★ À maîtriser
📌 L’approche matérielle définit le droit par le contenu des règles, tandis que l’approche formelle s’intéresse à leur mode d’élaboration.
Compléments
Les prescriptions juridiques sont souvent formulées au présent de l’indicatif plutôt qu’à l’impératif, et les conseils ou incitations ne sont pas des règles de droit au sens strict de la définition matérielle.
Le droit souple, ou soft law, recourt à des règles incitatives et persuasives pour influencer les comportements plutôt qu’à la contrainte, ce qui nuance la définition matérielle du droit.
★ À maîtriser
📌 Le positivisme juridique considère comme droit le droit positif en vigueur, reconnu par les textes et appliqué par les juridictions, tandis que le jusnaturalisme admet aussi des règles naturelles universelles indépendantes de leur reconnaissance juridique.
Compléments
Pour le positivisme juridique, la source humaine compétente d’une règle détermine son caractère juridique, même si son contenu est immoral.
Selon Kelsen, le droit est un système normatif hiérarchisé dont l’autorité repose sur son origine étatique, et la Constitution fonde la validité des autres normes qui doivent s’y conformer.
Une pyramide où chaque norme tire sa validité de celle qui la surplombe.
★ À maîtriser
📌 Le droit privé régit principalement les relations entre personnes physiques ou morales dans une logique d’égalité juridique, tandis que le droit public régit les relations impliquant l’État et comporte une verticalité liée à ses prérogatives et obligations particulières.
Compléments
En France, le droit public relève des juridictions administratives, notamment du Conseil d’État, tandis que le droit privé relève des juridictions judiciaires, notamment de la Cour de cassation.
La constitutionnalisation des branches du droit signifie que les règles des différentes branches, y compris celles du droit privé, doivent respecter les dispositions constitutionnelles.
Le Conseil constitutionnel contrôle le respect de la Constitution par le législateur et ne se rattache pas exclusivement à la distinction entre juridictions publiques et privées.
La Constitution française est entrée en vigueur le 4 octobre 1958 et fonde la Ve République.
Le Royaume-Uni possède des règles matériellement constitutionnelles encadrant le fonctionnement de l’État sans disposer d’une Constitution formelle réunie dans un document unique.
★ À maîtriser
📌 Le droit constitutionnel français comprend des sources écrites et des sources non écrites, et ces deux catégories ne forment pas une frontière étanche.
Les principales sources écrites comprennent : la Constitution du 4 octobre 1958, les lois organiques, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le préambule de la Constitution de 1946, la Charte de l’environnement de 2008
Les sources non écrites comprennent :
📌 L’interprète est tenu par un devoir de fidélité à la source juridique, mais conserve une marge d’appréciation lorsqu’il l’applique.
Compléments
Les conventions constitutionnelles anglaises sont des pratiques progressivement devenues obligatoires sans être écrites.
Les sources constitutionnelles sont souvent générales et régissent davantage les procédures de décision que le contenu des décisions, ce qui laisse une marge importante aux interprètes et aux acteurs politiques.
La juridictionnalisation du droit constitutionnel désigne l’émergence et la montée en puissance du juge dans son appréhension au cours du XXe siècle.
📌 L’article 16 de la Constitution confère au Président de la République des pouvoirs exceptionnels, et le juge administratif refuse de contrôler certaines décisions prises dans ce cadre en les qualifiant d’actes de gouvernement.
Le texte contraint l’interprète, mais lui laisse une marge d’appréciation.
🔄 Le syllogisme juridique se déroule ainsi : poser la majeure constituée par la source du droit, poser la mineure constituée par les faits ou la situation contrôlée, déduire une conclusion
Le courant de l’exégèse, apparu avec la codification du Code civil en 1804, considère que le droit se trouve dans les textes et que l’interprète doit rechercher l’intention du législateur lorsque le texte est obscur.
Les décisions de justice françaises sont généralement brèves, exposent un raisonnement syllogistique et ne présentent pas d’opinions dissidentes.
Roscoe Pound distingue le droit dans les livres, correspondant à la source, du droit en action, correspondant à la règle en pratique.
Les interprètes du droit sont soumis à des contraintes institutionnelles, notamment la hiérarchie, ainsi qu’à la pression du public, même si les réalistes radicaux les décrivent comme entièrement libres.
Les approches anti-formalistes mobilisent les sciences sociales et, selon Gény, la compréhension du droit exige de contextualiser l’interprétation.
Droit dans les livres chez Pound, droit en action dans la pratique.
★ À maîtriser
📌 La souveraineté externe désigne l’indépendance et l’égalité juridique de l’État dans ses relations avec les autres États, tandis que la souveraineté interne signifie qu’aucune puissance nationale ne peut remettre en cause l’autorité étatique.
Compléments
La centralisation du pouvoir au XVIe siècle conduit à l’affirmation d’un souverain étatique.
★ À maîtriser
📌 La compétence territoriale de l’État est générale, car elle s’applique aux personnes présentes sur son territoire, et exclusive, car aucune autre autorité n’y dispose d’un pouvoir équivalent.
Compléments
★ À maîtriser
📌 La reconnaissance d’un État par un autre est un acte politique et diplomatique dont le statut demeure discuté.
📌 Pour Kelsen, les trois éléments constitutifs de l’État — souveraineté, population et territoire — sont tautologiques, car ils sont identifiés à partir de l’existence préalable de l’État.
Compléments
📌 La conception allemande de la nation, développée par Johann Fichte, insiste sur la culture commune transmise, tandis que la conception subjective de Renan repose sur un vouloir-vivre collectif et un sentiment d’appartenance.
L’État peut développer un sentiment national par :
Une nation peut être répartie entre plusieurs États, comme la nation kurde, tandis qu’un même État peut regrouper plusieurs nations, comme le Royaume-Uni.
📌 Pour Burdeau, le concept d’État transcende ses trois éléments constitutifs et exige un effort d’abstraction.
La population réside sur le territoire ; la nation repose sur des liens d’appartenance.
★ À maîtriser
Les théories du contrat social expliquent l’émergence de l’État par le consentement des individus, qui s’y soumettent parce qu’ils y trouvent un intérêt ; elles constituent une fiction théorique et non un récit historique.
Thomas Hobbes (1588-1679), auteur anglais du Léviathan (1651), cherche à fonder juridiquement le pouvoir royal contesté par le Parlement anglais. - Leviatan
🔄 Le pacte hobbesien suit cette logique : (Hobbes) :
Chez Locke, les individus consentent à transférer leur pouvoir au souverain afin qu’il assure la paix et protège leur propriété privée par les lois et les sanctions judiciaires.
Pour Locke, les droits naturels sont inaliénables et les individus peuvent légitimement désobéir si l’État agit contre leurs intérêts.
Pour Rousseau, l’homme est bon à l’état de nature, mais les inégalités sociales développées entre individus créent des tensions auxquelles le contrat social doit remédier. - Du contrat social
Compléments
📌 Chez Hobbes, le souverain dispose d’un pouvoir illimité et incontestable, la soumission des individus est totale et la désobéissance comme la responsabilité du souverain ne sont pas envisagées.
📌 Pour Locke, l’état de nature est régi par la loi naturelle, mais ne garantit pas suffisamment la liberté ni la propriété privée, contrairement à l’état de nature hobbesien, caractérisé par une guerre constante.
📌 Chez Rousseau, les citoyens restent libres en se soumettant à la loi, car celle-ci exprime la volonté générale à la formation de laquelle ils ont participé. - Du contrat social
État de nature → pacte → pouvoir politique
★ À maîtriser
📌 La déconcentration transfère des compétences à des organes appartenant à la même personne morale que l’État et soumis à son pouvoir hiérarchique, tandis que la décentralisation confie des compétences à des personnes morales distinctes sans lien hiérarchique avec l’État.
📌 La décentralisation fonctionnelle confie des compétences spécifiques à des personnes morales chargées d’une mission d’intérêt général, tandis que la décentralisation territoriale confie des compétences plus générales à des collectivités territoriales.
L’article 72 de la Constitution prévoit : le principe de subsidiarité, la libre administration des collectivités territoriales, l’autonomie financière des collectivités territoriales
La Nouvelle-Calédonie est une collectivité d’outre-mer à statut particulier dotée d’un gouvernement et d’une assemblée locaux ; son Congrès peut adopter des lois du pays de valeur équivalente aux lois du Parlement dans des matières délimitées.
Selon Georges Scelle, les principes de l’État fédéral sont :
Dans un État fédéral, l’ordre juridique fédéral est généralement supérieur aux ordres juridiques des États fédérés, et la Constitution fixe les règles d’articulation et de partage des compétences.
La Constitution américaine de 1787 attribue au Congrès fédéral des compétences énumérées à l’article Ier, section 8, tandis que les États fédérés disposent des compétences de principe.
La doctrine des pouvoirs implicites permet au Congrès fédéral d’adopter les mesures nécessaires et appropriées à l’exercice des compétences qui lui sont expressément attribuées.
Compléments
📌 Dans la déconcentration, le pouvoir central peut adresser des instructions aux organes déconcentrés et annuler ou réformer leurs décisions.
Unitaire : un ordre central ; fédéral : deux ordres superposés ; régional : autonomie sans souveraineté
★ À maîtriser
📌 Dans l’État constitutionnel, le titulaire de la souveraineté est distingué des organes qui exercent le pouvoir en son nom.
📌 Dans la monarchie absolue d’Ancien Régime, le roi est à la fois titulaire de la souveraineté et détenteur de son exercice, tandis que l’État constitutionnel dissocie ces deux fonctions.
Compléments
Sous l’Ancien Régime, le Conseil du roi conseille le souverain, mais le roi demeure seul décisionnaire.
Sous l’Ancien Régime, les intendants sont les relais territoriaux du pouvoir royal, chargés notamment de surveiller la population et de prélever les impôts.
📌 Les Parlements d’Ancien Régime exercent des fonctions judiciaires et enregistrent les édits royaux, mais ne sont pas des organes législatifs.
Sous l’absolutisme, le roi détient et exerce le pouvoir ; dans l’État constitutionnel, le titre et l’exercice sont dissociés
★ À maîtriser
Le pouvoir constituant originaire établit une Constitution, tandis que le pouvoir constituant dérivé la révise.
Le mode autoritaire d’établissement d’une Constitution consiste à l’imposer d’en haut sans délibération populaire, tandis que le mode démocratique associe le peuple à son élaboration.
Le référendum constituant permet au peuple d’intervenir directement pour approuver une Constitution, contrairement à l’élection d’une assemblée constituante qui repose sur une représentation indirecte.
Compléments
La voie autoritaire impose la Constitution d’en haut ; la voie démocratique associe le peuple à son élaboration
★ À maîtriser
📌 Le pouvoir constituant fonde l’ordre juridique et institue les pouvoirs constitués, lesquels exercent les pouvoirs souverains et sont subordonnés au pouvoir constituant. - Sieyès
Compléments
L’article III de la DDHC affirme qu’aucune autorité ni aucun pouvoir ne peut exister sans être habilité par la nation souveraine.
Pour Sieyès et de nombreux auteurs, la nation n’exerce le pouvoir constituant que par la représentation, au moyen d’un groupe plus ou moins restreint.
La distinction entre pouvoirs constituant et constitués fait apparaître une hiérarchie organique entre eux, avant que les règles qu’ils produisent soient elles-mêmes hiérarchisées.
Le constituant fonde, les pouvoirs constitués sont institués
★ À maîtriser
Compléments
📌 L’impératif de protection exige une Constitution stable qui limite les abus de pouvoir, tandis que l’impératif de décision exige que les organes constitués puissent agir efficacement.
Protéger les droits sans empêcher la décision
★ À maîtriser
📌 Le pouvoir constituant originaire est présenté comme souverain et libre, tandis que le pouvoir constituant dérivé, ou pouvoir de révision, est conditionné et soumis aux règles de révision constitutionnelles.
Les limites procédurales encadrent le processus de révision, les limites circonstancielles l’interdisent dans certaines situations de fragilité ou d’instabilité, et les limites matérielles excluent certains changements de fond.
Les clauses d’éternité sont des limites matérielles inscrites dans certaines constitutions, qui rendent certains principes intangibles pour le pouvoir de révision et leur attribuent une valeur supraconstitutionnelle.
Compléments
La Constitution française de 1958 interdit la révision dans les circonstances suivantes : en cas de vacance ou d’empêchement du président de la République (article 7), lorsque l’intégrité du territoire est atteinte (article 89, alinéa 4), pendant l’application de l’article 16
L’article 79, alinéa 3, de la Loi fondamentale allemande protège la forme fédérale, la participation des Länder à la législation et les principes des articles 1 et 20, notamment la dignité humaine ainsi que le caractère fédéral, démocratique et social de l’État.
La Constitution française de 1958 interdit de réviser la forme républicaine du gouvernement par son article 89, alinéa 5.
Dans sa décision Maastricht II du 2 septembre 1992, le Conseil constitutionnel a reconnu la souveraineté du pouvoir de révision et estimé qu’il ne lui appartenait pas d’en contrôler l’exercice.
📌 Georges Vedel soutient que le pouvoir de révision est constituant et souverain, notamment parce que la clause de l’article 89, alinéa 5, peut elle-même être modifiée ou supprimée par une double révision.
📌 Beaud et Jouanjan défendent un contrôle juridictionnel des limites matérielles et considèrent le pouvoir de révision comme un pouvoir constitué, tandis que Vedel le tient pour souverain. - Beaud et Jouandan
PCM : limites procédurales, circonstancielles et matérielles
★ À maîtriser
📌 Une Constitution est souple si elle peut être révisée selon les mêmes conditions qu’une loi ordinaire, et rigide si sa révision exige une procédure spéciale distincte de la procédure législative.
Les mutations constitutionnelles informelles proviennent de :
En France, les mutations informelles ne sont pas considérées comme des sources juridiques, mais les conventions constitutionnelles peuvent inspirer le juge sans se substituer à la Constitution.
Compléments
La distinction entre constitutions souples et rigides est théorisée par Brice.
La Constitution américaine de 1787 prévoit deux phases de révision : une proposition adoptée selon l’une des voies d’initiative prévues à l’article 5, puis une ratification par les législatures ou par des conventions dans les trois quarts des États fédérés, selon le mode choisi par le Congrès.
Selon l’article 89 de la Constitution française de 1958, un projet de révision adopté par les deux chambres peut être approuvé par référendum ou par le Congrès à la majorité des trois cinquièmes, tandis qu’une proposition parlementaire doit être approuvée par référendum.
La rigidité de la procédure française de révision est atténuée en pratique par la concordance fréquente des majorités et par le recours à l’article 11 plutôt qu’à l’article 89.
📌 La coutume constitutionnelle naît d’une pratique institutionnelle répétée qui suscite un sentiment d’obligation, contrairement à une pratique répétée qui n’acquiert pas nécessairement ce caractère obligatoire.
Dans Les conventions de la Constitution (1997), Pierre Avril conclut que les conventions constitutionnelles ne sont pas du droit et ne sont pas justiciables.
Dans l’arrêt Brocas du 19 octobre 1962, le Conseil d’État a jugé légal qu’un gouvernement démissionnaire prenne un décret organisant un référendum jusqu’à son remplacement, en se fondant sur un principe traditionnel de droit public.
Les mutations informelles peuvent adapter le texte constitutionnel aux circonstances, le rendre opérationnel et contribuer à la stabilité des institutions, tout en pouvant entraîner des sanctions politiques plutôt que juridiques.
Révision écrite par procédure, mutation par pratique
★ À maîtriser
Pour voter en 1791, il faut :
Le suffrage de 1791 est indirect : les citoyens actifs élisent des électeurs du second degré, soumis à des conditions plus strictes, notamment la propriété ou l’usufruit d’un bien d’une certaine valeur, qui élisent ensuite les députés.
Compléments
📌 Les citoyens actifs peuvent voter, tandis que les citoyens passifs, notamment les femmes et les enfants, sont privés du droit de vote.
Suffrage censitaire et indirect : payer le cens, puis élire au second degré
★ À maîtriser
La crise du régime représentatif se manifeste notamment par :
Les causes hypothétiques de la crise comprennent : la remise en cause de la loi, la mutation des sources du pouvoir, la contestation de la représentativité des élus
Compléments
Aux élections législatives, l’abstention atteint 52 % en 2022 et 33 % lors des élections anticipées de 2024 ; elle atteint 48 % aux élections européennes de 2024.
Sous la Ve République, le pouvoir législatif se déplace en partie du Parlement vers le gouvernement, notamment par le dépôt de projets de loi par le Premier ministre et par le recours à l’article 49, alinéa 3.
📌 Le pouvoir réglementaire, initialement destiné à compléter et exécuter la loi, peut aussi intervenir de manière autonome dans les matières réservées par la Constitution de 1958.
Défiance envers les élus → abstention et recherche d’autres formes de participation
★ À maîtriser
Le référendum législatif permet de soumettre une loi ordinaire au vote, tandis que le référendum constituant porte sur une révision constitutionnelle.
Selon l’article 89 de la Constitution de 1958, une proposition de révision constitutionnelle doit être soumise au référendum, tandis que le président peut choisir entre référendum et Congrès pour un projet de révision.
L’article 11 de la Constitution permet au président de la République, sur proposition des deux assemblées, de soumettre un texte au référendum dans les domaines de l’organisation des pouvoirs publics, des réformes économiques, sociales ou environnementales et des services publics concernés, ou de la ratification de certains traités.
Le référendum d’initiative partagée, créé par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et précisé par la loi organique de 2015, requiert l’initiative d’un cinquième des parlementaires puis le soutien d’un dixième des électeurs, soit 4,7 millions de signatures en neuf mois.
Compléments
🔄 Le déclenchement du RIP suit trois étapes :
Le 28 mars 2003, une révision de l’article 72 de la Constitution prévoit la possibilité de référendums locaux ; leurs résultats n’obligent les autorités que si la participation atteint au moins 50 %.
★ À maîtriser
Compléments
Léo Hamon critique le référendum parce qu’il dépend de la volonté des gouvernants, impose une réponse binaire et ponctuelle et ne laisse pas aux citoyens le choix du sujet.
Dominique Rousseau défend la démocratie continue et considère qu’un peuple actif seulement lors des élections devient co-législateur.
Le CESE peut être saisi par le gouvernement, le Sénat, l’Assemblée nationale ou une pétition réunissant au moins 150 000 personnes.
Les conventions citoyennes réunissent des citoyens tirés au sort pour une durée déterminée, comme la Convention citoyenne pour le climat en 2019 et celle sur la fin de vie en 2022.
★ À maîtriser
📌 Le scrutin uninominal majoritaire élit un candidat par circonscription et tend à favoriser une majorité stable, tandis que le scrutin proportionnel répartit les sièges selon les voix obtenues par les partis et favorise la diversité politique.
Compléments
Le 18 novembre 1982, le Conseil constitutionnel censure une disposition imposant des quotas de femmes sur les listes électorales au nom du principe d’égalité.
Le 8 juillet 1999, une révision constitutionnelle ajoute à l’article 1er le principe favorisant l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives.
La loi du 6 juin 2000 modifie les règles de candidature électorale pour favoriser la parité sur les scrutins de liste.
Pour les élections législatives, les partis doivent présenter autant de candidates que de candidats ; s’ils s’écartent de la parité, leur aide publique est diminuée selon l’écart constaté.
Le scrutin proportionnel peut favoriser l’émiettement politique et rendre plus difficile la formation d’une majorité ; un seuil minimal de voix ou une circonscription plus petite peut limiter la dispersion des sièges.
En Israël, l’élection proportionnelle sans seuil minimal dans une circonscription unique a conduit à la représentation de plus de dix partis et à la nécessité de former des coalitions.
Majoritaire : majorité plus stable ; proportionnelle : opinions plus représentées
| Type | Sources | Caractéristique |
|---|---|---|
| Écrites | Constitution, lois organiques, textes constitutionnels | Fixées dans des textes |
| Non écrites | Jurisprudence, pratique, coutume | Peuvent orienter les décisions sans texte |
| Forme | Organisation | Souveraineté |
|---|---|---|
| État unitaire | Un pouvoir et un ordre constitutionnel uniques | Indivisible |
| État fédéral | Ordres fédéral et fédérés superposés | Répartie entre deux niveaux |
| État régional | Régions autonomes dotées de pouvoirs législatifs | Régions non souveraines |
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1. Quelle définition traditionnelle du droit doit être nuancée ?
2. Pour étudier une règle, une juriste examine d’abord son contenu, tandis qu’un collègue s’intéresse à l’autorité qui l’a élaborée et à la procédure suivie. Quelles approches adoptent-ils, dans cet ordre ?
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Comment le droit est-il traditionnellement défini ?
Comme un ensemble de règles de conduite assorti de sanctions.
Qu’est-ce qui distingue les approches matérielle et formelle du droit ?
L’approche matérielle examine le contenu des règles, tandis que l’approche formelle examine leur mode d’élaboration.
Que prescrit le droit comme corpus prescriptif ?
Il indique ce qui doit être, sans décrire ce qui est.
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