★ À maîtriser
📌 Le positivisme considère que le droit positif est posé par une autorité humaine quel que soit son contenu, tandis que le jusnaturalisme admet des normes naturelles supérieures au droit en vigueur.
📌 Le formalisme privilégie l’analyse de la forme, la décontextualisation et le raisonnement déductif, tandis que l’anti-formalisme ouvre l’analyse aux sciences sociales et reconnaît une liberté à l’interprète.
Compléments
📌 Le critère prescriptif distingue le droit, qui indique ce qui doit être, du simple conseil, qui n’édicte pas une norme.
📌 La sanction juridique peut être punitive, réparatrice ou positive, cette dernière permettant notamment l’obtention d’un statut, et elle doit être potentielle sans être nécessairement appliquée.
📌 L’interprète doit rester fidèle aux sources tout en disposant d’une marge de manœuvre dans leur interprétation.
📌 Le Conseil constitutionnel contrôle les lois, tandis que le Conseil d’État contrôle les actes administratifs.
Le Conseil d’État refuse de contrôler la décision de mise en œuvre de l’article 16, qualifiée d’acte de gouvernement.
L’école de l’exégèse situe le droit dans les textes, exige la fidélité à la volonté du législateur et sacralise le Code civil de 1804.
Le formalisme est illustré par Kelsen et l’école de l’exégèse, tandis que François Gény est associé à l’ouverture anti-formaliste aux sciences sociales.
Le formalisme suit les textes ; l’anti-formalisme observe les pratiques.
★ À maîtriser
📌 La souveraineté externe désigne l’indépendance et l’égalité des États, reconnues notamment par la Charte de l’ONU, tandis que la souveraineté interne signifie qu’aucune puissance ne peut remettre en cause l’autorité étatique.
Compléments
📌 La population comprend aussi les étrangers présents sur le territoire, tandis que le peuple désigne l’ensemble des nationaux ou citoyens.
📌 Fichte rattache la nation à une culture commune, tandis que Renan la rattache à un vouloir-vivre collectif.
📌 La reconnaissance d’un État est un acte diplomatique et non une obligation juridique ; environ 100 États reconnaissent la Palestine, tandis que Taïwan est aussi cité comme exemple.
★ À maîtriser
📌 Dans le Léviathan (1651), Hobbes décrit l’état de nature comme une guerre de tous contre tous et un état invivable.
Dans le contrat de Hobbes, les individus délèguent tout leur pouvoir au souverain et ne disposent pas d’un droit de désobéissance, ce qui fonde une souveraineté absolue et justifie la monarchie absolue. - Léviathan, 1651
Les droits naturels inaliénables sont (Locke, 1690) :
Chez Rousseau, chacun s’aliène au corps politique et la souveraineté populaire permet à chacun d’obéir à la loi tout en obéissant à lui-même. - Du contrat social, 1762
Compléments
Les théories du contrat social sont des fictions théoriques et ne décrivent pas une réalité historique.
Dans le Second traité du gouvernement civil (1690), Locke décrit un état de nature pacifique mais instable, car chacun juge sa propre cause et la propriété pose problème.
Dans Du contrat social (1762), Rousseau décrit un état de nature paisible où l’homme est bon et où la société et l’inégalité le corrompent.
★ À maîtriser
📌 La déconcentration transfère des compétences à des relais locaux dépourvus de personnalité juridique propre et soumis au lien hiérarchique de l’État, tandis que la décentralisation les confie à des personnes morales distinctes sans lien hiérarchique, soumises à un pouvoir de surveillance.
La loi Defferre du 2 mars 1982, dite acte I, met fin à la tutelle du préfet et remplace le contrôle d’opportunité par un contrôle de légalité dans lequel le préfet saisit le juge.
La révision prévoit :
📌 Une confédération est une association d’États qui restent souverains en vertu d’un traité et prennent leurs décisions à l’unanimité, contrairement à l’État fédéral.
Compléments
L’État unitaire est un produit de la Révolution, qui promeut l’égalité devant la loi, mais cette égalité n’implique pas toujours l’équité.
Les autorités déconcentrées comprennent :
La décentralisation fonctionnelle confie des compétences à des établissements publics, notamment les universités et, avant sa transformation en société anonyme le 1er janvier 2020, la SNCF.
Les collectivités territoriales concernées sont :
📌 Les collectivités territoriales ne sont pas souveraines, car la France demeure un État unitaire.
La Nouvelle-Calédonie relève du titre XIII, applique les accords de Nouméa de 1998 et dispose d’institutions propres, d’un Congrès qui vote des lois du pays de valeur législative, d’une autonomie progressive et de référendums d’autodétermination.
La Corse a reçu une assemblée par la loi du 2 mars 1982 et un statut particulier par la loi du 13 mai 1991, modifié par la loi du 22 janvier 2002 ; la Collectivité de Corse a été créée par la loi du 7 août 2015, avec effet au 1er janvier 2018, et relève des collectivités à statut particulier prévues à l’article 72 de la Constitution.
Le Conseil constitutionnel censure l’enseignement obligatoire du corse au motif que la langue de la République est le français, conformément à l’article 2 de la Constitution.
L’autonomie des États fédérés se manifeste notamment par une constitution propre et une double citoyenneté.
Les États fédérés participent au pouvoir fédéral par la répartition des compétences, les matières régaliennes étant attribuées au niveau fédéral.
Déconcentration : relais hiérarchique ; décentralisation : personnes distinctes surveillées.
★ À maîtriser
📌 Sous l’Ancien Régime, les parlements sont des organes juridictionnels et non législatifs ; ils enregistrent les édits et disposent d’un droit de remontrance.
Les lois fondamentales du royaume portent notamment sur :
La Constitution de 1791 instaure une monarchie constitutionnelle et constitue la première Constitution écrite française.
La Révolution transfère la souveraineté du roi à la Nation et affirme la séparation des pouvoirs ainsi que l’égalité des citoyens.
Compléments
Sous l’Ancien Régime, le roi souverain gouverne avec le Conseil du roi et les intendants, qui servent de relais à la centralisation.
L’Ancien Régime ne connaît pas de séparation des pouvoirs et les parlements se présentent progressivement comme représentants de la Nation.
Le pamphlet de Sieyès intitulé Qu’est-ce que le Tiers-État ? intervient dans le débat révolutionnaire sur la représentation du tiers état.
17 juin, Assemblée nationale ; 20 juin, serment ; 9 juillet, Constituante.
★ À maîtriser
📌 Le pouvoir constituant originaire établit une Constitution, tandis que les pouvoirs constitués n’existent et n’agissent que dans le cadre fixé par cette Constitution suprême.
Compléments
📌 Une Constitution peut être établie de manière autoritaire par octroi, comme la Charte du 4 juin 1814 de Louis XVIII, ou démocratiquement par une assemblée constituante, un référendum constituant ou une combinaison des deux.
Les exemples d’établissement démocratique comprennent l’assemblée constituante pour les Constitutions de 1791 et de 1875, le référendum constituant pour la Ve République le 28 septembre 1958, et la combinaison de deux référendums pour la IVe République en 1946.
Le constitutionnalisme vise à limiter le pouvoir par des règles écrites et repose sur une vision pessimiste du pouvoir.
La Constitution met fin à la souveraineté du législateur et crée une tension durable entre la limitation du pouvoir et la capacité de décision, ce qui rend nécessaire la possibilité de réviser la Constitution.
★ À maîtriser
Le pouvoir de révision peut être limité par : des règles procédurales, des circonstances, notamment l’atteinte à l’intégrité du territoire, des limites matérielles appelées clauses d’éternité
Dans Maastricht II, le 2 septembre 1992, le Conseil constitutionnel affirme que le pouvoir constituant dérivé peut déroger à une règle ou à un principe constitutionnel sous réserve des limites circonstancielles et matérielles.
Dans sa décision du 26 mars 2003 relative à l’Organisation décentralisée de la République, le Conseil constitutionnel se déclare incompétent pour contrôler une révision constitutionnelle, même adoptée par le Congrès.
Selon la thèse de Vedel, dominante en France, la double révision consiste à modifier d’abord l’article 89, alinéa 5, pour supprimer la limite, puis à adopter la révision de fond ; la formule « forme républicaine » est trop vague et le Conseil constitutionnel n’est pas légitime pour contrôler une révision.
Compléments
La Loi fondamentale allemande protège, à son article 79, alinéa 3, le caractère fédéral de l’État ainsi que les principes de ses articles 1er sur la dignité et 20.
L’article 288 de la Constitution portugaise de 1976 énonce des limites matérielles à la révision constitutionnelle.
📌 L’article 89, alinéa 5, de la Constitution française interdit de réviser la forme républicaine du gouvernement.
Le Conseil constitutionnel ne reconnaît pas de hiérarchie entre une révision adoptée par référendum et une révision adoptée par le Congrès.
Selon la thèse de Vedel, la double révision rend les limites matérielles non absolues et le pouvoir constituant dérivé pratiquement souverain.
Beaud et Jouanjan défendent une hiérarchie entre dispositions constitutionnelles et un noyau dur tiré du texte, révélé par les clauses d’éternité ; le pouvoir de révision est constitué et seul le peuple pourrait lever l’intangibilité, selon qu’il intervient ou non dans la révision.
Le 15 décembre 1970, la Cour constitutionnelle fédérale allemande affirme pouvoir contrôler les lois constitutionnelles, interdit la double révision et juge que le pouvoir de révision ne peut altérer l’essence des principes protégés.
★ À maîtriser
📌 Une constitution souple se modifie comme une loi ordinaire, tandis qu’une constitution rigide exige une procédure spéciale et renforcée, appréciée selon l’auteur de la révision et la complexité de la procédure.
Aux États-Unis, l’article V de la Constitution de 1787 prévoit une initiative aux deux tiers dans les deux chambres, puis une ratification par les trois quarts des législatures des États afin de garantir la participation des États fédérés.
En France, l’article 89 permet une initiative présidentielle sur proposition du Premier ministre pour un projet ou parlementaire pour une proposition, exige un vote identique des deux assemblées, puis prévoit un référendum ou un vote du Congrès à la majorité des trois cinquièmes.
Compléments
Bryce caractérise en 1884 la constitution souple comme modifiable par la procédure législative ordinaire.
Sous la IIIe République, la révision constitutionnelle était votée par les chambres réunies en Assemblée nationale à la majorité absolue.
La rigidité de l’article 89 est atténuée par la concordance fréquente entre majorité présidentielle et majorité parlementaire, et le recours de de Gaulle à l’article 11 en 1962 constitue un détournement de procédure.
Les mutations constitutionnelles proviennent de trois sources :
Au Royaume-Uni, une convention veut que le monarque nomme le leader du parti majoritaire à la Chambre des communes.
📌 En droit écrit, les conventions constitutionnelles ne font pas l’objet d’une sanction juridique, mais leur violation peut entraîner une sanction politique et elles peuvent inspirer le juge.
Révision formelle : le texte change ; mutation : les pratiques changent sans toucher au texte.
★ À maîtriser
📌 Pour Rousseau, la démocratie directe suppose une souveraineté inaliénable et l’identité entre son titulaire et son exercice, tandis que la représentation requiert des élections très régulières et un mandat impératif.
📌 Constant distingue la liberté des Anciens, fondée sur la participation politique, de la liberté des Modernes, fondée sur la protection de la sphère privée et des droits individuels, ce qui justifie le choix de la représentation libérale.
Les principaux arguments en faveur du régime représentatif sont : l’impraticabilité de la démocratie directe, la sélection des plus compétents, la préservation de l’intérêt général face aux intérêts particuliers, l’indépendance de l’élu garantie par le mandat représentatif
La Constitution de 1791 établit un régime représentatif fondé sur la souveraineté nationale, avec un Corps législatif monocaméral, un roi représentant doté d’un veto suspensif, le rejet du mandat impératif et un suffrage censitaire à deux degrés distinguant citoyens actifs et passifs.
Compléments
Manin décrit le régime représentatif comme mixte, à la fois aristocratique et démocratique.
Madison défend la représentation comme moyen de canaliser les factions, Sieyès comme expression de l’unité du corps politique, et Burke défend l’indépendance de l’élu face aux électeurs.
Rousseau privilégie la participation directe ; Constant distingue cette liberté de la protection privée des Modernes.
★ À maîtriser
Les causes de la crise représentative comprennent : la remise en cause du caractère infaillible de la loi, la mutation des sources du droit, notamment par le droit de l’Union européenne et le pouvoir réglementaire autonome, la captation de la fonction législative par l’exécutif, le défaut de représentativité sociologique et politique, la fragmentation du paysage politique
L’article 11 alinéa 3 organise le référendum d’initiative partagée : un cinquième des parlementaires initie la procédure, soutenue par un dixième des électeurs, avec neuf mois pour recueillir les signatures ; le mécanisme est effectif depuis 2015.
La révision constitutionnelle de 1999 sur la parité a précédé la loi du 6 juin 2000, qui impose l’alternance stricte pour les scrutins de liste et des pénalités financières pour les élections législatives.
📌 Le scrutin majoritaire uninominal est simple et favorise une majorité stable, mais peut produire une distorsion de représentation, tandis que la proportionnelle améliore la représentativité mais peut disperser les voix.
Compléments
Les symptômes de la crise représentative comprennent : l’abstention, la difficulté à trouver des candidats, la contestation de rue, comme celle des gilets jaunes en 2018, le droit de pétition sans effet juridique, le référendum d’initiative partagée
Le référendum législatif peut porter sur :
L’échec du référendum de 1969 sur le Sénat a été suivi de la démission de de Gaulle.
Le référendum local est prévu par l’article 72 depuis la révision de 2003 et reste très peu utilisé.
Léo Hamon critique le référendum parce qu’il est binaire, ponctuel et appelle des réponses partisanes, et lui oppose l’idée d’une démocratie continue.
Dominique Rousseau propose : des assemblées primaires citoyennes, des conventions citoyennes institutionnalisées, un statut de lanceurs d’alerte civiques
📌 Le CESE est consultatif au titre de l’article 69 ; il peut s’autosaisir et peut également être saisi par une pétition de 150 000 signatures, sans exclusion générale des sujets déjà examinés par le Parlement.
Les conventions citoyennes sur le climat en 2019, la fin de vie en 2022 et le temps de l’enfant ont eu peu de recommandations suivies et remplissent une fonction de légitimation.
En 1982, le Conseil constitutionnel a censuré une règle prévoyant 75 % de personnes du même sexe au nom de l’égalité, sur le fondement de l’article 1er de la Constitution et de l’article 6 de la DDHC.
La dispersion des voix liée au scrutin proportionnel peut être corrigée par un seuil ou des circonscriptions limitées, tandis que l’exemple israélien illustre le risque d’instabilité.
★ À maîtriser
📌 La conception formelle de l’État de droit exige que l’action publique suive des règles prédéfinies, tandis que sa conception substantielle exige des règles d’inspiration libérale.
📌 L’article 55 place les traités au-dessus des lois, tandis que l’article 88-1 fonde la participation à l’Union européenne et l’exigence constitutionnelle de transposition, sous réserve d’une atteinte à l’identité constitutionnelle de la France.
Compléments
L’évolution formelle du constitutionnalisme moderne passe par les constitutions écrites, dont les États-Unis sont le berceau, tandis que le Royaume-Uni reste sans constitution formelle malgré la progression du droit écrit et l’adoption du Human Rights Act.
L’écrit constitutionnel fournit une source textuelle que le juge doit citer et soutient l’argument de la valeur suprême de la Constitution, illustré par Marbury v. Madison.
Le légicentrisme français fait de la loi, expression de la volonté générale, la norme suprême, tandis qu’au Royaume-Uni prévaut la souveraineté du Parlement.
Carré de Malberg critique le légicentrisme mais refuse le gouvernement des juges.
Après 1945, le contrôle de constitutionnalité se généralise avec la justice constitutionnelle et la théorie kelsénienne de la pyramide des normes.
Garantir les droits et diviser le pouvoir → prévenir le despotisme.
★ À maîtriser
📌 La séparation des pouvoirs comprend la répartition des fonctions et l’indépendance organique, qui concerne notamment la nomination et la révocation des organes.
Montesquieu distingue trois puissances :
Le glissement du législatif vers l’exécutif s’opère notamment par : l’initiative des lois, les délégations législatives, comme les ordonnances après habilitation, l’influence du droit de l’Union européenne
Compléments
La tradition constitutionnelle britannique comprend la Magna Carta de 1215, le Bill of Rights de 1688 relatif à l’impôt et l’Acte d’établissement de 1701 relatif à l’inamovibilité des juges.
Aristote distingue les fonctions délibérative, exécutive et judiciaire, tandis que Locke distingue les fonctions législative, exécutive et fédérative.
Dans le modèle de Montesquieu, l’équilibre repose sur une spécialisation fonctionnelle non excessive et une indépendance organique non totale ; la fonction législative est partagée entre deux chambres, l’exécutif revient au roi et les juges sont la bouche de la loi. - De l’esprit des lois
Carré de Malberg a interprété à tort Montesquieu comme défendant une séparation stricte, tandis qu’Eisenmann et Troper réhabilitent sa théorie comme modèle d’articulation des pouvoirs et qualifient la séparation stricte de mythe.
Le schéma tripartite contemporain se caractérise souvent par un exécutif bicéphale, avec un chef de l’État irresponsable et un chef du gouvernement, et par un législatif bicaméral, notamment pour représenter les territoires.
Le pouvoir arrête le pouvoir → la liberté politique est préservée.
★ À maîtriser
Compléments
Le régime parlementaire repose sur l’unité du gouvernement, une séparation souple et une collaboration fonctionnelle entre les pouvoirs.
Dans un régime parlementaire, le Parlement peut renverser le gouvernement par une motion de défiance, tandis que l’exécutif peut dissoudre la chambre basse ; l’exécutif participe aussi à l’initiative des lois et le chef de l’État à leur promulgation.
Bagehot, dans La Constitution anglaise, et Esmein sont des théoriciens du régime parlementaire ; l’article 49 alinéa 3 de la Constitution française en fournit un exemple.
Aux États-Unis, la Chambre des représentants met le Président en accusation à la majorité simple, le Sénat tient le procès et la destitution exige une majorité des deux tiers.
Dans le régime présidentiel américain, le Congrès exerce seul la fonction législative, tandis que le Président dispose notamment du message, du veto suspensif soumis à un délai de dix jours, du pocket veto, de la promulgation et du droit de grâce.
Le Sénat américain confirme les juges de la Cour suprême, et des procédures d’impeachment ont concerné Johnson, Clinton et Trump, tandis que Nixon a démissionné.
L’absence de mécanisme de rupture dans le régime présidentiel peut entraîner un blocage institutionnel, notamment un shutdown.
Aux États-Unis, le renforcement présidentiel se manifeste par le débordement du Congrès, l’usage politique du veto, la position de porte-parole du peuple et les executive orders, dont le pouvoir réglementaire n’est pas délimité par la Constitution.
Parlementaire : le gouvernement peut être renversé ; présidentiel : le Président ne dépend pas politiquement du Congrès.
★ À maîtriser
📌 La Charte du 4 juin 1814 est octroyée par le roi souverain, tandis que la Charte du 14 août 1830 est conçue comme un pacte entre la nation et le roi.
Sous la Charte de 1814, le roi détient toutes les compétences exécutives, choisit les ministres et ceux-ci ne sont responsables que pénalement ; sous la Charte de 1830, la responsabilité politique des ministres est reconnue.
Sous la Charte de 1830, l’interpellation et le retrait progressif du roi comme chef du gouvernement accompagnent l’établissement d’un parlementarisme dualiste, dans lequel le gouvernement doit avoir la confiance du roi et de la chambre.
Compléments
Sous la Charte de 1814, le Parlement comprend une chambre des pairs nommés par le roi et une chambre des députés élue au suffrage censitaire, le roi peut dissoudre les députés et lui seul dispose de l’initiative des lois.
La Charte de 1830 attribue l’initiative des lois aux deux chambres, maintient une chambre des pairs au recrutement restreint, élargit le corps électoral par la loi de 1831 et interdit au roi de suspendre les lois par ordonnance.
La période des chartes pose les bases du régime parlementaire français, avant sa remise en question par la IIe République.
Charte octroyée de 1814 → pacte de 1830 → responsabilité politique des ministres.
★ À maîtriser
📌 Le contrôle américain est diffus, car tous les juges peuvent apprécier la constitutionnalité d’une loi mais seulement l’écarter, concret car il intervient à l’occasion d’un litige réel, et a posteriori car la loi est déjà en vigueur.
Compléments
Avant l’instauration du contrôle juridictionnel, la sanction du non-respect de la Constitution était politique, notamment par le droit de résistance à l’oppression de l’article 2 de la DDHC et par les élections.
Dans Marbury v. Madison, Marbury, nommé juge par Adams, demande à la Cour suprême un writ of mandamus parce que Madison, secrétaire d’État, refuse de remettre son acte de nomination.
Dans son raisonnement de Marbury v. Madison, le juge Marshall reconnaît le droit de Marbury, affirme qu’un recours doit exister, vérifie la compétence de la Cour et conclut que la loi de 1789 attribuant cette compétence contredit l’article III, qui fixe exhaustivement sa compétence de première instance.
Les fondements du judicial review sont : la suprématie constitutionnelle, l’article III et le contrôle du droit appliqué par les juges, le serment de fidélité à la Constitution, l’intention des constituants, la distinction entre pouvoir constituant et pouvoirs constitués
Le judicial review est critiqué par les anti-fédéralistes, par la théorie du départementalisme et par l’argument contre-majoritaire, qui lui reproche de mettre en péril la démocratie.
Le contrôle diffus permet seulement d’écarter la loi dans le litige et non de l’abroger ; la règle du précédent, ou stare decisis, propre à la common law, contribue à rendre ce modèle opérant.
Marbury : droit → recours → compétence → loi contraire à la Constitution écartée.
Révision constitutionnelle formelle
| Critère | Constitution souple | Constitution rigide |
|---|---|---|
| Modification | Comme une loi ordinaire | Procédure spéciale et renforcée |
| Exemple | IIIe République | États-Unis, article V |
| Participation | Chambres réunies en Assemblée nationale | Ratification par les trois quarts des législatures d’État |
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1. Quelle approche définit matériellement le droit comme un ensemble de règles de conduite assorties d’une sanction potentielle ?
2. Une règle est adoptée par une autorité humaine, mais son contenu est jugé contraire à une norme naturelle supérieure. Quelle distinction décrit le mieux les deux analyses possibles de cette règle ?
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Comment le droit est-il défini matériellement ?
Comme un ensemble de règles de conduite sanctionnées.
Selon Kelsen, à quelle condition une norme appartient-elle à l’ordre juridique ?
Elle doit être créée conformément à une norme supérieure.
Qu’est-ce que l’État selon sa définition juridique ?
Une personne morale, fiction juridique sans réalité physique.
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