Fiche de révision : Droit des sociétés : notions et constitution

📋 Plan du Cours

1. Notions et finalités du droit des sociétés
2. Évolution historique du droit des sociétés
3. Sources nationales et internationales
4. Classifications des sociétés
5. Contrat de société et personne morale
6. Conditions de constitution de la société
7. Apports et participation aux résultats
8. Les apports au capital social
9. La participation aux résultats
10. L’affectio societatis
11. La société en formation
12. L’attribution de la personnalité morale
13. Les attributs de la personne morale
14. Les modes de direction des SA
15. Les modes de direction sociale
16. Le statut du dirigeant
17. Les pouvoirs du dirigeant
18. Les restrictions statutaires

📅 Repères chronologiques

1. 2 et 17 mars 1791Le décret d’Allarde a consacré la liberté du commerce et de l’industrie à valeur constitutionnelle.
2. 24 juillet 1867La loi a favorisé l’expansion du capitalisme grâce à la société anonyme et à la société à responsabilité limitée.
3. 24 juillet 1966La loi a constitué pendant longtemps la loi fondamentale du droit des sociétés commerciales.
4. 12 mars 1985La Cour de cassation a jugé que l’incorporation volontaire d’un patronyme dans la dénomination sociale patrimonialise ce nom au profit de la société - arrêt Bordas, 12 mars 1985
5. 15 mai 2001La loi sur les nouvelles régulations économiques a renforcé le gouvernement d’entreprise.
6. 12 mai 2004La Cour de cassation a jugé que l’affectio societatis ne pouvait pas se déduire de comportements de mise en commun d’intérêts inhérents à la vie maritale
7. 29 novembre 2023La Cour de cassation a jugé qu’un acte conclu directement au nom d’une société en formation n’est pas nécessairement nul si la commune intention des parties révèle qu’il devait être conclu pour son compte

📖 1. Notions et finalités du droit des sociétés

🔑 Notions clés & Définitions

• Société : La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui affectent des biens ou leur industrie à une entreprise commune afin de partager un bénéfice ou de profiter d’une économie, les associés s’engageant également à contribuer aux pertes.
• Raison d’être : La raison d’être est constituée des principes dont une société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité.

★ À maîtriser

• L’entreprise est un ensemble de moyens humains, techniques et financiers destiné au développement d’une activité, tandis que la société est une technique juridique parmi d’autres permettant d’exploiter une entreprise.

• L’entreprise individuelle repose sur une seule personnalité juridique, tandis que la société dotée de la personnalité morale possède un patrimoine, une responsabilité et des contrats propres, distincts de ceux de ses fondateurs.

• La loi PACTE du 22 mai 2019 a introduit dans le droit des sociétés la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux de l’activité.

• Une société peut faire publiquement état de la qualité de société à mission si ses statuts précisent une raison d’être, des objectifs sociaux et environnementaux, les modalités de suivi de la mission, et si cette mission fait l’objet d’un contrôle indépendant et d’une déclaration au greffe.

Compléments

• Une société holding peut détenir d’autres sociétés sans exercer elle-même une activité économique.

💡 Astuce mémo

Entreprise individuelle : une personnalité et des patrimoines séparés depuis 2022 ; société : une personne morale distincte

📖 2. Évolution historique du droit des sociétés

★ À maîtriser

• Les trois phases historiques sont:
  • l’époque archaïque
  • la modernité
  • l’époque contemporaine

Compléments

• Dans les sociétés de publicains romaines, les apports pouvaient être réalisés en numéraire, en industrie ou en nature, et la participation aux bénéfices et aux pertes était proportionnelle aux apports.

💡 Astuce mémo

Archaïque → moderne → contemporaine

📖 3. Sources nationales et internationales

🔑 Notions clés & Définitions

• Soft law : La soft law regroupe des règles de bonne gouvernance dépourvues de portée obligatoire directe, auxquelles les sociétés cotées sont conduites à adhérer ou dont elles doivent expliquer l’écart.

★ À maîtriser

• Les principales sources nationales sont:
  • la loi
  • le livre II du Code de commerce
  • le Code civil
  • la jurisprudence

📌 Une société cotée qui adhère au code AFEP-MEDEF doit appliquer ses dispositions ou expliquer les raisons de son écart et les mesures prises pour s’en rapprocher.

Compléments

• La première directive européenne en matière de droit des sociétés est datée du 9 mars 1968.

💡 Astuce mémo

Droit dur obligatoire versus soft law : comply ou explain

📖 4. Classifications des sociétés

★ À maîtriser

• Une société est commerciale par la forme lorsque sa forme juridique suffit à lui conférer ce caractère, tandis qu’elle est commerciale par l’objet lorsque la nature de son activité statutaire le détermine.

• Dans une société de personnes, la personnalité des associés est déterminante et les droits sociaux sont des parts sociales, tandis que dans une société de capitaux les fonds apportés priment et les droits sociaux sont des actions.

• Les parts sociales des sociétés de personnes ne circulent pas librement, tandis que les actions des sociétés de capitaux sont en principe plus facilement cessibles.

• Dans une société à responsabilité limitée, l’associé risque en principe de perdre son apport, tandis que dans une société à responsabilité illimitée les créanciers peuvent poursuivre les associés au-delà de leurs apports.

• Les trois types d’apports sont l’apport en numéraire, l’apport en nature et l’apport en industrie.

Compléments

• La SARL combine une responsabilité limitée, caractéristique des sociétés de capitaux, et des parts sociales dont la circulation est encadrée, caractéristique rapprochant les sociétés de personnes.

💡 Astuce mémo

Société de personnes : l’associé prime ; société de capitaux : le financement prime

📖 5. Contrat de société et personne morale

🔑 Notions clés & Définitions

• Contrat de société : Le contrat de société est un contrat d’intérêt commun par lequel les associés affectent des biens ou leur industrie à une entreprise commune en vue d’un profit ou d’une économie.

★ À maîtriser

📌 La société est à la fois un contrat entre les associés et, après immatriculation, une personne morale soumise à des règles légales applicables aux associés, à la société et aux tiers.

• Le droit des sociétés organise la collecte des fonds, leur affectation et la rémunération des associés, notamment par les dividendes.

Compléments

• La SAS laisse une grande liberté aux associés pour organiser le fonctionnement de la société dans les statuts.

💡 Astuce mémo

Avant immatriculation : contrat ; après immatriculation : contrat et personne morale

📖 6. Conditions de constitution de la société

★ À maîtriser

• Toute personne physique ou morale peut en principe être associée, sous réserve des règles de capacité civile et des règles particulières de capacité commerciale.

• Dans une SNC, tous les associés ont la qualité de commerçant et répondent indéfiniment des dettes sociales, tandis que les commanditaires ne sont responsables qu’à hauteur de leur apport.

• L’objet de l’obligation de l’associé consiste principalement à réaliser un apport, tandis que l’objet du contrat de société correspond à l’activité commune prévue par les statuts.

• L’objet social doit être licite et est décrit dans les statuts, qui peuvent prévoir l’activité envisagée ainsi que des activités complémentaires.

• Les mentions principales des statuts sont:

  • les apports
  • la forme sociale
  • l’objet
  • l’appellation
  • le siège social
  • le capital social
  • la durée
  • les modalités de fonctionnement

• La constitution de la société implique l’enregistrement de l’acte, la publication d’un avis dans un journal d’annonces légales, puis le dépôt du dossier au greffe par l’intermédiaire du centre de formalités compétent.

Compléments

📌 Depuis la loi du 15 juin 2010, un mineur émancipé peut être autorisé à exercer le commerce par le juge des tutelles ou le président du tribunal judiciaire.

💡 Astuce mémo

Personnes → objet → écrit → formalités

📖 7. Apports et participation aux résultats

🔑 Notions clés & Définitions

• Apport : L’apport est l’opération par laquelle un associé met à la disposition de la société un bien, une somme d’argent ou son industrie en contrepartie de droits sociaux.
• Apport en nature : L’apport en nature porte sur un bien corporel, incorporel, meuble, immeuble ou une créance, transféré à la société ou mis à sa disposition selon les modalités convenues.
• Apport en industrie : L’apport en industrie consiste à mettre sa force de travail au service de la société et ne concourt pas à la formation du capital social.

★ À maîtriser

📌 La souscription est l’engagement d’apporter une somme d’argent, tandis que la libération est le versement effectif de la somme promise.

📌 Dans les SARL et les sociétés par actions, un commissaire aux apports évalue en principe les apports en nature, mais sa désignation peut être écartée si tous les associés y consentent, si aucun apport ne dépasse 30 000 euros et si l’ensemble des apports en nature ne dépasse pas la moitié du capital social.

Compléments

📌 Lorsque les associés retiennent une valeur différente de celle proposée par le commissaire aux apports, ils sont solidairement responsables envers les tiers pendant cinq ans de la valeur attribuée aux apports en nature.

📌 L’apport en compte courant ne doit pas être confondu avec l’apport en numéraire, même si tous deux impliquent une mise à disposition d’argent.

💡 Astuce mémo

Souscription → libération → droits sociaux

📖 8. Les apports au capital social

🔑 Notions clés & Définitions

• Apport en industrie : consiste pour un associé à mettre à disposition de la société sa force de travail, ses techniques ou son activité

★ À maîtriser

• Dans les SARL et les sociétés par actions, les statuts doivent contenir l’évaluation des apports en nature et un commissaire aux apports désigné à l’unanimité doit établir un rapport annexé aux statuts. - Code de commerce, L223-9

• La désignation d’un commissaire aux apports peut être écartée si tous les associés sont d’accord, si la valeur totale des apports en nature ne dépasse pas la moitié du capital social et si aucun apport en nature n’excède 30 000 euros.

• L’apport en compte courant est un prêt consenti par un associé à la société, remboursable en principe à tout moment, tandis que l’apport en capital constitue une ressource durable soumise aux principes de réalité et de fixité du capital social.

• Dans une SARL, les apports en numéraire doivent être libérés d’au moins un cinquième à la constitution et le solde dans les cinq ans, tandis que dans une SA au moins la moitié du capital en numéraire doit être versée à la constitution et le surplus dans les cinq ans.

• Lorsqu’un époux emploie des biens communs pour apporter à une société ou acquérir des parts sociales non négociables, il doit en informer son conjoint et en justifier dans l’acte, sous peine de nullité. - Code civil, 1832-2

Compléments

📌 L’associé qui apporte son industrie doit rendre compte à la société de tous les gains réalisés par l’activité faisant l’objet de son apport et doit respecter une obligation de non-concurrence. - Code civil, 1846-3 alinéa 6

💡 Astuce mémo

Capital immobilisé, compte courant remboursable

📖 9. La participation aux résultats

🔑 Notions clés & Définitions

• Aléa social : le risque assumé par les associés de subir des pertes et la perspective de réaliser des bénéfices

★ À maîtriser

• Sauf clause contraire, la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes sont proportionnelles à sa part dans le capital social, tandis que l’associé qui n’a apporté que son industrie reçoit la part de l’associé qui a le moins apporté. - Code civil, 1844-1 alinéa 1

• Une clause léonine est réputée non écrite lorsqu’elle attribue à un associé tout le profit, l’exclut de tout profit, lui impose toutes les pertes ou l’exonère de toutes les pertes. - Code civil, 1844-1 alinéa 2

• La contribution aux pertes concerne la relation entre la société et l’associé, tandis que l’obligation aux dettes sociales permet à un créancier d’agir contre les associés lorsque leur responsabilité n’est pas limitée aux apports.

• La distribution de dividendes suppose l’existence de bénéfices distribuables, car la distribution de dividendes fictifs constitue une infraction pénale.

Compléments

• La Cour de cassation a jugé léonine, le 18 octobre 1994, la clause par laquelle un associé de SNC abandonnait tous les bénéfices correspondant à sa part contre une redevance forfaitaire.

💡 Astuce mémo

Bénéfices à partager, pertes à supporter

📖 10. L’affectio societatis

🔑 Notions clés & Définitions

• Affectio societatis : Cour de cassation - la volonté de s’associer, de collaborer effectivement à une entreprise commune dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité, en participant aux bénéfices comme aux pertes

★ À maîtriser

📌 L’affectio societatis est une condition de validité de la société et peut permettre de déceler une société fictive dépourvue de volonté réelle de s’associer.

Compléments

📌 L’affectio societatis permet de distinguer la société de l’indivision et du prêt, car l’associé participe à une entreprise commune et à l’aléa social, contrairement à l’indivisaire ou au prêteur.

📌 La disparition de l’affectio societatis peut conduire un associé à céder ses parts, à exercer un droit de retrait lorsque celui-ci existe ou à demander la dissolution judiciaire pour juste motif.

💡 Astuce mémo

Volonté commune → constitution et fonctionnement de la société

📖 11. La société en formation

🔑 Notions clés & Définitions

• Société en formation : la société située entre la conclusion du contrat de société et son immatriculation, laquelle lui confère la personnalité morale

📝 Points essentiels

• Avant l’immatriculation, les fondateurs accomplissent des actes préparatoires, puis l’immatriculation confère la personnalité morale et permet éventuellement la reprise de ces actes par la société.

📌 Les actes accomplis au nom et pour le compte d’une société en formation peuvent être repris selon trois procédés limitatifs : un mandat précisant les actes, l’annexion d’un état des actes aux statuts ou une décision des associés après l’immatriculation.

📌 En cas de reprise, la société devient débitrice de l’acte, les personnes qui l’avaient accompli sont déchargées et l’acte est réputé avoir été conclu par la société elle-même. - Code civil, 1843

💡 Astuce mémo

Acte préparatoire → immatriculation → reprise

📖 12. L’attribution de la personnalité morale

🔑 Notions clés & Définitions

• Société en participation : Code civil, 1871-1873 - une société purement contractuelle, dépourvue de personnalité morale, de patrimoine propre et, en principe, de capacité à agir en justice ou à contracter
• Société créée de fait : Code civil, 1873 - un groupement non immatriculé dont les membres se sont comportés comme de véritables associés en réalisant des apports, en participant à la direction et en partageant les bénéfices et les pertes

★ À maîtriser

📌 La théorie de la fiction considère que la personnalité morale est accordée artificiellement par la puissance publique, tandis que la théorie de la réalité reconnaît la personnalité à un groupement organisé défendant un intérêt collectif distinct.

📌 En droit français, les sociétés acquièrent en principe la personnalité morale par leur immatriculation au registre tenu au greffe du tribunal de commerce du lieu de leur siège social. - Code civil, 1842 alinéa 1

Compléments

• Le groupe de sociétés n’est pas une personne morale autonome en droit français, même lorsque plusieurs sociétés sont unies par des liens de contrôle ou par des contrats. - Code de commerce, L233-3

💡 Astuce mémo

Fiction légale contre réalité du groupement

📖 13. Les attributs de la personne morale

🔑 Notions clés & Définitions

• Dénomination sociale : le nom qui identifie la société en tant que personne morale dans l’ordre juridique
• Siège social : la localisation géographique de référence de la société, fixée dans les statuts et correspondant en principe au lieu de sa direction effective
• Patrimoine social : une universalité de droit composée de l’ensemble des biens, créances, dettes et obligations de la société, distincte du patrimoine des associés

📝 Points essentiels

• Les personnes morales sont pénalement responsables des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentants, à l’exclusion de l’État, mais les sociétés sans personnalité morale ne sont pas concernées. - Code pénal, L121-2

• La spécialité légale limite la société à la réalisation de bénéfices ou d’économies, tandis que la spécialité statutaire limite son activité à l’objet social défini dans les statuts.

• Dans les sociétés civiles, le gérant engage la société envers les tiers par les actes entrant dans l’objet social, tandis que dans les sociétés à responsabilité limitée aux apports la société est en principe engagée même si l’acte dépasse cet objet. - Code civil, 1849 alinéa 1

💡 Astuce mémo

Une société portant un nom, un siège et un patrimoine

📖 14. Les modes de direction des SA

★ À maîtriser

📌 Dans une SA, le directeur général dispose du pouvoir d’engager juridiquement la société, tandis que le conseil d’administration définit les grandes orientations sans pouvoir engager la société par ses actes collectifs.

📌 Le président du conseil d’administration préside les séances mais n’est pas un dirigeant exécutif lorsqu’il n’exerce pas simultanément les fonctions de directeur général.

Compléments

• Lorsque les fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général sont exercées par la même personne, celle-ci est appelée président-directeur général.

💡 Astuce mémo

Conseil d’administration : orienter ; DG : engager

📖 15. Les modes de direction sociale

★ À maîtriser

• Dans une société anonyme, le directeur général est le dirigeant exécutif qui peut engager juridiquement la société, tandis que le conseil d’administration définit les grandes orientations sans pouvoir engager directement la société.

• Le président du conseil d’administration préside les séances sans être nécessairement un dirigeant exécutif, mais il peut cumuler cette fonction avec celle de directeur général en devenant président-directeur général.

• Dans le modèle du directoire et du conseil de surveillance, le directoire exerce le pouvoir exécutif tandis que le conseil de surveillance contrôle son action.

• Dans une société par actions simplifiée, le président est le seul organe de direction imposé par la loi et il dispose du pouvoir d’engager la société, les statuts pouvant organiser librement les autres organes. - article L227-6 du Code de commerce

Compléments

📌 Les directeurs généraux délégués assistent le directeur général et ne disposent pas de pouvoir propre, mais l’article L225-56 II leur reconnaît, à l’égard des tiers, les mêmes pouvoirs que le directeur général.

• Le directoire comprend au maximum cinq membres, ou sept dans une société cotée si les statuts le prévoient, et peut être composé d’un directeur unique lorsque le capital social est inférieur à 250 000 euros.

💡 Astuce mémo

Exécutif engage la société ; non-exécutif oriente ou surveille

📖 16. Le statut du dirigeant

🔑 Notions clés & Définitions

• Dirigeant de fait : Personne non officiellement investie qui s’immisce de manière continue dans les fonctions déterminantes de la direction générale et exerce un contrôle effectif et constant sur la marche de la société.

★ À maîtriser

📌 En principe, les associés désignent les dirigeants, les révoquent, fixent leur rémunération et peuvent limiter leurs pouvoirs, mais les grandes sociétés dissocient souvent la détention du capital et le pouvoir de direction.

• Les organes de nomination sont les suivants:

  • Les administrateurs sont désignés par les actionnaires
  • Le directeur général est désigné par le conseil d’administration
  • Les membres du conseil de surveillance sont nommés par l’assemblée générale
  • Les membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance

• En SARL, le gérant doit être une personne physique, associée ou non, tandis qu’en SNC le gérant peut être une personne morale et tous les associés sont en principe cogérants, sauf disposition contraire.

• Le dirigeant de fait est assimilé au dirigeant de droit pour les responsabilités pénale, fiscale et pour insuffisance d’actif, mais cette assimilation ne s’étend pas à la responsabilité civile des dirigeants de droit.

• La révocation ad nutum ne nécessite ni motif particulier ni préavis, tandis que la révocation pour juste motif ouvre droit à indemnité lorsque le motif fait défaut.

• Toute révocation doit respecter les droits de la défense et notamment permettre au dirigeant de présenter ses observations selon le principe de la contradiction.

• Dans les sociétés cotées, le conseil d’administration établit une politique de rémunération conforme à l’intérêt social, décrivant les composantes fixe et variable ainsi que les modalités de révision, laquelle est soumise au vote annuel de l’assemblée générale. - article L22-10-8 du Code de commerce

Compléments

• Dans une société anonyme employant en moyenne au moins 200 salariés et réalisant au moins 50 millions d’euros de chiffre d’affaires pendant trois exercices consécutifs, la proportion de chaque sexe au conseil d’administration doit être d’au moins 40 %. - loi du 27 janvier 2011, 27 janvier 2011

📌 Dans une SARL, le gérant est en principe révoqué par les associés à la majorité simple et peut également être révoqué judiciairement pour cause légitime à la demande de tout associé.

• Dans une société anonyme, les administrateurs sont révocables ad nutum par l’assemblée générale, tandis que le directeur général est révocable par le conseil d’administration et que le président-directeur général est révocable ad nutum.

💡 Astuce mémo

Nomination → révocation → rémunération

📖 17. Les pouvoirs du dirigeant

🔑 Notions clés & Définitions

• Délégation de pouvoir : Mandat spécial permettant à un membre de l’entreprise d’exercer une fonction identifiée, de prendre certaines décisions et éventuellement de représenter la société.

★ À maîtriser

• Le dirigeant peut accomplir les actes de gestion nécessaires dans l’intérêt de la société, mais la modification des statuts et toute augmentation des engagements des associés relèvent de la collectivité des associés, cette dernière exigeant l’unanimité. - article 1836 du Code civil

• Dans les sociétés à responsabilité illimitée, le gérant engage la société par les actes entrant dans l’objet social, tandis que dans les sociétés à responsabilité limitée le dépassement de l’objet social ne remet en principe pas en cause l’engagement de la société envers les tiers. - article 1849 du Code civil

• Dans les SARL, SAS et SA, le dirigeant ne peut obtenir de la société un emprunt ou un découvert personnel ni faire garantir ou avaliser ses dettes personnelles par la société, sous peine de nullité. - L225-43 pour la SA, L227-12 pour la SAS

• La délégation de signature ne survit pas à la cessation des fonctions du délégant, tandis que la délégation de compétence peut subsister parce qu’elle a été consentie au titre de l’organe social.

Compléments

📌 Dans une société anonyme, les cautions, avals et garanties donnés au nom de la société doivent être autorisés par le conseil d’administration, faute de quoi ils sont inopposables à la société.

📌 Une délégation de pouvoir est valable si son objet est précisément identifié et si elle demeure temporaire et révocable.

💡 Astuce mémo

Pouvoir légal ou délégation → engagement de la société

📖 18. Les restrictions statutaires

★ À maîtriser

• Les clauses statutaires limitant les pouvoirs du dirigeant sont valables entre les associés mais inopposables aux tiers, même lorsque le tiers connaît la limitation.

• Le devoir de diligence impose au dirigeant de se comporter comme un dirigeant honnête et respectueux des normes, tandis que le devoir de loyauté lui impose de faire prévaloir l’intérêt social sur son intérêt personnel.

• Le devoir de loyauté interdit au dirigeant d’accomplir des actes concurrents pendant ses fonctions, sauf autorisation unanime des associés lorsque celle-ci est admise. - chambre commerciale, 18 mars 2020

• Dans l’arrêt Vilgrain du 27 février 1996, le dirigeant a manqué à son devoir de loyauté envers un associé en lui rachetant ses titres puis en les revendant plus cher sans l’informer de cette possibilité de revente.

Compléments

• Dans une société anonyme, une restriction statutaire ne doit pas bouleverser la répartition légale des pouvoirs en retirant au conseil d’administration ou à son président leur rôle d’organe de gestion.

• Une personne investie d’un pouvoir excessif par les statuts peut être requalifiée en dirigeant de fait si elle s’immisce effectivement dans la direction de la société.

• Après la cessation de ses fonctions, le dirigeant peut exercer une activité concurrente mais doit s’abstenir de toute concurrence déloyale, et une clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace.

• Dans l’arrêt du 25 mars 2010, la Cour de cassation a retenu un manquement à la loyauté lorsque l’écart important entre le prix payé à l’associé cédant et le prix de revente aurait conduit celui-ci à demander un prix supérieur s’il avait été informé.

💡 Astuce mémo

Limitation valable entre associés, inopposable aux tiers

📊 Tableaux de synthèse

Principales classifications des sociétés

Principaux types d’apports