★ À maîtriser
Compléments
📌 Le droit public concerne le bien général, tandis que le droit privé est comme relevant de l’affaire du sang et du sexe.
Les Romains étudiaient déjà le droit public et le droit privé et en distinguaient les domaines.
Les institutions peuvent être formelles ou informelles, découler de traditions culturelles ou de conventions, être imposées par la force ou résulter d’interactions d’échanges.
Le droit désigne des règles ; les institutions, des structures et mécanismes qui organisent la vie collective.
★ À maîtriser
L’histoire du droit recherche les fondamentaux du droit à travers l’histoire et aide à comprendre, par comparaison, les institutions et les problèmes actuels.
La méthode de l’histoire du droit compare les systèmes dans le temps et dans l’espace afin de porter une approche critique sur le droit et les institutions actuels.
Compléments
Une société d’État est une société dans laquelle l’État détient la majorité du capital.
Le droit et les institutions recouvrent une même réalité, appréhendée selon qu’il s’agit de règles de droit ou d’entités constituées.
La mise en perspective historique aide le juriste à restituer le droit dans sa complexité et sa logique, à le nourrir d’humanisme et à le dégager de certaines contingences du positivisme juridique.
L’histoire du droit et des institutions permet d’étudier et de pouvoir modifier les institutions actuelles.
Organe : une entité constituée ; mécanisme : une règle ou une situation juridique.
★ À maîtriser
Le cours associe l’introduction historique au droit, qui étudie notamment les sources du droit et les modalités de sa sanction judiciaire, à l’histoire des institutions africaines, qui porte sur les institutions précoloniales, les sociétés politiques et les systèmes juridiques et judiciaires africains.
Les États africains contemporains plongent leurs racines dans la période précoloniale et ne sont pas présentés comme le seul produit de la colonisation européenne.
Compléments
Les droits africains enseignés dans les facultés de droit s’inspirent du droit français, dont la principale racine est issue de l’Antiquité, notamment de la Grèce et de Rome.
Des traces de l’influence romaine dans les systèmes juridiques modernes sont : la bona fides des contractants, l’exception de dol, l’exceptio non adimpleti contractus, la notion de paterfamilias, ou bon père de famille
Dans l’enseignement français de l’histoire du droit, le Moyen Âge occupe une place capitale en raison notamment de l’apport du christianisme.
La période moderne succède à la fin du Moyen Âge et conduit à la codification du droit, dont la diffusion en Afrique est entreprise par la colonisation.
Antiquité gréco-romaine → Moyen Âge → codification moderne → diffusion en Afrique.
★ À maîtriser
Il n’existe pas de définition unique du droit, dont les philosophes et les juristes élaborent des définitions depuis longtemps.
La règle de droit se caractérise par sa généralité, son impersonnalité, sa permanence et sa stabilité ; elle est obligatoire et son non-respect appelle une possible sanction.
Compléments
Jean Carbonnier écrit qu’« il y a plus d’une définition dans la maison du droit » dans Sociologie juridique (Paris, PUF, 1994, p. 318).
Au début du XXe siècle, Ullmann a relevé une quinzaine de définitions du droit dans son ouvrage La définition du droit.
📌 La règle de droit est parfois assimilée à la loi, tandis que la norme est une référence plus large et plus récemment employée par les juristes.
Droit objectif : règles communes ; droit subjectif : prérogative individuelle.
★ À maîtriser
📌 Le droit se distingue de la religion par son autonomie à mesure que la sécularisation progresse, même si certaines sociétés établissent un lien étroit entre religion et droit.
📌 La morale attache davantage la justice à ses principes, tandis que le droit organise les relations sociales paisibles et rend ses règles obligatoires sous peine d’une possible sanction.
Compléments
Jean Gaudemet résume l’origine religieuse du droit par l’expression « le droit est venu des cieux ».
À Rome antique, le processus de sécularisation du droit est attesté à partir du VIe siècle avant J.-C.
Le développement du droit hors des autorités religieuses a eu pour conséquence l’apparition d’une science du droit.
Au IIe siècle après J.-C., Celse associe le droit au bien commun et à l’équité sous l’influence de la philosophie grecque.
Au IIIe siècle après J.-C., Ulpien définit la justice comme la volonté de rendre à chacun ce qui lui est dû, selon J. Hilaire.
Sous l’Empire romain, le souci des définitions et des classements se développe particulièrement aux Ier et IIe siècles après J.-C.
Sécularisation → autonomie du droit vis-à-vis des autorités religieuses.
★ À maîtriser
📌 Avant la formation des droits nationaux, le droit romain et le droit canonique constituaient des droits « supra-nationaux » et « universels », servant de droit commun médiéval (Jus commune) aux pays européens. - J.-L. Thireau
Compléments
Dans les temps anciens, à Rome, au Moyen Âge et jusqu’au XIXe siècle, la détention exclusive du savoir juridique reposait sur la maîtrise de l’écrit.
Claude Lévi-Strauss a montré que l’écriture a accompagné la naissance des sociétés hiérarchisées dans Tristes tropiques.
Portalis, l’un des quatre rédacteurs du Code civil de 1804, affirme que « le droit romain a civilisé l’Europe ».
★ À maîtriser
Dans L’Esprit des lois (1748), Montesquieu écrit qu’il faut éclairer l’histoire par les lois et les lois par l’histoire.
L’approche historique aide à comprendre la formation du droit et du système juridique français, ainsi que les débats et évolutions juridiques actuels.
Compléments
Gustav Hugo estime au XIXe siècle que l’histoire forme la moitié de la partie scientifique du droit qui n’est pas purement manuelle ou routinière.
Emile Chénon (1857-1927) recommande que le droit éclaire l’histoire et que l’histoire éclaire le droit, et que tout historien soit jurisconsulte et tout jurisconsulte historien.
Des maximes énoncent un principe général du droit, notamment :
🔄 L’étude historique d’une règle ou d’une institution permet de :
Les règles applicables à une époque résultent d’un contexte politique, économique, moral, religieux et social, et se forment souvent par apports successifs et par emprunts.
Le droit éclaire l’histoire, et l’histoire éclaire le droit.
★ À maîtriser
📌 En Europe occidentale, le groupe romano-germanique comprend les pays latins et germaniques, tandis que la Common law des îles britanniques s’est principalement formée à partir des décisions des juges et a maintenu un système coutumier.
Compléments
L’approche historique favorise le regroupement de droits nationaux en grandes familles juridiques lorsqu’ils partagent des racines communes.
La notion de système juridique apparaît progressivement et évolue sous l’effet des « mondialisations du droit », selon J.-L. Halpérin.
📌 Au Québec, le droit français, notamment la Coutume de Paris, et le droit anglais exercent une double influence répartie selon les domaines, notamment entre droit civil et droit pénal.
Droit romano-germanique écrit, Common law façonnée par les juges
★ À maîtriser
Compléments
📌 La notion de source du droit peut désigner la mise en forme d’une règle existante ou la création d’une prescription juridique.
📌 La conception française des sources du droit n’est pas pleinement partagée par d’autres systèmes, notamment la Common law, qui reconnaît les précédents et l’équité.
Le prince, puis ses représentants dans les assemblées, ont renforcé la place de la norme législative dans l’ordre juridique interne, parfois considérée comme la source principale ou exclusive de création du droit, selon le légicentrisme.
Longtemps orale, la coutume posait une question de preuve en justice ; elle a aussi été mise par écrit, ce qui la figeait, à l’initiative d’autorités comme les villes, les seigneurs ou les princes.
📌 L’article 4 du Code civil interdit au juge de refuser de juger en invoquant le silence, l’obscurité ou l’insuffisance de la loi, sous peine de poursuites pour déni de justice.
📌 L’article 5 du Code civil interdit aux juges de prononcer des dispositions générales et réglementaires sur les causes qui leur sont soumises.
★ À maîtriser
📌 La relation entre norme juridique et législateur ne suffit pas à expliquer la formation et l’évolution du droit, qui impliquent d’autres acteurs.
📌 La République romaine est un régime aristocratique d’abord dominé par le patriciat, tandis que la plèbe regroupe les citoyens qui s’y opposent après la sécession de 494 av. J.-C.
Compléments
Les sources historiques et juridiques renseignent sur les détenteurs du pouvoir d’élaborer et de dire le droit, ainsi que sur le contenu et l’évolution des règles.
R. Besnier décrit le droit comme vivant et suivant l’adaptation renouvelée des façons d’être, de vivre et de penser des hommes dans un milieu et à une époque déterminés. - L’histoire des institutions : pourquoi ?, 1977
En 1955, Georges Ripert affirme que le droit est construit par les forces capables d’imposer une règle juridique, que le pouvoir politique est dominé par ces forces et que le droit résulte de leur lutte. - Les forces créatrices du droit
Du Moyen Âge au XXe siècle, une pluralité de foyers normatifs a progressivement cédé devant la promotion d’une unité aujourd’hui débattue, tandis que l’élaboration de la norme s’est aussi conçue comme une construction partagée.
Les modes anciens de coopération normative comprennent :
Polybe qualifie le régime romain de régime mixte parce qu’il combine monarchie, aristocratie et démocratie, incarnées notamment par les consuls, le Sénat et les comices.
Au début de la République, les pontifes, d’origine patricienne, contrôlent le calendrier judiciaire et gardent secrètes les formules juridiques utilisées lors des procès.
Le droit romain républicain est formaliste : les plaideurs doivent prononcer certaines paroles et accomplir certains gestes sous peine de nullité.
Les forces sociales agissent → la norme juridique se forme et évolue
★ À maîtriser
La loi des XII Tables est élaborée vers 451-450 av. J.-C., au milieu du Ve siècle av. J.-C.
La création des décemvirs répond aux tensions entre le patriciat, qui veut conserver le monopole de la connaissance du droit, et la plèbe, qui en est écartée.
La loi des XII Tables vulgarise les règles de procédure civile, reconnaît des droits en matière familiale et de propriété, et définit les principaux délits.
Compléments
La loi des XII Tables doit son nom aux douze panneaux sur lesquels ses dispositions juridiques furent gravées.
Selon Tite-Live, les dix décemvirs avaient pour mission de « faire des lois, afin de rendre pour tous, des plus grands aux plus petits, la liberté égale ».
Votée par les comices, la loi des XII Tables affaiblit l’imperium consulaire en matière judiciaire et introduit le peuple dans la création du droit.
★ À maîtriser
📌 Jusqu’en 286, les lois de la cité sont votées par les comices centuriates, tandis que les plébiscites sont votés par les assemblées de la plèbe.
Pour les lois de la cité, les consuls et les prêteurs ont seuls l’initiative et proposent une rogatio aux comices centuriates, dont les citoyens sont regroupés en centuries selon leur fortune et leur origine sociale.
En 286 av. J.-C., la Lex Hortensia assimile presque les lois et les plébiscites.
Compléments
Sous la République, les Romains adoptent environ huit cents lois au cours de cinq siècles, malgré le prestige de la loi comme source du droit.
En 471 av. J.-C., la plèbe dispose de sa propre assemblée, le concile de la plèbe, présidé par les tribuns.
À partir de 449 av. J.-C., les décisions de la plèbe peuvent concerner l’ensemble du peuple moyennant la ratification du Sénat, tandis que les décisions concernant seulement la plèbe sont dispensées de l’auctoritas Patrum.
À partir du IIIe siècle av. J.-C., le Sénat s’ouvre à l’élite plébéienne et la législation est principalement élaborée sous forme de plébiscites, par le concile de la plèbe ou les comices tributes.
471 : assemblée plébéienne ; 449 : mesures élargies ; 286 : assimilation
★ À maîtriser
Les coutumes restent essentielles en droit privé, notamment pour les relations familiales, et Rome les maintient chez les peuples conquis tout en réservant le jus civile à ses citoyens.
Le procès civil comprend une phase in jure, où le préteur vérifie la validité des actions de la loi et nomme un juge privé, puis une phase apud judicem, où ce juge rend la sentence.
📌 Sous l’Empire, l’empereur détient le pouvoir de légiférer, contrairement à la République où le peuple participait à la création de la loi.
Le Principat, ou Haut-Empire, s’étend de 27 av. J.-C. à 284 ap. J.-C.
Sous le Principat, l’empereur cumule la puissance tribunicienne, qui le présente comme défenseur de la plèbe, et l’imperium proconsulaire, puissance suprême auparavant séparées sous la République.
Compléments
À partir du IIe siècle av. J.-C., la procédure formulaire donne au préteur davantage de latitude grâce à une formule qui indique au juge privé comment trancher le litige.
Par son édit, le préteur expose les procédures qu’il accorde à son entrée en fonction, et ses successeurs peuvent en introduire de nouvelles.
À partir du IIIe siècle av. J.-C., la réflexion des jurisconsultes se développe et devient une source du droit à la fin de la République.
Au début du Principat, les comices se réunissent encore au Ier siècle et l’empereur se présente comme le premier des citoyens, selon le sens de princeps.
Sous le Principat, l’empereur gagne en influence dans la création du droit, tout en rencontrant encore la concurrence du Sénat et des magistrats, notamment des préteurs et des gouverneurs de province.
★ À maîtriser
Sous le Dominat, l’empereur, considéré comme un maître au pouvoir d’essence divine, devient la seule source du droit et est qualifié de loi vivante (lex animata).
La justice consiste à attribuer à chacun ce qui doit lui revenir (suum cuique tribuere), par une justice géométrique dans la répartition des biens, dettes, charges et honneurs, et une justice arithmétique dans la réciprocité des transactions privées.
Compléments
📌 Sous le Dominat, la justice civile et pénale relève des administrateurs et du consistoire impérial, et la procédure extraordinaire ou administrative supplante la procédure formulaire.
Justice géométrique dans la répartition, arithmétique dans l’échange
★ À maîtriser
📌 Selon la loi des citations, constitution de 426, le juge suit la majorité des voix parmi les cinq grands jurisconsultes ; en cas d’égalité, Papinien l’emporte.
Le Code Justinien reprend les constitutions impériales, mais non la loi des Douze Tables, et couvre aussi le droit administratif et la fiscalité ; il fait partie d’une codification comprenant les Pandectes ou Digeste (533) et les Novelles, ultérieurement remaniée dans les Basiliques de Léon le Philosophe.
Le christianisme est monothéiste et promet le salut individuel dans une vie éternelle, ce qui distingue la religion de la politique et de la logique de la cité antique.
Le christianisme affirme l’égalité de tous les êtres humains devant Dieu et appelle au salut les juifs et les non-juifs, les libres et les esclaves, les hommes et les femmes.
En 313, Constantin reconnaît à chacun la liberté de pratiquer la religion de son choix.
En 380, l’édit de Thessalonique promulgué sous Théodose Ier érige le christianisme en religion d’État et rend en principe les autres confessions interdites.
Compléments
Les constitutions impériales comprennent (Gaius) :
Les cinq grands jurisconsultes sont :
Le Code théodosien, composé de 16 livres, traite du droit privé, pénal, public et ecclésiastique, et ses textes sont transmis aux juristes modernes par le Bréviaire d’Alaric.
Théodosien → Justinien → Pandectes et Novelles
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