit afin de prévenir qu’une puissance illimitée ne devienne tyrannique.

  • Les trois exigences classiques de l’État de droit sont :

    • des normes préexistantes, stables et connues
    • la hiérarchie des normes
    • un juge indépendant chargé d’en contrôler le respect

📌 La Constitution autorise des limitations volontaires de souveraineté, mais le Conseil constitutionnel distingue ces limitations des transferts portant atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale.

  • Le 9 avril 1992, le Conseil constitutionnel juge dans Maastricht I que certaines dispositions du traité exigent une révision constitutionnelle, réalisée par la loi constitutionnelle du 25 juin 1992.

Compléments

  • Les attributs traditionnellement rattachés à la souveraineté sont :

    • faire la loi
    • rendre la justice
    • lever l’impôt
    • battre monnaie
    • déclarer la guerre
    • déclarer la paix
  • Depuis le traité de Maastricht (1992), la politique monétaire de la zone euro relève de l’Union européenne par la BCE, la France ayant transféré cette compétence en application de l’article 88-1 de la Constitution.

📌 Le Rechtsstaat désigne la soumission de l’État au droit, tandis que l’État légal décrit un système où la loi parlementaire s’applique sans contrôle, distinction reprise en France par Carré de Malberg.

  • Le Conseil constitutionnel a affirmé le 23 août 1985 que la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution.

  • En France, le contrôle de constitutionnalité est exercé a priori selon l’article 61 et, depuis 2010, par la question prioritaire de constitutionnalité prévue à l’article 61-1.

Astuce mémo

Souveraineté absolue dans l’État, mais limitée par le droit qu’il produit.

7. État unitaire et décentralisation française

Notions clés & Définitions

  • État unitaire : Un État unitaire comporte un seul pouvoir politique, une seule Constitution, un seul pouvoir législatif, un seul gouvernement et un seul système juridictionnel.

★ À maîtriser

📌 Dans un État centralisé, les décisions politiques et administratives sont prises en un lieu unique, tandis que dans un État déconcentré, l’exécution locale est confiée à des agents de l’État soumis à la hiérarchie ministérielle.

📌 La décentralisation territoriale confie des compétences à des collectivités comme les communes, départements et régions, tandis que la décentralisation fonctionnelle confie une mission à un établissement public comme une université, un hôpital ou une chambre de commerce.

  • La décentralisation française repose sur : la personnalité juridique des collectivités, leur autonomie sans tutelle de l’État sur leurs décisions, l’élection de leur conseil

  • Le 2 mars 1982, la loi Defferre supprime la tutelle administrative a priori du préfet et la remplace par un contrôle de légalité a posteriori, le préfet pouvant déférer l’acte au tribunal administratif.

  • Le 28 mars 2003, une révision constitutionnelle inscrit la décentralisation dans l’article 1, consacre l’expérimentation, le référendum local décisionnel, le droit de pétition et l’autonomie financière, et interdit à une collectivité d’exercer une tutelle sur une autre.

📌 La décentralisation ne supprime pas l’unité législative de l’État : le Parlement fait la loi selon l’article 34, tandis que les collectivités disposent d’un pouvoir réglementaire local selon l’article 72, alinéa 3, avec les lois du pays de Nouvelle-Calédonie comme exception prévue à l’article 77.

Compléments

📌 Selon l’article 72, alinéa 6, de la Constitution, le représentant de l’État dans les collectivités territoriales a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois.

  • Les lois des 7 janvier et 22 juillet 1983 répartissent les compétences entre collectivités territoriales, et la région devient une collectivité territoriale dont le conseil est élu au suffrage universel direct en 1986.

  • La loi du 13 août 2004 accompagne l’acte II de la décentralisation par des dispositions relatives aux libertés et responsabilités locales.

  • L’acte III comprend la loi du 16 décembre 2010, la loi MAPTAM du 27 janvier 2014, la loi du 16 janvier 2015 qui réduit les régions métropolitaines de 22 à 13 au 1er janvier 2016, et la loi NOTRe du 7 août 2015 sur la redistribution des compétences.

  • La loi 3DS du 21 février 2022 élargit les possibilités d’adapter l’application de la loi aux territoires.

Astuce mémo

L’agent déconcentré obéit ; l’élu local décide.

8. Principes et évolutions fédéraux

Notions clés & Définitions

  • État fédéral : Un État fédéral comporte un niveau fédéral, souverain en droit international, et des États fédérés dotés chacun d’une Constitution, d’un parlement et d’un gouvernement, dont le pouvoir législatif est protégé par la Constitution fédérale.

★ À maîtriser

  • Les quatre principes classiques du fédéralisme sont :
    • la superposition des ordres juridiques
    • l’autonomie des États fédérés
    • leur participation à la volonté fédérale
    • la garantie constitutionnelle de leur existence et de leurs compétences

📌 Un fédéralisme trop favorable à l’autonomie risque de faire éclater la fédération, tandis qu’un pouvoir fédéral excessif risque de transformer celle-ci en État unitaire déguisé.

  • Dans McCulloch v. Maryland (1819), le juge Marshall reconnaît au Congrès des pouvoirs implicites au titre de la clause « nécessaire et appropriée » et juge qu’un État ne peut taxer une institution fédérale comme la Banque des États-Unis.

  • Dans Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, le 24 juin 2022, la Cour suprême renverse Roe v. Wade et Casey et renvoie aux États la réglementation de l’avortement, qui n’est pas protégée par la Constitution fédérale.

Compléments

  • En cas de conflit entre les ordres juridiques fédéral et fédérés, le droit fédéral l’emporte, conformément notamment à l’article VI de la Constitution américaine et à l’article 31 de la Loi fondamentale allemande.

  • Les États fédérés participent à la volonté fédérale par des institutions comme le Sénat américain, le Bundesrat allemand et le Conseil des États suisse, et participent également à la révision constitutionnelle.

📌 Une fédération se forme par agrégation d’entités indépendantes, comme les États-Unis en 1787, la Suisse en 1848 ou l’Allemagne en 1871, ou par dissociation d’un État unitaire, comme la Belgique entre 1970 et 1993.

  • La Grande-Colombie, fédération formée en 1819 sous Bolívar, se dissout en 1831 en Colombie, Venezuela et Équateur.

  • La Yougoslavie fédérale de 1945 à 1991-1992 se désagrège dans des guerres, tandis que la Tchécoslovaquie se dissout pacifiquement le 1er janvier 1993.

  • La guerre de Sécession américaine de 1861 à 1865 et la guerre du Sonderbund en Suisse en 1847 sont des conflits fédéraux qui n’entraînent pas la disparition des fédérations concernées.

  • La Constitution éthiopienne de 1995 établit un fédéralisme ethnique et reconnaît à l’article 39 un droit à la sécession des nations, nationalités et peuples.

  • Aux États-Unis, la crise de 1929 et le New Deal de Roosevelt lancé en 1933 renforcent le rôle du pouvoir fédéral, évolution validée par la lecture extensive de la clause de commerce dans Wickard v. Filburn (1942).

  • La recentralisation fédérale est aussi favorisée par l’organisation nationale des partis politiques et par les cours suprêmes, qui ont souvent renforcé le niveau fédéral.

  • Dans United States v. Lopez (1995), la Cour suprême des États-Unis pose une limite à la clause de commerce fédérale pour la première fois depuis 1937, à propos d’une loi sur les armes près des écoles.

  • Dans NFIB v. Sebelius (2012), la Cour suprême limite le pouvoir fédéral de conditionner les aides fédérales à l’extension de Medicaid.

Astuce mémo

Superposition, autonomie, participation, garantie : les quatre piliers du fédéralisme.

9. Confédération et Union européenne

Notions clés & Définitions

  • Confédération : Une confédération est une association d’États souverains constituée par un traité international, dont les membres peuvent se retirer en dénonçant le traité.
  • Commonwealth : Le Commonwealth est une association volontaire de 56 États, principalement d’anciennes colonies britanniques, issue de la Déclaration de Londres de 1949, et fonctionnant par consensus avec une rencontre des chefs de gouvernement et un secrétariat.

★ À maîtriser

  • Le 18 avril 1951, le traité de Paris institue la Communauté européenne du charbon et de l’acier, entrée en vigueur en 1952 et expirée en 2002.

  • Le 25 mars 1957, les traités de Rome créent la CEE et Euratom, entrées en vigueur en 1958.

  • Le 7 février 1992, le traité de Maastricht crée l’Union européenne, la citoyenneté européenne et le projet de monnaie unique, et entre en vigueur le 1er novembre 1993.

📌 L’Union européenne n’est pas un État car elle ne dispose pas de la Kompetenz-Kompetenz, ne détient pas le monopole de la contrainte et chaque État peut la quitter selon l’article 50 TUE.

  • Dans Costa c. ENEL (1964), la CJCE affirme la primauté du droit communautaire, et Simmenthal (1978) impose au juge national d’écarter toute loi nationale contraire.

📌 En France, la Constitution reste suprême dans l’ordre interne selon Sarran et Levacher, tandis que la transposition des directives est une exigence constitutionnelle sauf atteinte à une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle française.

Compléments

📌 Dans une confédération, il n’y a pas de superposition de l’ordre juridique, les décisions exigent le plus souvent l’unanimité et les organes communs sont faibles.

  • Les Articles of Confederation américains sont rédigés en 1777, ratifiés en 1781 et précèdent la Constitution fédérale de 1787.

  • La Confédération germanique existe de 1815 à 1866, puis la Confédération de l’Allemagne du Nord est formée en 1867 avant l’Empire allemand de 1871.

📌 La Suisse est juridiquement un État fédéral depuis 1848 malgré son nom de Confédération helvétique.

  • La Confédération des États du Sahel réunit le Mali, le Burkina Faso et le Niger et est instituée par un traité signé à Niamey le 6 juillet 2024.

  • Les trois États de la Confédération des États du Sahel actent leur retrait de la CEDEAO le 29 janvier 2025.

  • La Confédération des États du Sahel étend son action au-delà de la défense vers les domaines économique et diplomatique et s’est dotée de symboles communs, d’un passeport confédéral, d’une force unifiée et d’une banque de développement.

  • En 1979 a lieu la première élection du Parlement européen au suffrage universel direct.

Astuce mémo

La confédération repose sur un traité entre États souverains ; l’UE combine compétences attribuées et primauté du droit.

10. Constitution matérielle et formelle

★ À maîtriser

📌 La Constitution au sens matériel regroupe les règles qui organisent le pouvoir politique et garantissent les droits, quelle que soit leur forme, tandis que la Constitution au sens formel désigne le texte adopté selon une forme et une procédure de révision particulières, supérieur aux lois.

  • Le bloc de constitutionnalité français comprend le texte de 1958, le Préambule de 1958 renvoyant à la DDHC de 1789, au Préambule de 1946 et à la Charte de l’environnement de 2004, ainsi que les PFRLR et les OVC.

Compléments

  • Les sens matériel et formel de la Constitution ne coïncident pas toujours : des règles constitutionnelles figurent dans d’autres textes, comme des lois organiques ou électorales, et la Constitution peut contenir des dispositions qui n’organisent pas le pouvoir, comme la Charte de l’environnement.

  • Le 16 juillet 1971, le Conseil constitutionnel rend la décision n° 71-44 DC, point de départ de la reconnaissance du bloc de constitutionnalité.

Astuce mémo

Matérielle : l’objet des règles ; formelle : leur forme et leur procédure de révision.

11. Constitutions écrites et coutumières

Notions clés & Définitions

  • Coutume constitutionnelle : Repose sur une pratique répétée dans le temps et sur l’opinio juris, c’est-à-dire le sentiment qu’elle est obligatoire.

★ À maîtriser

  • L’écriture des règles du pouvoir les rend lisibles, accessibles et stables, et permet de limiter le pouvoir au nom du constitutionnalisme.

  • Le mouvement constitutionnaliste a rejeté la coutume parce qu’elle est formée par les seuls gouvernants et reste imprécise ; aucun État ne fonctionne aujourd’hui avec une constitution exclusivement coutumière.

Compléments

  • Les constitutions écrites anciennes comprennent les lois de Dracon au VIIe siècle av. J.-C., celles de Solon vers 594 av. J.-C. et la Constitution d’Athènes décrite par Aristote. - Constitution d'Athènes

  • Les jalons cités de l’écrit constitutionnel sont : la Constitution corse de 1755, la Declaration of Rights de Virginie du 12 juin 1776, la Constitution de Virginie du 29 juin 1776, la Constitution fédérale américaine de 1787, la Constitution polonaise du 3 mai 1791, la Constitution française du 3 septembre 1791, le texte suédois de 1809, le texte vénézuélien de 1811, le texte norvégien de 1814

📌 La formule attribuée à Bonaparte en 1799, selon laquelle une Constitution doit être « courte et obscure », minimise son opposition à l’action du pouvoir, contrairement à l’article 16 de la DDHC.

  • La constitution du Royaume-Uni comprend :

    • des lois, notamment la Magna Carta de 1215
    • le Bill of Rights de 1689
    • les Parliament Acts de 1911 et 1949
    • le Human Rights Act de 1998
    • le Constitutional Reform Act de 2005
    • la common law
    • les conventions de la Constitution
  • Au Royaume-Uni, le monarque nomme Premier ministre le chef de la majorité à la Chambre des communes.

  • La Nouvelle-Zélande n’a pas de document constitutionnel unique et ses textes comprennent le Traité de Waitangi du 6 février 1840, le Constitution Act de 1986, le Bill of Rights Act de 1990 et l’Electoral Act de 1993.

  • Israël ne possède pas de constitution unique et adopte des Lois fondamentales par la Knesset depuis 1958.

  • La Loi fondamentale israélienne de 1992 sur la dignité humaine a permis à la Cour suprême, dans l’arrêt Bank Mizrahi de 1995, de contrôler les lois.

  • En janvier 2024, la Cour suprême israélienne a invalidé pour la première fois un amendement à une Loi fondamentale, qui supprimait le contrôle de raisonnabilité voté en juillet 2023.

  • Oman possède une Loi fondamentale de l’État écrite depuis 1996 et ne constitue donc pas un exemple de constitution exclusivement coutumière.

Astuce mémo

Le texte écrit fixe les règles ; la coutume naît de la pratique répétée et du sentiment d’obligation.

12. La coutume dans la Constitution écrite

★ À maîtriser

📌 La coutume secundum legem interprète le texte constitutionnel, tandis que la coutume praeter legem comble une lacune et que la coutume contra legem contredit le texte.

📌 Selon Pierre Avril, les pratiques contra legem sont des conventions de la Constitution, c’est-à-dire des règles politiques et non juridiques qui constituent des « pratiques nécessaires » sans être obligatoires. - Les conventions de la Constitution, 1997

  • En 1962, l’article 11 a été utilisé pour réviser la Constitution par l’élection du président au suffrage universel direct, alors que l’article 89 prévoit la procédure de révision ; le Conseil constitutionnel s’est déclaré incompétent pour contrôler la loi référendaire le 6 novembre 1962.

Compléments

  • Les lois constitutionnelles françaises de 1875 ne mentionnaient pas le président du Conseil, apparu d’abord par la pratique puis consacré par des textes en 1934.

  • Sous la Ve République, la pratique veut que le Premier ministre présente la démission de son gouvernement après une élection présidentielle ou législative.

13. Les fonctions de la Constitution matérielle

Notions clés & Définitions

  • Constitution matérielle : La Constitution matérielle comporte un volet politique relatif aux institutions et un volet social relatif aux règles de vie en société et aux droits, selon Maurice Hauriou dans le Précis de droit constitutionnel (1923).

★ À maîtriser

  • La Constitution exerce cinq fonctions :

    • symboliser l’État
    • organiser le système politique
    • fixer les normes de l’État
    • organiser la forme de l’État
    • protéger les droits fondamentaux et l’État de droit
  • L’ordre des institutions dans une Constitution exprime un choix politique : la Constitution américaine de 1787 place le Congrès à l’article I, le Président à l’article II et le pouvoir judiciaire à l’article III, tandis que la Constitution française de 1958 présente le Président, le Gouvernement puis le Parlement.

📌 Selon l’article 55 de la Constitution française, les traités régulièrement ratifiés ont une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve de réciprocité.

  • La Loi fondamentale allemande protège les droits fondamentaux aux articles 1 à 19, interdit à l’article 19, paragraphe 2, de porter atteinte au contenu essentiel d’un droit et protège notamment la dignité humaine contre la révision par l’article 79, paragraphe 3.

  • En France, le texte de 1958 ne contient pas lui-même de catalogue de droits : son Préambule renvoie notamment à 1789 et 1946, et le Conseil constitutionnel rend ces droits opérants depuis sa décision du 16 juillet 1971.

  • En France, l’article 66 protège contre la détention arbitraire et confie à l’autorité judiciaire la garde de la liberté individuelle, le Défenseur des droits peut recommander, médier et présenter des observations sans imposer ses décisions, et l’article 61-1 institue la QPC.

📌 Les dispositions constitutionnelles ont la même valeur juridique selon le Conseil constitutionnel, mais leur intensité normative varie entre dispositions impératives, alternatives et facultatives.

📌 Pour les lois de finances, l’article 47 prévoit que l’Assemblée nationale statue en première lecture dans les 40 jours du dépôt ; si elle ne s’est pas prononcée dans ce délai, le Gouvernement saisit le Sénat, qui doit statuer dans les 15 jours. Le Parlement dispose d’un délai total de 70 jours ; s’il ne s’est pas prononcé dans ce délai, le Gouvernement peut mettre les dispositions du projet en vigueur par ordonnance.

Compléments

  • Les premiers articles constitutionnels peuvent fixer les symboles de l’État : en France, l’article 1 qualifie la République d’indivisible, laïque, démocratique et sociale, et l’article 2 fixe notamment la langue française, le drapeau tricolore, La Marseillaise et la devise.

  • Le parlementarisme rationalisé voulu par Michel Debré apparaît dans la Constitution française de 1958 par la place du Parlement au titre IV et la limitation de ses compétences, notamment par l’article 34 sur le domaine de la loi.

  • La Constitution de 1958 organise la procédure législative aux articles 39 à 45 et prévoit notamment le vote bloqué à l’article 44, alinéa 3, et l’engagement de responsabilité à l’article 49, alinéa 3.

  • La Constitution organise la forme de l’État : en France, les articles 72 à 75 et le titre XII concernent les collectivités territoriales, l’article 1 qualifie l’organisation de décentralisée et le titre XIII concerne la Nouvelle-Calédonie ; l’Espagne est un « État des autonomies » et l’Italie organise les régions.

  • La Constitution russe de 1993 proclame à son article 13 le pluralisme idéologique et le pluripartisme, mais la révision de 2020 a remis à zéro le compteur des mandats présidentiels.

  • L’Allemagne et l’Espagne prévoient un recours individuel direct, appelé Verfassungsbeschwerde en Allemagne et recurso de amparo en Espagne ; l’amparo trouve son origine au Mexique au XIXe siècle.

📌 L’article 89 laisse au président le choix entre le référendum et le Congrès pour l’adoption d’un projet de révision, tandis que les articles 12, 16 et 49, alinéa 3, prévoient des possibilités d’action facultatives.

14. Pouvoir constituant et élaboration

★ À maîtriser

📌 Sieyès distingue le pouvoir constituant, qui fait la Constitution, des pouvoirs constitués, qui sont créés par elle, dans Qu’est-ce que le Tiers État ? (1789).

📌 Le pouvoir constituant originaire rédige un texte nouveau dans son intégralité et est politiquement libre, mais juridiquement illégal au regard de l’ancien droit, tandis que le pouvoir constituant dérivé révise le texte existant selon la procédure et les limites prévues. - C. Schmitt, Théorie de la Constitution, 1928

  • Les procédures d’élaboration comprennent : la constitution octroyée par un monarque, l’assemblée constituante élue pour rédiger le texte, l’adoption par une assemblée ordinaire, l’approbation par référendum

📌 Un référendum constitutionnel ne suffit pas à établir la démocratie : il faut aussi une campagne libre et une participation réelle.

Compléments

  • En France, le Conseil constitutionnel s’est déclaré incompétent pour contrôler une loi constitutionnelle dans sa décision du 26 mars 2003, n° 2003-469 DC.

  • En Inde, la Cour suprême a dégagé en 1973, dans l’arrêt Kesavananda Bharati, la théorie de la structure de base que le Parlement ne peut modifier.

  • Les constitutions sont élaborées soit lors de la création d’un État, soit à la suite d’un changement de circonstances politiques.

  • La Charte française de 1814, le Statut albertin de 1848 et la Constitution russe de 1906 sont des exemples de constitutions octroyées ; une origine non démocratique n’empêche pas une évolution ultérieure vers la démocratie, comme en Italie jusqu’en 1948.

  • La Constitution indienne a été adoptée le 26 novembre 1949 et est entrée en vigueur le 26 janvier 1950 après les travaux de l’assemblée constituante de 1946 à 1949.

  • En Islande, un Forum national de 950 citoyens tirés au sort a formulé des orientations en novembre 2010, puis un conseil constitutionnel de 25 membres élus a rédigé en 2011 un projet participatif publié sur Internet.

  • Après l’annulation de l’élection du conseil constitutionnel islandais par la Cour suprême en janvier 2011, ses 25 membres ont été nommés par le Parlement ; le référendum consultatif du 20 octobre 2012 a recueilli environ deux tiers de oui, mais le Parlement n’a pas adopté le projet avant les élections de 2013.

  • La Convention citoyenne pour le climat de 2019-2020, composée de 150 citoyens tirés au sort, a proposé d’inscrire la préservation de l’environnement à l’article 1, mais le projet de révision de 2021 n’a pas abouti faute d’accord entre le Sénat et l’Assemblée.

Astuce mémo

L’originaire crée librement un texte nouveau ; le dérivé révise selon la procédure prévue.

15. Procédures de révision constitutionnelle

★ À maîtriser

📌 Une Constitution est rigide lorsque sa révision exige une procédure plus difficile que celle des lois ordinaires, tandis qu’elle est souple lorsqu’elle peut être révisée par une loi ordinaire, selon la distinction de James Bryce (1884).

  • 🔄 La révision constitutionnelle suit trois temps :

    1. l’initiative
    2. la discussion et le vote
    3. l’adoption définitive
  • La procédure de révision française prévue à l’article 89 exige que le texte soit voté dans les mêmes termes par l’Assemblée nationale et le Sénat avant son adoption définitive.

  • Après le vote identique des deux assemblées, une révision française est définitivement adoptée par référendum, sauf si un projet présidentiel est soumis au Congrès et adopté à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.

  • Aux États-Unis, l’article V permet de proposer un amendement par les deux tiers de chaque chambre du Congrès ou par une convention demandée par les deux tiers des États, puis exige sa ratification par les trois quarts des États.

Compléments

  • Le texte constitutionnel doit rester stable sans être figé : la Constitution française de 1791 reconnaissait le droit imprescriptible de la nation de la changer, tout en imposant le respect de la procédure prévue.

  • En Suisse, l’initiative populaire de révision constitutionnelle exige 100 000 signatures en 18 mois selon les articles 138 et 139 de la Constitution de 1999 ; en France, l’article 89 permet l’initiative du président sur proposition du Premier ministre ou des membres du Parlement.

  • Le Congrès a adopté la révision constitutionnelle française sur l’IVG le 4 mars 2024 par 780 voix contre 72, puis la loi constitutionnelle n° 2024-200 a été promulguée le 8 mars 2024.

  • La Constitution des États-Unis n’a reçu que 27 amendements en plus de deux siècles ; le 27e amendement, adopté en 1992, avait été proposé en 1789.

  • Le projet de révision français relatif à la Nouvelle-Calédonie a été adopté par le Sénat le 24 février 2026 puis rejeté à l’Assemblée nationale le 2 avril 2026, empêchant la poursuite de la procédure de l’article 89 faute de vote conforme des deux chambres.

Astuce mémo

Initiative → discussion et vote → adoption définitive.

16. Limites au pouvoir de révision

★ À maîtriser

📌 Les limites temporelles interdisent de réviser dans certaines périodes de crise, tandis que les limites matérielles rendent certains principes ou dispositions insusceptibles de révision.

📌 L’article 89, alinéa 5, de la Constitution française interdit de réviser la forme républicaine du Gouvernement, principe posé par la loi constitutionnelle du 14 août 1884.

Compléments

📌 En France, l’article 89, alinéa 4, interdit d’engager ou de poursuivre une révision lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire ; l’article 7 prévoit également une limite en cas de vacance de la présidence.

📌 En Belgique, l’article 196 interdit la révision en temps de guerre ou lorsque les chambres ne peuvent se réunir librement sur le territoire national.

  • Les limites matérielles à la révision protègent notamment l’égale représentation des États au Sénat américain, sous réserve du consentement de chaque État, ainsi que la dignité humaine, le fédéralisme, la participation des Länder et les principes démocratique et social en Allemagne selon l’article 79, paragraphe 3.

📌 L’article 4 de la Constitution turque interdit la révision des articles 1 à 3.

  • Au Togo, en 2005, le Parlement a supprimé une clause constitutionnelle avant de réviser la Constitution afin de permettre la succession du fils du président Eyadéma, illustrant le contournement d’une limite à la révision.

  • En Chine, la limitation à deux mandats présidentiels a été abolie en 2018 ; au Burkina Faso, une tentative de révision de l’article 37 en 2014 a été suivie d’un soulèvement populaire.

Astuce mémo

Les limites temporelles protègent contre la révision en crise ; les limites matérielles rendent certains principes intangibles.

Tableaux de synthèse

État unitaire et État fédéral

CritèreÉtat unitaireÉtat fédéral
Pouvoir politiqueUn seul pouvoir politiquePouvoir fédéral et pouvoirs fédérés
Normes législativesPouvoir législatif nationalPouvoir législatif fédéral et fédéré
Entités localesAgents ou collectivités décentraliséesÉtats fédérés protégés par la Constitution

Modes d’élaboration constitutionnelle

ModeProcédureExemple
Constitution octroyéeLe monarque impose le texteCharte française de 1814
Assemblée constituanteAssemblée élue pour rédigerConvention de Philadelphie, 1787
Assemblée ordinaireAssemblée non élue spécialement à cette finFrance, 1875
RéférendumLe peuple approuve ou rejetteFrance, 1958

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1. Un pays élit spécialement des représentants chargés de rédiger une nouvelle Constitution. Quelle procédure d’élaboration utilise-t-il ?

2. Pour contrôler une loi, le Conseil constitutionnel mobilise le texte de 1958, la DDHC de 1789, le Préambule de 1946, la Charte de l’environnement de 2004, les PFRLR et les OVC. Quel ensemble applique-t-il ?

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Que régit le droit privé ?

Les rapports entre personnes privées.

Quelle règle l’arrêt Blanco affirme-t-il ?

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Pourquoi le droit constitutionnel relève-t-il du droit public ?

Il organise les pouvoirs publics.

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