Fiche de révision : Liberté d’entreprendre et fonds de commerce

📋 Plan du Cours

1. Définition et enjeux du droit des affaires
2. Construction historique du droit commercial
3. Sources du droit des affaires
4. Notion d’entreprise et actes commerciaux
5. Activités civiles proches du commerce
6. Artisanat et actes de commerce
7. Preuve et obligations commerciales
8. Actes mixtes et actes isolés
9. Déclin du particularisme commercial
10. Qualité et capacité du commerçant
11. Théorie du patrimoine et risque entrepreneurial
12. Patrimoine affecté et entreprise individuelle
13. Définition et organisation de la société
14. Typologie des sociétés commerciales
15. Liberté d’entreprendre
16. Fondements de la liberté d’entreprendre
17. Limites à la liberté commerciale
18. Publicité et comptabilité commerciales

📅 Repères chronologiques

1. 2 et 17 mars 1791Le décret d’Allarde a supprimé les droits des corporations artisanales et proclamé la liberté de faire commerce dans son article 7.
2. 1807Sous Napoléon Ier, la France adopte le Code de commerce, qui sépare le droit commercial du droit civil et affirme l’autonomie du droit commercial.
3. 17 mars 1909La loi Cordelet a créé un régime spécial pour la vente et le nantissement du fonds de commerce.
4. 26 juillet 1925Une chambre des métiers destinée à représenter les artisans est créée.
5. 16 juillet 1982Une décision a déduit la liberté d’entreprendre de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.
6. 25 janvier 1985Une loi sur le redressement et la liquidation judiciaires vise à sauver les entreprises en difficulté plutôt qu’à les sanctionner immédiatement.
7. 18 septembre 2000Une ordonnance recodifie le Code de commerce à droit constant en rassemblant les règles sans les modifier véritablement.

📖 1. Définition et enjeux du droit des affaires

🔑 Notions clés & Définitions

• Droit des affaires : Désigne principalement l’activité économique privée exercée dans la recherche d’un profit au titre d’une profession, tandis que l’expression demeure juridiquement indéterminée.

★ À maîtriser

📌 Le droit des affaires cherche à concilier la puissance publique de l’État et la puissance privée des acteurs économiques.

Compléments

• Le Digital Services Act et le Digital Markets Act sont des outils de régulation de l’Union européenne visant les plateformes en ligne et les grands moteurs de recherche qualifiés de gatekeepers.

💡 Astuce mémo

Droit commercial = activité commerciale ; droit des affaires = ensemble plus large des activités économiques

📖 2. Construction historique du droit commercial

🔑 Notions clés & Définitions

• Jus gentium : Droit romain souple et pragmatique destiné à régir les relations entre Romains et étrangers et à faciliter les échanges, contrairement au jus civile réservé aux citoyens romains.

📝 Points essentiels

• Le Code d’Hammurabi, appartenant à la Haute Antiquité, traite notamment du dépôt, du prêt et de l’association entre deux personnes partageant le profit d’une expédition.

📌 La loi rhodienne sur le jet de mer prévoit que les propriétaires de marchandises jetées à la mer pour sauver l’expédition doivent être indemnisés par les autres participants à l’expédition.

💡 Astuce mémo

Antiquité maritime → foires médiévales → ordonnances → codification → dépassement du droit commercial

📖 3. Sources du droit des affaires

★ À maîtriser

• L’article 34 attribue au législateur la détermination de: les nationalisations et transferts de propriété entre secteurs public et privé, l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions, le régime d’émission de la monnaie, le régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales

• Les principaux codes mobilisés sont:

  • le Code de commerce
  • le Code monétaire et financier
  • le Code des transports
  • le Code du tourisme
  • le Code du sport
  • le Code de l’artisanat
  • le Code rural et de la pêche maritime
  • le Code de la consommation

📌 L’arrêt Costa contre ENEL établit le principe de primauté du droit de l’Union européenne sur le droit national.

• Un usage commercial se forme lorsqu’une bonne pratique se généralise, devient une clause type, puis une clause de style et enfin une pratique sous-entendue intégrée aux contrats.

Compléments

• La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises a été signée par 97 États, représentant environ 80 % de la population mondiale.

💡 Astuce mémo

Constitution → codes → traités → droit européen → usages → jurisprudence

📖 4. Notion d’entreprise et actes commerciaux

🔑 Notions clés & Définitions

• Entreprise : Réalité économique qui n’a pas, en tant que telle, la personnalité juridique et qui est généralement exploitée par un entrepreneur individuel ou une société.
• Acte de commerce par accessoire : Acte accompli pour les besoins de l’exploitation commerciale et qui reçoit la commercialité de cette activité principale.

📝 Points essentiels

📌 Selon l’arrêt Hofner du 23 avril 1991, la notion d’entreprise en droit de la concurrence vise toute entité exerçant une activité économique indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement. - CJCE

📌 Le droit commercial est à la fois le droit de l’activité, fondé sur les actes de commerce, et le droit de la personne, fondé sur la qualité de commerçant.

• L’article L110-1 vise notamment: l’achat pour revendre des meubles, les entreprises de manufacture, le transport terrestre ou fluvial, l’intermédiation commerciale, les opérations de change, de banque et de paiement

📌 La lettre de change est un acte de commerce par sa forme : le tireur ordonne au tiré de payer une somme au bénéficiaire et les signataires sont liés par des actes de commerce.

💡 Astuce mémo

L’entreprise n’est pas une personne juridique ; l’acte commercial peut relever de l’activité ou de la forme

📖 5. Activités civiles proches du commerce

🔑 Notions clés & Définitions

• Activités agricoles : Correspondent à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et présentent un caractère civil selon l’article L311-1 du Code rural et de la pêche maritime.
• Activités libérales : Consistent à exercer habituellement et indépendamment une activité de prestation au moyen d’une qualification professionnelle appropriée.
• Activité artisanale : Activité manuelle exercée dans le cadre d’une petite exploitation, où le travail personnel de l’artisan doit prédominer sur la revente de produits.

📝 Points essentiels

• Le statut administratif de l’artisan concerne une personne physique ou morale employant moins de 11 salariés et exerçant une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de service figurant sur une liste réglementaire.

💡 Astuce mémo

Agricole = cycle biologique ; libérale = qualification et service ; artisanale = travail manuel

📖 6. Artisanat et actes de commerce

★ À maîtriser

📌 L’artisan se distingue du commerçant lorsque le travail personnel de transformation prédomine sur l’achat et la revente de matériaux.

Compléments

• Les taxis sont qualifiés d’artisans par la jurisprudence malgré le caractère commercial de l’activité de transport.

• Les artisans bénéficient du statut des baux commerciaux, disposent d’un fonds artisanal pouvant faire l’objet d’opérations de droit commercial et peuvent en confier l’exploitation par location-gérance.

💡 Astuce mémo

Artisan = travail de transformation ; commerçant = circulation des biens

📖 7. Preuve et obligations commerciales

🔑 Notions clés & Définitions

• Solidarité passive : Permet au créancier de plusieurs débiteurs d’exiger le paiement intégral de la dette auprès de n’importe lequel d’entre eux.

★ À maîtriser

📌 Selon l’article L110-3 du Code de commerce, à l’égard des commerçants, les actes de commerce se prouvent par tous moyens sauf disposition légale contraire.

• Les trois exceptions concernent:
  • la preuve
  • l’opposabilité
  • la validité

📌 En droit commercial, la solidarité passive entre codébiteurs d’une même dette est présumée jusqu’à preuve du contraire, tandis que la solidarité active ne se présume pas.

Compléments

• Les moyens de preuve recevables comprennent:

  • les témoignages
  • les écrits
  • les présomptions
  • les livres comptables
  • les inventaires
  • les correspondances commerciales

• La Cour de cassation a rappelé le 30 août 2023 que l’obligation de vendeurs cédant ensemble le contrôle d’une société à un repreneur s’exécute solidairement.

📌 La rigueur cambiaire interdit au débiteur d’une lettre de change de solliciter un délai de grâce, et la capitalisation des intérêts peut intervenir après trois mois en droit bancaire et commercial.

💡 Astuce mémo

Droit civil : écrit privilégié ; droit commercial : preuve libre

📖 8. Actes mixtes et actes isolés

🔑 Notions clés & Définitions

• Acte mixte : Met en relation un commerçant agissant pour son commerce et un non-commerçant agissant pour un besoin personnel.
• Acte isolé : Acte de commerce accompli par une personne qui n’a pas la qualité de commerçant.

★ À maîtriser

📌 Dans un acte mixte, le commerçant reste soumis à la preuve commerciale tandis que le non-commerçant bénéficie des règles de preuve civile.

📌 Dans un acte mixte, le non-commerçant peut saisir le tribunal judiciaire ou le tribunal de commerce, tandis que le commerçant qui agit contre lui doit saisir une juridiction civile.

Compléments

📌 Les obligations issues d’un acte isolé sont soumises à la présomption de solidarité passive et les litiges relèvent des tribunaux de commerce, mais la liberté de la preuve de l’article L110-3 ne profite pas à l’auteur non commerçant.

💡 Astuce mémo

Acte mixte : commerçant et non-commerçant ; acte isolé : aucun commerçant

📖 9. Déclin du particularisme commercial

★ À maîtriser

• Depuis la loi du 17 juin 2008, le délai de prescription des obligations entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants est de cinq ans.

Compléments

• En droit de la consommation, l’action des professionnels contre les consommateurs est soumise à un délai de prescription de deux ans.

• La loi du 11 juillet 1975 a supprimé la distinction entre les taux d’intérêt de retard applicables aux commerçants et aux non-commerçants.

• Les articles 1223 et 1222 du Code civil ont généralisé des mécanismes issus du droit commercial, respectivement la réduction du prix en cas de mauvaise exécution et la faculté de remplacement aux frais du débiteur défaillant.

💡 Astuce mémo

Alignement progressif sur le droit civil → frontière professionnelle/non professionnelle

📖 10. Qualité et capacité du commerçant

🔑 Notions clés & Définitions

• Commerçant : Celui qui exerce des actes de commerce et en fait sa profession habituelle, conformément à l’article L121-1 du Code de commerce.

★ À maîtriser

• L’article L121-2 du Code de commerce autorise le mineur émancipé à être commerçant, sous réserve d’une demande présentée au juge au moment ou après l’émancipation.

• L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés crée une présomption simple de la qualité de commerçant, que les tiers et l’administration peuvent renverser dans les conditions prévues par la loi.

• Le conjoint qui collabore régulièrement à l’activité professionnelle peut choisir le statut de collaborateur, de salarié ou d’associé, et il est présumé salarié si aucun statut n’est déclaré.

Compléments

• Le mineur non émancipé ne peut pas exercer le commerce par représentation, mais son représentant peut vendre le fonds, en conserver l’usufruit ou en confier l’exploitation par location-gérance.

• Une personne majeure sous tutelle ne peut pas être commerçante, tandis qu’une personne sous mesure de protection judiciaire temporaire conserve sa capacité commerciale.

• L’article 49 du TFUE interdit toute discrimination entre les nationaux et les ressortissants des autres États membres de l’Union européenne pour l’établissement commercial.

💡 Astuce mémo

Actes de commerce → profession habituelle → immatriculation → statut

📖 11. Théorie du patrimoine et risque entrepreneurial

🔑 Notions clés & Définitions

• Patrimoine : Charles Aubry et Charles Frédéric Rau, 19ème siècle - Ensemble indivisible formé par les droits, biens et obligations d’une même personne, comprenant un actif et un passif.

📝 Points essentiels

📌 L’article 2284 du Code civil prévoit que toute personne personnellement engagée répond de sa dette sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir.

📌 L’article 2285 du Code civil fait des biens du débiteur le gage commun de ses créanciers, qui sont payés par contribution sauf cause légitime de préférence.

• La théorie du patrimoine repose sur trois propositions:
  • Toute personne a un patrimoine
  • Toute personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine
  • Aucun patrimoine ne peut exister sans être attaché à une personne

📌 En application de l’unicité du patrimoine, les créanciers professionnels d’un entrepreneur individuel peuvent rechercher le paiement de leurs créances sur ses biens personnels.

💡 Astuce mémo

Patrimoine unique : biens personnels et professionnels répondent ensemble, contrairement au patrimoine séparé

📖 12. Patrimoine affecté et entreprise individuelle

🔑 Notions clés & Définitions

• Entrepreneur individuel : Personne physique qui exerce en son nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes.

★ À maîtriser

• La loi du 15 juin 2010 a créé l’entreprise individuelle à responsabilité limitée, qui sépare le patrimoine personnel du patrimoine affecté à l’activité professionnelle.

• La loi du 14 février 2022 a instauré le statut de l’entreprise individuelle avec une séparation automatique du patrimoine professionnel, sans déclaration d’affectation.

📌 L’entrepreneur individuel répond de ses engagements professionnels uniquement sur son patrimoine professionnel, sauf sûreté conventionnelle ou renonciation conforme à l’article L. 526-25 du Code de commerce.

• La séparation patrimoniale connaît trois exceptions:
  • Les créanciers publics peuvent saisir tous les biens en cas de manquements fiscaux ou sociaux
  • Les créanciers personnels peuvent saisir le patrimoine professionnel dans la limite du bénéfice de l’année précédente
  • L’entrepreneur peut renoncer à la séparation après un délai de réflexion de 16 jours

Compléments

• Le patrimoine professionnel comprend les biens, droits, obligations et sûretés utiles à l’activité professionnelle, notamment le fonds professionnel et les sommes qui y sont inscrites.

💡 Astuce mémo

EIRL déclarée → entreprise individuelle à séparation automatique

📖 13. Définition et organisation de la société

🔑 Notions clés & Définitions

• Société : La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui affectent à une entreprise commune des biens ou leur industrie afin de partager un bénéfice ou de profiter d’une économie, tout en s’engageant à contribuer aux pertes.

★ À maîtriser

📌 La société est un contrat d’organisation fondé sur la réalisation d’un intérêt commun, tandis que la vente est un contrat d’échange fondé sur des intérêts opposés. - Paul Didier, Le contrat organisation

• La validité du contrat de société exige:

  • Le consentement des parties
  • La capacité de contracter
  • Un contenu licite et certain défini notamment par l’objet social

• Les trois types d’apports sont:

  • L’apport en nature
  • L’apport en numéraire
  • L’apport en industrie

📌 Dans une société, les associés apportent des biens ou leur industrie, recherchent un bénéfice commun et contribuent aux pertes, tandis que l’association poursuit un but autre que le partage des bénéfices.

Compléments

• Les dirigeants élaborent la stratégie de la société, mettent en œuvre sa gestion, puis contrôlent l’efficacité et la régularité de cette stratégie.

💡 Astuce mémo

Apports à une entreprise commune → partage des bénéfices et contribution aux pertes

📖 14. Typologie des sociétés commerciales

★ À maîtriser

• Une société acquiert la personnalité morale à partir de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, conformément à l’article 1842 du Code civil.

• Une société commerciale par la forme est commerciale quel que soit son objet, tandis qu’une société civile par la forme ne peut en principe exercer qu’une activité civile.

• Dans une société à risque limité, les associés ne risquent que la perte de leur apport, tandis que dans une société à risque illimité ils peuvent être tenus personnellement des dettes sociales au-delà de leur apport.

• Dans une société en nom collectif, chaque associé devient commerçant et répond indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

• La SAS peut être constituée par une seule personne, sans capital minimum, et son fonctionnement relève largement de la liberté statutaire.

📌 Dans une société en commandite, les commandités dirigent la société et supportent un risque illimité, tandis que les commanditaires apportent des capitaux avec un risque limité.

Compléments

• La SARL peut être constituée par une seule personne sous la forme d’une EURL et ne comporte plus de capital minimum.

💡 Astuce mémo

Risque limité contre risque illimité ; société ouverte contre société fermée

📖 15. Liberté d’entreprendre

🔑 Notions clés & Définitions

• Liberté d’entreprendre : Principe selon lequel la participation à l’activité économique est en principe libre, sous réserve des contraintes encadrant la manière de l’exercer.

★ À maîtriser

• La liberté d’entreprendre comporte deux composantes fondamentales : la liberté d’établissement et la liberté de gestion.

Compléments

• La responsabilité sociale et environnementale des entreprises illustre le renforcement de contraintes poursuivant des objectifs d’intérêt général dans la gestion des entreprises.

📖 16. Fondements de la liberté d’entreprendre

📝 Points essentiels

📌 La liberté d’entreprendre comprend deux composantes fondamentales : la liberté d’établissement et la liberté de gestion.

📌 Toute limitation législative de la liberté d’entreprendre doit être justifiée par un principe de valeur constitutionnelle équivalente.

• Au niveau européen, la liberté d’établissement est prévue par l’article 49 du TFUE et la libre prestation des services par l’article 56 du TFUE, ces dispositions étant directement invocables par les particuliers.

💡 Astuce mémo

Établissement pour créer, gestion pour diriger

📖 17. Limites à la liberté commerciale

🔑 Notions clés & Définitions

• Activités réglementées : Activités dont l’accès est soumis à des conditions de compétence, de diplôme, de ressources financières, d’assurance, d’inscription à un ordre ou d’autorisation administrative.
• Clause de non-concurrence : Engagement contractuel de limiter l’exercice d’une activité commerciale, notamment après la cession d’un fonds de commerce.

★ À maîtriser

📌 L’incompatibilité interdit le cumul de certaines fonctions lorsque celui-ci risque de compromettre leur exercice, tandis que l’interdiction vise une personne dont la qualité est jugée dangereuse pour la vie commerciale.

📌 Pour être valable, une clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace et être proportionnée et légitime.

Compléments

📌 L’interdiction de gérer peut constituer une peine complémentaire prononcée contre une personne ayant commis une infraction liée à la gestion d’une entreprise, notamment l’abus de biens sociaux ou la banqueroute frauduleuse.

💡 Astuce mémo

Risque particulier → accès réglementé

📖 18. Publicité et comptabilité commerciales

🔑 Notions clés & Définitions

• Registre du commerce et des sociétés : Registre public tenu localement par les greffes des tribunaux de commerce et centralisé au niveau national par l’INPI afin d’informer les tiers sur les entreprises commerciales.
• Parties prenantes : Personnes ou groupes dont les intérêts sont impliqués dans l’activité d’une société, notamment les associés, dirigeants, salariés, consommateurs, riverains et administrations publiques.
• Fonds de commerce : Bien meuble incorporel composé de l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exploitation d’une entreprise commerciale.
• Clientèle : Ensemble des clients actuels ou potentiels d’une entreprise et constitue la possibilité de contrats futurs et renouvelés.

📝 Points essentiels

• La loi PACTE du 22 mai 2019 a créé le registre national des entreprises, mais elle n’a pas supprimé le registre du commerce et des sociétés propre aux commerçants.

📌 Une personne physique commerçante doit demander son immatriculation au RCS au plus tard dans les 15 jours suivant le début de son activité et déclarer ensuite ses modifications.

📌 L’immatriculation d’une société dotée de la personnalité morale est une publicité constitutive qui lui confère une personnalité juridique distincte de celle de ses créateurs.

• Les comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et l’annexe, qui forment un tout indissociable.

• Toute personne physique ou morale commerçante doit enregistrer chronologiquement les mouvements affectant le patrimoine de son entreprise, contrôler au moins une fois tous les douze mois ses actifs et passifs par inventaire et établir ses comptes annuels.

• Une comptabilité de qualité doit être régulière, sincère et donner une image fidèle de l’entreprise, sans devoir atteindre une exactitude arithmétique absolue.

• L’article 1833 du code civil prévoit que toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés, tandis que son second alinéa impose une gestion prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité.

• 🔄 Les programmes internes de conformité préviennent notamment la corruption en:

  1. sensibilisant les salariés
  2. les formant
  3. détectant les situations à risque
  4. établissant des politiques de conduite

• Les sociétés françaises employant plus de 1000 salariés en France ou 5000 salariés dans le monde doivent adopter un plan de vigilance destiné à prévenir les atteintes graves aux droits humains, aux libertés fondamentales, à la santé, à la sécurité et à l’environnement.

• La clientèle est l’élément nécessaire du fonds de commerce : un fonds ne peut exister ni être cédé sans clientèle, tandis que les autres éléments sont contingents.

• La clientèle doit être personnelle au commerçant, ce qui suppose une autonomie de gestion et une exposition aux risques de l’entreprise, tandis que l’achalandage est lié à l’emplacement du commerce.

💡 Astuce mémo

S’immatriculer → publier → comptabiliser

📊 Tableaux de synthèse

Activités professionnelles non commerciales

Comparaison des actes commerciaux