★ À maîtriser
Compléments
📌 Chez Aristote, le droit naturel et le droit positif sont distincts mais appartiennent à un même ensemble : le droit naturel permet de comprendre les variations des droits positifs et de les fonder.
Le jusnaturalisme fonde le droit dans la nature ; le positivisme le fonde sur lui-même.
★ À maîtriser
Jean Bodin distingue trois marques de la souveraineté :
Dans la conception institutionnaliste présentée, des institutions issues de la socialité se réunissent, établissent entre elles une communication, puis forment l’institution étatique régie par un cadre constitutionnel qui fonde et limite leurs actions.
📌 Dans un État fédéral, les États fédérés ne peuvent légiférer que dans les compétences qui leur sont attribuées et ne peuvent adopter de législation contraire aux normes constitutionnelles fédérées ou fédérales.
Compléments
📌 Pour Carré de Malberg, la nation n’a pas de volonté propre et n’existe juridiquement que par l’État, dont les organes réunis expriment la souveraineté nationale.
La théorie de Carré de Malberg ne clarifie pas l’origine de l’unité juridique de l’État et ne montre pas comment la souveraineté nationale fait naître l’État.
L’Espagne est présentée comme un État régional dont la Constitution de 1978 reconnaît des communautés autonomes, auxquelles les autorités nationales accordent une autonomie dans certains domaines sous le contrôle de l’État.
Au Royaume-Uni, des parlements et des gouvernements ont été créés en 1998 au pays de Galles, en Écosse et en Irlande du Nord, avec des compétences dévolues tout en restant soumis au droit constitutionnel britannique.
★ À maîtriser
📌 La distinction entre constitutions écrites et non écrites est insuffisante, car elle ne renseigne pas sur le contenu constitutionnel et simplifie une réalité où les constitutions écrites comportent aussi une part non écrite et inversement.
Compléments
📌 Les constitutions peuvent être classées selon leur forme écrite ou non écrite, leur souplesse ou leur rigidité, ainsi que selon leur sens formel ou matériel.
James Bryce a développé la classification des constitutions en constitutions souples et rigides.
La volonté révolutionnaire d’écrire la Constitution visait à organiser juridiquement l’État par la raison et à limiter un pouvoir royal trop dépendant de la noblesse, tout en valorisant le tiers-État bourgeois.
Le Fédéraliste est un écrit attribué à Hamilton, Madison et Jay.
Le Royaume-Uni et la Nouvelle-Zélande ont des constitutions non codifiées, sans constitution écrite au sens formel.
Le nom d’un texte constitutionnel peut varier : l’Allemagne a une Loi fondamentale et la France a connu des Chartes constitutionnelles sous la Restauration ainsi que des Lois constitutionnelles sous la IIIe République.
★ À maîtriser
📌 La distinction de James Bryce entre constitutions souples et rigides repose sur la relation entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires, et non sur la forme écrite ou non écrite de la Constitution.
Compléments
Au Royaume-Uni, le Parlement peut modifier une loi constitutionnelle par une loi adoptée à la majorité simple, sans que cela implique nécessairement des changements fréquents.
La procédure de révision d’une Constitution rigide peut exiger la réunion d’un organe spécifique, comme le Congrès en France, ou faire intervenir directement le corps électoral.
En Irlande, un projet de révision constitutionnelle adopté doit être soumis à un référendum.
La constitution souple suit la procédure ordinaire ; la rigide exige une procédure distincte.
★ À maîtriser
📌 Pour Carl Schmitt, la Constitution n’est pas une norme mais le mode d’existence d’une unité politique concrète, tandis que les lois constitutionnelles mettent en œuvre les décisions politiques fondamentales.
En France, le mandat impératif est interdit par l’article 27 de la Constitution.
Dans le mandat représentatif, le représentant est indépendant et le transfert porte sur l’exercice même de la souveraineté.
📌 Le cours associe le mandat représentatif à la souveraineté nationale et le mandat impératif à la souveraineté populaire.
Compléments
Dans la théorie de Kelsen, chaque norme est édictée conformément à la forme et au fond de la norme qui lui est directement supérieure.
Dans la conception normativiste, un organe juridictionnel doit assurer la conformité du droit à la Constitution. - Kelsen
Georges Vedel estime que la Constitution doit être définie formellement comme une norme juridique contenant les règles essentielles à la vie de l’État, inscrites généralement, mais pas toujours, dans un acte de forme spéciale. - George Vedel
Pour Schmitt, la Constitution au sens absolu ne peut pas être révisée ; seules les lois constitutionnelles qui mettent en œuvre ses décisions fondamentales peuvent être modifiées.
Dominique Rousseau définit la Constitution comme une « Charte Jurisprudentielle des gouvernées, armature juridique d’un projet politique et espace vivant de création continu des droits ».
John Laws défend une conception de la Constitution comme un ensemble de principes garantis et découverts par les juges, liés à la moralité de la société et évoluant avec elle.
Mandat impératif : instructions ; mandat représentatif : indépendance
★ À maîtriser
À partir de la seconde moitié du XVIIIe siècle, représentation et démocratie sont progressivement conciliées dans les régimes représentatifs.
L’élection est présentée comme le critère démocratique de la représentation, dont la démocratisation passe par l’élargissement de la base citoyenne électorale.
📌 La démocratie participative cherche à intégrer les citoyens au processus décisionnel, tandis que la démocratie directe entend dépasser le régime représentatif.
Compléments
Au Royaume-Uni, les villes ouvrières nouvelles étaient parfois sans circonscription parlementaire, tandis que des bourgs peu peuplés conservaient une représentation.
Au Royaume-Uni, les femmes ont obtenu le droit de vote en 1918, puis le droit de voter dans les mêmes conditions que les hommes en 1928.
Les partis politiques et les syndicats ont contribué à la démocratisation du régime représentatif en reliant les citoyens à la représentation politique.
Bernard Manin défend l’idée de conventions citoyennes où les citoyens délibèrent sur des pistes ensuite examinées par les instances représentatives.
La pérennisation de dispositifs participatifs peut créer une source de légitimité concurrente de celle du régime représentatif.
★ À maîtriser
📌 Le gouvernement mixte décrit par Cicéron relève de la balance des pouvoirs entre institutions imbriquées, et non d’une séparation des fonctions de l’État.
Dans les Deux Traités du gouvernement civil, John Locke distingue les fonctions législative et exécutive, mais ne fait pas de la fonction de juger l’attribut d’une institution particulière.
Dans L’Esprit des lois, paru en 1748, Montesquieu cherche à décrire un régime politique modéré qui ne soit pas tyrannique.
Montesquieu distingue trois puissances :
Pour Montesquieu, la liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent. - L’Esprit des lois
Montesquieu soutient que la réunion de tous les pouvoirs entre les mains d’une seule personne ou institution menace la liberté et résume cette exigence par la maxime « le pouvoir arrête le pouvoir ». - L’Esprit des lois
Compléments
Le gouvernement mixte romain associe trois éléments : (Cicéron, Ier siècle) :
Au XIVe siècle, Marsile de Padoue distinguait déjà la fonction législative de ce qui se rapprochait de la fonction exécutive, mais la fonction de juger restait intégrée à l’exécutif.
Les pouvoirs disposent de moyens d’action réciproques : (Montesquieu) : l’exécutif peut empêcher l’exécution des lois sans intervenir dans leur élaboration, le législatif contrôle l’exécutif en votant annuellement les fonds publics, le judiciaire fait respecter les lois adoptées
Pouvoir concentré → risque de tyrannie ; pouvoirs modérés → liberté
★ À maîtriser
📌 La séparation stricte des pouvoirs, caractéristique du modèle américain, repose sur l’indépendance des organes, tandis que la séparation souple des régimes parlementaires repose sur leurs liens réciproques.
📌 Le régime politique désigne la Constitution idéelle, c’est-à-dire le cadre juridique général qui permet d’identifier un régime présidentiel ou parlementaire, tandis que le système de gouvernement désigne la Constitution vivante, c’est-à-dire l’application concrète des règles dans un État.
Compléments
La Constitution française de 1791 prévoit un pouvoir législatif partagé entre le roi et une Assemblée unique, sans seconde chambre.
La séparation des pouvoirs est demeurée minimale en France révolutionnaire, notamment parce que la souveraineté nationale était considérée comme prioritaire et que l’exécutif monarchique suscitait la méfiance.
📌 La distinction entre fonction et organe est nécessaire pour compléter la théorie de la séparation des pouvoirs et la rendre transposable à un régime constitutionnel.
Le système constitutionnel américain est l’un des plus anciens encore en vigueur et demeure quasiment inchangé depuis le XVIIIᵉ siècle.
Les Articles de la Confédération sont adoptés en 1777 comme première tentative d’unité américaine, mais restent incomplets car ils sont élaborés en pleine guerre d’indépendance.
La Convention d’Annapolis de 1786 échoue, tandis que la Convention de Philadelphie de 1787 aboutit à la rédaction de la Constitution des États-Unis par les délégués réunis à cette convention.
★ À maîtriser
La Constitution américaine prévoit un mandat présidentiel de 4 ans et, depuis le 22ᵉ amendement de 1951, limite à deux le nombre d’élections d’un même président.
La désignation présidentielle comprend les primaires ou caucus, qui sélectionnent les délégués, puis l’élection générale au moyen du collège électoral.
Le collège électoral compte 538 grands électeurs : 435 correspondant à la Chambre des représentants, 100 au Sénat et 3 à Washington, D.C.
Le Congrès comprend une Chambre des représentants de 435 membres élus pour 2 ans et un Sénat de 100 membres, avec 2 sénateurs par État élus pour 6 ans et renouvelés par tiers tous les 2 ans.
La Cour suprême des États-Unis compte 9 juges nommés à vie par le Président et confirmés par le Sénat.
📌 Selon le principe du stare decisis, les juridictions de common law doivent respecter les précédents jurisprudentiels, tandis qu’en France une jurisprudence constante s’impose par la répétition d’une même solution plutôt que par l’obligation attachée à une décision unique.
📌 Pour une question de constitutionnalité, la Cour suprême peut être saisie dans le cadre du contrôle diffus, tandis que pour un litige ordinaire elle choisit généralement d’accepter ou de refuser l’affaire par certiorari.
Compléments
★ À maîtriser
📌 Le Président peut opposer son veto à une loi adoptée par le Congrès, mais celui-ci peut passer outre en revotant le texte à la majorité des 2/3 dans chacune des deux chambres.
📌 Les nominations présidentielles des hauts fonctionnaires fédéraux, des ambassadeurs et des juges de la Cour suprême exigent l’avis et le consentement du Sénat.
📌 Le régime présidentiel repose théoriquement sur l’indépendance organique et la spécialisation fonctionnelle, mais les checks and balances instaurent une collaboration institutionnelle qui limite cette spécialisation.
Compléments
📌 Les traités internationaux conclus par le Président doivent être approuvés par une majorité des 2/3 du Sénat.
📌 Selon Maurice Hauriou, l’impeachment est une procédure politico-pénale qui utilise une procédure pénale pour poursuivre une finalité politique.
Le Président détient le pouvoir exécutif et peut émettre des executive orders, mais ceux-ci sont limités par le Congrès et la Cour suprême.
Les pouvoirs du Président sont renforcés par la pratique, et son influence dépend notamment de la majorité politique au Congrès, que les élections de mi-mandat peuvent modifier.
★ À maîtriser
L’article 2 énumère quatre droits naturels et imprescriptibles :
L’article 3 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen attribue à la nation le principe de la souveraineté et interdit à tout corps ou individu d’exercer une autorité qui n’en émane expressément.
L’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen définit la loi comme l’expression de la volonté générale et affirme l’égalité des citoyens devant la loi ainsi que leur accès aux emplois publics selon leurs capacités, sans autre distinction que leurs vertus et leurs talents.
L’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen affirme qu’une société sans garantie des droits ni séparation des pouvoirs déterminée n’a pas de Constitution.
La Constitution de 1791 établit une Assemblée législative monocamérale, délègue le pouvoir exécutif au roi et le pouvoir judiciaire à des juges élus, tout en affirmant que la nation est la détentrice des pouvoirs.
Sous la Constitution de 1791, le roi dispose d’un veto suspensif qui ne peut être dépassé que si deux législatures consécutives présentent le même texte à l’identique.
La Constitution de l’an III met en place pour la première fois en France un système bicaméral composé du Conseil des Cinq-Cents et du Conseil des Anciens.
La Constitution de l’an VIII institue quatre assemblées aux fonctions distinctes :
Compléments
📌 La révision de la Constitution de 1791 exige trois législatures consécutives favorables à la révision, suivies de la réunion d’une quatrième législature renforcée de 249 membres supplémentaires.
1789 : droits → 1791 : monarchie limitée → 1792 : République
★ À maîtriser
📌 Sous la Restauration, les ultras interprètent l’article 13 de la Charte comme permettant au roi d’agir sans contrôle, tandis que les libéraux font porter aux ministres la responsabilité des actes accomplis au nom du roi.
📌 La Charte de 1830 partage l’initiative législative entre le roi et les parlementaires et interdit au roi de suspendre les lois ou de dispenser de leur exécution.
Compléments
Les ordonnances de Saint-Cloud du 25 juillet 1830 abolissent la liberté de la presse, dissolvent la Chambre des députés et modifient le droit électoral en augmentant les critères requis pour voter.
La Charte de 1830 est adoptée par les députés le 7 août et acceptée par Louis-Philippe le 9 août, faisant du roi non plus l’auteur de la Charte mais l’autorité chargée d’en ordonner la publication.
Sous la monarchie de Juillet, le droit d’interpellation permet aux députés d’interroger les ministres et, selon leur réponse, de clore la séance par un ordre du jour motivé constituant un blâme officiel.
Charte octroyée par le roi en 1814, pacte accepté par le roi en 1830
★ À maîtriser
Le 2 mars 1848, le gouvernement provisoire établit le suffrage universel masculin pour les hommes de plus de 21 ans et l’éligibilité pour les hommes de plus de 25 ans.
Le président de la République de 1848 est élu au suffrage universel direct pour quatre ans et ne peut dissoudre, proroger ni suspendre l’Assemblée nationale.
Les lois constitutionnelles de 1875 sont adoptées en plusieurs étapes : loi sur le Sénat le 24 février, loi sur les pouvoirs publics le 25 février, loi sur les rapports entre pouvoirs publics le 16 juillet
📌 Lors de la crise du 16 mai 1877, les députés défendent un parlementarisme moniste où le gouvernement dépend du Parlement, tandis que Mac Mahon défend un parlementarisme dualiste où le gouvernement dépend à la fois du président et du Parlement.
Compléments
📌 La Constitution de 1848 affirme que la souveraineté réside dans l’universalité des citoyens français, mais son préambule présente l’Assemblée nationale, et non le peuple directement, comme proclamant la Constitution.
La Constitution du 14 janvier 1852 confie le gouvernement pour dix ans à Louis-Napoléon Bonaparte et place le Conseil d’État, le Sénat et le Corps législatif parmi les instruments du pouvoir présidentiel.
Le sénatus-consulte du 8 septembre 1869 partage l’initiative législative entre l’empereur et le Corps législatif, rend les ministres responsables et rétablit le droit d’interpellation.
L’amendement Wallon du 30 janvier 1875 affirme le caractère républicain du régime en fixant les modalités d’élection du président.
Le 30 janvier 1879, Mac Mahon démissionne après la victoire républicaine confirmée aux élections d’octobre 1877.
Suffrage universel présidentiel → légitimité de Bonaparte → coup d’État
★ À maîtriser
Sous la Troisième République, la loi est sacralisée comme expression de la volonté générale, notamment au titre de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. - Rousseau
La Troisième République ne prévoit aucun contrôle de constitutionnalité des lois, si bien qu’aucune autorité ne peut censurer, annuler ou écarter une loi parlementaire.
📌 La Chambre des députés et le Sénat disposent de pouvoirs équivalents, mais le gouvernement ne peut engager sa responsabilité politique que devant la Chambre des députés.
Compléments
Dans La loi, expression de la volonté générale, Carré de Malberg conteste que le Parlement incarne mécaniquement la volonté générale et soutient qu’un contrôle de constitutionnalité pourrait limiter la souveraineté parlementaire.
Selon A.V. Dicey dans Introduction to the Study of the Law of the Constitution, la souveraineté parlementaire signifie que le Parlement peut faire et défaire toute loi et qu’aucune autorité ne peut annuler ou écarter une loi parlementaire.
Depuis la Constitution Grévy de 1879, le président de la République n’utilise plus la dissolution, n’intervient plus dans les conflits politiques et se limite à des fonctions de représentation et de régulation formelle.
Parlement souverain, exécutif effacé
★ À maîtriser
Le 16 juin 1940, après la démission de Paul Reynaud, Albert Lebrun nomme le maréchal Pétain président du Conseil.
Le 10 juillet 1940, les parlementaires réunis à Vichy accordent au maréchal Pétain les pleins pouvoirs constituants pour élaborer une nouvelle Constitution.
La loi du 10 juillet 1940 rompt avec la IIIe République en mettant fin au régime parlementaire, abolissant de fait la souveraineté parlementaire et ouvrant la voie à l’État français autoritaire.
La loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 confie les pouvoirs constituants à Pétain personnellement, qui exerce aussi les pouvoirs exécutif et législatif dans l’attente de la nouvelle Constitution.
Le Parlement ne peut déléguer son pouvoir constituant à une autre autorité lorsque la Constitution ne l’y habilite pas expressément. - Julien Laferrière
En août 1944, une ordonnance du Gouvernement provisoire de la République française rétablit la légalité républicaine et déclare nuls et non avenus les actes constitutionnels et législatifs de Vichy.
Compléments
La IIIe République a duré 65 ans et constituait en 1940 l’une des constitutions les plus anciennes encore en vigueur en Europe.
Le 10 mai 1940, l’armée allemande déclenche la campagne de France, précipitant la chute institutionnelle de la IIIe République.
Le 21 mars 1940, Albert Lebrun nomme Paul Reynaud président du Conseil après la chute du gouvernement Daladier.
Le 18 juin 1940, le général de Gaulle lance depuis Londres son appel, marquant la fracture entre la France de Vichy et la France libre.
📌 L’article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 exigeait que la révision constitutionnelle soit adoptée à la majorité absolue des membres composant l’Assemblée nationale, et non des seuls présents.
1940 rompt l’ordre républicain ; 1958 encadre la refondation
★ À maîtriser
📌 Sous la Constitution de 1946, l’Assemblée nationale maîtrise le processus législatif et a le dernier mot, tandis que le Conseil de la République est une chambre haute affaiblie à fonction consultative.
📌 L’article 51 de la Constitution de 1946 n’autorise la dissolution de l’Assemblée nationale qu’après deux crises ministérielles en 18 mois, dans les conditions des articles 49 et 50.
Compléments
Le 21 avril 1944, une ordonnance accorde le droit de vote aux femmes, rendant le suffrage universel réellement universel.
Le 21 octobre 1945, le peuple approuve à près de 96 % que l’Assemblée élue soit constituante, ce qui entraîne la disparition définitive de la IIIe République et des lois constitutionnelles de 1875.
Le 5 mai 1946, le peuple rejette un premier projet constitutionnel qui instaurait un système monocaméral, perçu comme un retour au régime d’assemblée.
Le préambule de la Constitution de 1946 réaffirme la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, consacre les PFRLR et introduit de nouveaux droits sociaux.
En 1950, le gouvernement d’Henri Queuille tombe lors du second vote de la double investiture.
La révision constitutionnelle de 1954 supprime la double investiture et renforce le Conseil de la République en rétablissant l’égalité entre les chambres.
★ À maîtriser
Le 1er juin 1958, Charles de Gaulle est nommé président du Conseil et forme son gouvernement dans un cadre juridique formellement républicain, sous la pression de la crise algérienne.
La procédure de révision constitutionnelle prévue par l’article 90 comprend : une résolution de principe adoptée à la majorité absolue par l’Assemblée nationale, une seconde adoption identique après trois mois, un projet adopté par l’Assemblée nationale et le Conseil de la République
Le 3 juin 1958, une loi permet de réviser l’article 90 de la Constitution de 1946 en suivant une procédure de révision, sans vice de procédure.
📌 La loi du 3 juin 1958 habilite le gouvernement à réviser la Constitution et lui impose des conditions matérielles : maintien du suffrage universel comme source du pouvoir, garantie de la séparation des pouvoirs et responsabilité du gouvernement devant le Parlement.
Compléments
Après son adoption par les chambres, le projet de révision prévu par l’article 90 peut être soumis au référendum ou adopté par l’Assemblée nationale en seconde lecture à la majorité des trois cinquièmes de ses membres.
Selon George Vedel, le pouvoir de révision est le pouvoir constituant s’exprimant autrement et ne peut donc être limité, tandis que la conception du pouvoir constitué le tient pour limité par la procédure et la portée prévues par le texte.
La loi du 3 juin 1958 prévoit des garanties formelles : le pouvoir de révision n’est pas délégué à de Gaulle personnellement, un comité consultatif composé de parlementaires intervient dans les débats, le Conseil d’État est consulté avant la délibération du Conseil des ministres et le projet est soumis au référendum.
Le 28 septembre 1958, le projet de Constitution est largement adopté par référendum.
Le 4 octobre 1958, René Coty promulgue la Constitution, qui entre en vigueur le 5 octobre 1958.
Résolution, délai, seconde résolution, loi, référendum
★ À maîtriser
📌 Dans la logique parlementaire, le chef du gouvernement doit procéder du Parlement, tandis que sous la Ve République le chef de l’État nomme une personne conforme à la majorité parlementaire.
À partir de 1962, l’article 6 prévoit l’élection du président de la République au suffrage universel direct, dont la première application a lieu en 1965.
Depuis la révision constitutionnelle de 2000, le mandat présidentiel est de cinq ans au lieu de sept.
Compléments
Le 21 décembre 1958, un collège électoral d’environ 80 000 membres élit le président de la République au suffrage universel indirect.
Le 8 janvier 1959, Charles de Gaulle devient le premier président de la Ve République après son élection par le collège électoral.
Le 1er octobre 1962, le Conseil d’État rend un avis selon lequel l’article 89 est la voie prévue pour réviser la Constitution, ce qui exclut l’usage de l’article 11 à cette fin.
Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, le président de la République ne peut pas exercer plus de deux mandats consécutifs.
En cas de décès, de démission ou d’empêchement du président pendant son mandat, le président du Sénat assure l’intérim ; s’il ne le peut pas, le gouvernement le remplace.
Pendant l’intérim présidentiel, la personne qui l’assure ne peut recourir à l’article 11 ni dissoudre l’Assemblée nationale.
Le principe britannique selon lequel le roi ne peut mal faire conduit à la responsabilité des ministres qui agissent en son nom.
| Mandat | Souveraineté associée | Rôle du représentant |
|---|---|---|
| Mandat représentatif | Souveraineté nationale | Exerce la souveraineté de façon indépendante et collective |
| Mandat impératif | Souveraineté populaire | Suit les instructions reçues sans marge de manœuvre |
| Modèle | Organisation | Équilibre |
|---|---|---|
| États-Unis | Séparation stricte et organes indépendants | Checks and balances |
| France révolutionnaire | Séparation minimale et Assemblée unique en 1791 | Balance des pouvoirs |
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1. Comment le jusnaturalisme conçoit-il le fondement du droit dans ses conceptions ancienne et contemporaine ?
2. Quelle proposition exprime la conception juspositiviste du fondement du droit ?
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Sur quel ordre le jusnaturalisme fonde-t-il le droit ?
Sur un ordre naturel des choses.
Quel fondement le juspositivisme reconnaît-il au droit ?
Le droit ne trouve d’autre fondement que lui-même.
Sur quoi repose la création du droit selon le contractualisme ?
Sur la volonté humaine.
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