Fiche de révision : Notions et Régime du Fonds de Commerce

📋 Plan du Cours

1. Notion et nature juridique du fonds
2. Clientèle et achalandage
3. Nom commercial, enseigne et nom de domaine
4. Propriété intellectuelle et autorisations administratives
5. Modes d'exploitation du fonds
6. Location-gérance du fonds de commerce
7. Vente du fonds de commerce
8. Apport en société et nantissement
9. Fonds libéral
10. Fonds artisanal
11. Fonds de commerce électronique

📖 1. Notion et nature juridique du fonds

🔑 Notions clés & Définitions

• Fonds de commerce : Le fonds de commerce est un ensemble de biens corporels et incorporels mis par le commerçant à disposition de son entreprise pour développer son activité commerciale.
• Absence de définition légale : La notion de fonds de commerce n’a pas de définition légale propre en droit français et reste principalement déterminée par la jurisprudence.
• Bien meuble incorporel : Le fonds de commerce est juridiquement un bien mobilier incorporel, distinct de l’immeuble d’exploitation, et relève donc du régime des meubles.
• Universalité de fait : Le fonds de commerce forme une universalité de fait, c’est-à-dire un ensemble d’éléments traité comme un tout avec des règles spécifiques.
• Nantissement du fonds de commerce : Le nantissement du fonds de commerce est une sûreté permettant à un créancier d’obtenir une garantie portant sur la valeur du fonds.

📝 Points essentiels

• Il n’existe pas de définition légale du fonds de commerce, la qualification venant essentiellement de la jurisprudence.
• Le fonds de commerce est lié à une activité commerciale : une activité civile ne peut pas constituer un fonds de commerce.
• Un fonds de commerce peut exister sans local (marchands ambulants, manèges forains, activités sur le Web).
• Pris globalement, le fonds de commerce est un bien ayant une valeur propre, pouvant être cédé ou apporté avec ses éléments.
• Le fonds de commerce, bien meuble incorporel, ne se prête pas à l’hypothèque, contrairement à un bien immobilier.
• Le fonds de commerce inclut l’actif mais pas les dettes, ce qui le distingue de la notion de patrimoine.

💡 Astuce mémo

Fonds de commerce = valeur + meuble incorporel ⇒ pas d’hypothèque, et il ne contient que l’actif.

📖 2. Clientèle et achalandage

🔑 Notions clés & Définitions

• Clientèle : La clientèle est l’ensemble des personnes qui achètent régulièrement des produits ou des services à un commerçant déterminé.
• Achalandage : L’achalandage correspond aux personnes de passage qui fréquentent un commerçant surtout pour sa localisation géographique.
• Clientèle personnelle : La clientèle personnelle est celle attribuée au commerçant pour sa personnalité, son accueil ou ses compétences, et non à la fréquentation d’un lieu.

📝 Points essentiels

• Sans clientèle, il n’y a pas de fonds de commerce, car la clientèle est l’élément le plus important du fonds de commerce.
• Lors de la cession du fonds de commerce, la clientèle est transmise en même temps que les autres éléments du fonds.
• Si la clientèle disparaît, il n’y a plus de fonds de commerce.
• Les juges ne font pas véritablement la distinction entre clients fidèles (clientèle) et clients de passage (chalands) : dans les deux cas, il y a clientèle pour l’évaluation du fonds.

💡 Astuce mémo

Clientèle = fidélité au commerçant ; Achalandage = passage par la géographie.

📖 3. Nom commercial, enseigne et nom de domaine

🔑 Notions clés & Définitions

• Nom commercial : Le nom commercial est le nom utilisé par l’entrepreneur ou la société pour exercer son activité commerciale et identifier le fonds de commerce.
• Action en concurrence déloyale : L’action en concurrence déloyale permet d’obtenir une indemnisation quand un concurrent commet des actes fautifs qui causent un préjudice.
• Nom de domaine : Le nom de domaine est une chaîne de caractères qui sert d’adresse Internet pour identifier un site web et peut être relié au fonds de commerce en ligne.
• Registrar : Un registrar est un centre d’enregistrement qui permet de réserver des noms de domaine pour en obtenir l’usage.

📝 Points essentiels

• Le nom commercial peut être un prénom, un nom de famille ou un nom de fantaisie, et il est transmis avec le fonds de commerce lors de sa cession.
• Après la cession, le vendeur ne peut plus utiliser le nom commercial cédé, sous peine de sanctions pour concurrence déloyale.
• L’action en concurrence déloyale suppose une faute, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice, fondée sur l’article 1240 du Code civil.
• Un nom de domaine est composé d’un préfixe, d’un radical et d’une extension, comme .fr ou .com.
• Le titulaire d’un nom de domaine peut l’utiliser de manière exclusive après réservation, et peut agir contre un tiers utilisant un nom similaire sur le terrain de la concurrence déloyale.
• Contrairement à la marque ou au brevet, le titulaire n’a pas de propriété incorporelle sur le nom de domaine, ce qui exclut l’action en contrefaçon et limite l’action à la concurrence déloyale.

💡 Astuce mémo

Nom de domaine = réservation (registrar) : usage exclusif, et seulement concurrence déloyale (pas contrefaçon), à la différence d’une marque.

📖 4. Propriété intellectuelle et autorisations administratives

🔑 Notions clés & Définitions

• Droits de propriété intellectuelle : Les droits de propriété intellectuelle accordent à leur titulaire un monopole d’exploitation pour protéger et valoriser les créations.
• Droits de propriété industrielle : Les droits de propriété industrielle regroupent les brevets, les marques et les dessins et modèles pour protéger des créations et signes industriels.
• Droits de propriété littéraire et artistique : Les droits de propriété littéraire et artistique protègent les œuvres de l’esprit et incluent aussi des droits voisins liés à la diffusion.
• Autorisation personnelle : Une autorisation personnelle est une licence accordée selon la qualification ou les compétences de l’exploitant et qui ne se transmet pas avec le fonds.
• Autorisation attachée au fonds : Une autorisation attachée au fonds est liée à l’exploitation du fonds, indépendante de la personne, et peut être cédée avec celui-ci.

📝 Points essentiels

• Les droits de propriété intellectuelle sont encadrés par le Code de la propriété intellectuelle et confèrent une exclusivité d’exploitation pour une durée déterminée.
• Les droits de propriété industrielle couvrent notamment les brevets, les marques et les dessins et modèles.
• Les autorisations personnelles ne sont pas automatiquement reprises par l’acheteur lors de la vente du fonds.
• Les licences attachées au fonds sont considérées comme des éléments du fonds de commerce et suivent sa cession.
• Exemples d’autorisations personnelles : pharmacie, entreprise de spectacles publics, auto-école.

💡 Astuce mémo

Monopole PI = exclusivité d’exploitation; Licences = Personne (ne suit pas) vs Fonds (suit la cession).

📖 5. Modes d'exploitation du fonds

🔑 Notions clés & Définitions

• Exploitation directe : Mode d’exploitation où le propriétaire réalise lui-même l’activité commerciale et supporte les risques liés à l’exploitation du fonds.
• Gestion par un salarié : Mode d’exploitation où le propriétaire confie la gestion quotidienne du fonds à un salarié chargé de l’exécution courante.
• Co-exploitation avec le conjoint : Mode d’exploitation où le conjoint participe à l’activité du fonds, sous un régime de collaboration ou en tant que conjoint associé.
• Location-gérance du fonds : Mode d’exploitation où le propriétaire confie l’exploitation du fonds à un tiers, qui l’exerce à ses risques et périls contre le paiement d’une redevance.

📝 Points essentiels

• En exploitation directe, le propriétaire assume personnellement les risques de l’activité commerciale du fonds.
• Dans la gestion par un salarié, le propriétaire délègue la conduite quotidienne au gérant salarié tout en gardant le contrôle du cadre de propriété.
• La co-exploitation avec le conjoint peut prendre la forme d’une collaboration ou d’un statut de conjoint associé pour participer à l’exploitation.
• En location-gérance, le locataire-gérant exploite le fonds pour son profit et à ses risques et périls en échange d’une redevance.

💡 Astuce mémo

EGCL : Exploitation directe, Gestion par salarié, Conjoint (collaboration/conjoint associé), Location-gérance.

📖 6. Location-gérance du fonds de commerce

🔑 Notions clés & Définitions

• Location-gérance : La location-gérance ou gérance libre est un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds en confie l’exploitation à un tiers contre une redevance, à ses risques et périls.
• Loueur-bailleur : Le loueur (bailleur) est le propriétaire du fonds qui concède la location du fonds à un tiers pour en permettre l’exploitation.
• Locataire-gérant : Le locataire-gérant est le preneur du contrat qui exploite le fonds pour son propre compte et à ses risques et périls contre le paiement de la redevance.
• Redevance : La redevance est la contrepartie financière versée par le locataire-gérant au loueur en échange de la mise à disposition du fonds.
• Publicité de la location-gérance : La publicité de la location-gérance regroupe les formalités destinées à informer les tiers et à assurer la transparence de la situation du fonds.

📝 Points essentiels

• La location-gérance porte sur le fonds lui-même et ne doit pas être confondue avec le bail commercial portant sur les murs.
• Le locataire-gérant doit avoir la capacité commerciale, être commerçant et être immatriculé au RCS (art. L.144-2 C. com.).
• Le loueur doit être propriétaire ou exploitant du fonds et, depuis la loi du 19 juillet 2019, n’a plus à avoir exploité le fonds 2 ans ni à avoir été commerçant 7 ans, tout en restant non interdit d’exercer le commerce.
• Si le loueur est aussi locataire des murs, la sous-location ou la location-gérance peut être interdite par le bail, ce qui permet au bailleur des murs d’exiger la résiliation sans indemnité d’éviction.
• Le contrat doit être publié sous forme d’extraits ou d’avis dans les 15 jours, et enregistré dans le mois à la recette des impôts dont dépend le fonds de commerce.

💡 Astuce mémo

Gérance libre = fonds exploité par un tiers à ses risques, contre redevance au propriétaire (loueur-bailleur).

📖 7. Vente du fonds de commerce

🔑 Notions clés & Définitions

• Vente du fonds de commerce : Acte par lequel le titulaire d’un fonds transfère la propriété du fonds à un autre professionnel en contrepartie du prix.
• Droit de préemption de la commune : Prérogative permettant, dans un périmètre délimité, de se substituer à l’acquéreur lors de la vente d’un fonds de commerce (art. L214-1 du Code de l’urbanisme).
• Information des salariés : Obligation d’informer les salariés, en cas de vente d’une petite entreprise, de la possibilité de racheter le fonds (art. L141-23 du Code de commerce).
• Publicité de la vente : Ensemble des formalités visant à rendre la vente opposable, notamment via enregistrement fiscal et annonces légales/organes de publicité (art. L141-13 et L141-17 du Code de commerce).
• Privilège du vendeur : Sûreté attachée à la vente permettant au vendeur de garantir son paiement si le fonds est revendu avant le paiement intégral (art. L141-5 du Code de commerce).

📝 Points essentiels

• La validité exige une capacité de contracter, un consentement exempt de dol, erreur et violence, et un prix réel et sérieux (vente à prix déterminé ou déterminable).
• Le droit de préemption de la commune n’est possible que si un périmètre de sauvegarde a été délimité (art. L214-1 C. urb.).
• Les salariés doivent être informés de la possibilité de racheter le fonds lors de la vente d’une petite entreprise (art. L141-23 C. com.).
• La vente doit être enregistrée dans le mois auprès de l’administration fiscale, avec publication au BODACC et dans un journal d’annonces légales ainsi que notification au RCS, faute de quoi elle peut être inopposable aux créanciers (art. L141-13 et L141-17 C. com.).
• Le vendeur doit délivrer le fonds et présenter la clientèle, tandis que l’acquéreur paie le prix et bénéficie du privilège du vendeur pour garantir le paiement en cas de revente avant règlement intégral (art. L141-5 C. com.).

💡 Astuce mémo

Prix sérieux = accord solide : capacité + consentement + prix réel, puis publicité pour être opposable.

📖 8. Apport en société et nantissement

🔑 Notions clés & Définitions

• Apport en société du fonds : L’apport en société du fonds de commerce est le contrat par lequel le propriétaire transfère la propriété du fonds à une société en échange de titres sociaux.
• Titres sociaux : Les titres sociaux sont des parts ou des actions remis à l’apporteur en contrepartie de l’apport en société de son fonds.
• Nantissement conventionnel : Le nantissement conventionnel est le nantissement conclu par contrat entre le créancier et le propriétaire du fonds de commerce.
• Droit de suite : Le droit de suite permet au créancier nanti de faire vendre le fonds de commerce même s’il a été revendu à un tiers.

📝 Points essentiels

• En cas d’apport en société, la contrepartie du transfert de propriété n’est pas un prix mais des titres sociaux (actions ou parts) remis à l’apporteur.
• L’apport en société du fonds de commerce doit être constaté par un écrit, et un commissaire aux comptes doit être missionné pour évaluer la valeur du fonds.
• L’apport en société fait l’objet d’une publicité au BODACC et dans un journal d’annonces légales afin d’informer les tiers de l’opération.
• Le nantissement conventionnel doit être conclu par écrit et inscrit au registre du greffe du tribunal de commerce dans les 15 jours suivant sa conclusion.
• Le nantissement porte sur l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle, le mobilier commercial, le matériel et l’outillage, ainsi que les droits de propriété industrielle, mais exclut les marchandises (stock).
• En cas de non-paiement, le créancier nanti peut saisir le fonds et se faire payer sur le prix de vente en bénéficiant d’un droit de préférence et d’un droit de suite.

💡 Astuce mémo

Apport : Titres contre fonds ; Nantissement : le créancier vend le fonds si la dette ne tombe pas.

📖 9. Fonds libéral

🔑 Notions clés & Définitions

• Fonds libéral : En droit civil, le fonds libéral désigne l’ensemble des biens utilisés par un professionnel libéral pour exercer son activité, dont la clientèle constitue un élément central.
• Clientèle civile : La clientèle civile correspond aux patients ou clients attachés à l’activité du professionnel libéral, et elle conditionne le sens et la valeur d’une cession de fonds libéral.
• Contenu du fonds libéral : Le contenu du fonds libéral regroupe notamment la clientèle, des équipements et véhicules, un droit au bail, de la documentation, des archives et divers contrats liés à l’activité.
• Cession du fonds libéral : La cession d’un fonds libéral consiste à transmettre les éléments du cabinet, mais sa validité dépend notamment de la prise en compte de la clientèle et du choix du patient.

📝 Points essentiels

• La jurisprudence civile a reconnu l’existence du fonds libéral à partir de 2000 et l’a présenté comme un équivalent cessible du fonds de commerce pour les professions libérales.
• La cession d’un fonds libéral n’a de sens que si elle inclut une clientèle importante, dont on évalue la valeur par le développement, la pérennité et la fidélité.
• Lors d’une cession d’activité libérale, la règle essentielle de validité repose sur la liberté du choix du patient face au nouveau professionnel proposé.
• En cas de cession, certains contrats ne se transfèrent qu’avec l’accord du cocontractant (ex. droit au bail nécessitant l’accord du bailleur), tandis que d’autres (ex. contrats de travail) passent automatiquement au nouvel employeur.

💡 Astuce mémo

Client librement choisi : cession du fonds libéral = transfert utile seulement si le patient accepte le nouveau professionnel.

📖 10. Fonds artisanal

🔑 Notions clés & Définitions

• Fonds artisanal : L’ensemble des biens mobiliers corporels et incorporels qu’un artisan affecte à son activité pour en organiser le patrimoine professionnel et les opérations (vente, donation, apport, nantissement).
• Savoir-faire de l’artisan : Élément lié aux qualités personnelles de l’artisan qui reste important pour l’entreprise mais n’est pas cessible selon le régime décrit.
• Nantissement du fonds artisanal : Mise en gage du fonds artisanal au profit d’un créancier afin de sécuriser le paiement et d’aboutir, en cas de défaut, à une vente judiciaire.
• Droit au bail : Droit incorporé au fonds artisanal lorsque l’artisan bénéficie d’un bail et l’exploite pour son activité.

📝 Points essentiels

• La loi du 5 juillet 1996 introduit la notion de fonds artisanal et permet notamment la vente, la donation, l’apport en société et le nantissement du fonds de l’artisan.
• Le fonds artisanal comprend des droits incorporels, le droit au bail, l’achalandage, le mobilier professionnel, le matériel et l’outillage, ainsi que des contrats cessibles.
• Le savoir-faire de l’artisan est présenté comme important mais non cessible, ce qui limite la transférabilité de la valeur qui lui est intrinsèquement attachée.
• Le nantissement du fonds artisanal doit être rédigé par écrit, enregistré, puis inscrit au greffe du tribunal de commerce dans les 30 jours.
• En cas de non-paiement, le créancier peut demander la vente judiciaire du fonds artisanal.
• La cession du fonds artisanal suit le droit commun de la vente (sans formalisme ni publicité spécifiques), et les créanciers du cédant ne peuvent pas s’opposer à la cession.

💡 Astuce mémo

Nantissement = Écrit + Enregistrement + Greffe en 30 jours → puis vente judiciaire en cas d’impayé.

📖 11. Fonds de commerce électronique

🔑 Notions clés & Définitions

• Fonds de commerce en ligne : Ensemble d’éléments corporels et incorporels exploité par un commerçant pour réaliser une activité commerciale sur internet.
• Éléments corporels du e-commerce : Composants matériels du fonds électronique, notamment les marchandises et le matériel utilisés pour vendre ou exécuter l’activité.
• Éléments incorporels spécifiques : Composants immatériels du fonds en ligne, dont la clientèle, l’achalandage et des éléments propres comme le nom de domaine et la charte graphique.
• Qualification de fonds de commerce : Reconnaissance juridique permettant au site marchand d’obtenir le régime protecteur réservé aux fonds de commerce par les articles L141-1 et suivants du Code de commerce.
• E-clientèle établie : Clientèle en ligne réellement constituée, qui doit être cédée avec le fonds pour que la vente porte sur un fonds de commerce et non seulement sur un site isolé.

📝 Points essentiels

• Un site marchand peut être qualifié de fonds de commerce lorsque des éléments particuliers y figurent, et non en tant que simple page web.
• Le contrat d’hébergement d’un site internet ne se confond pas avec un bail commercial, mais un fonds de commerce électronique peut exister sans local commercial.
• Pour prouver le fonds, la clientèle en ligne doit être réelle et personnelle, distincte des fournisseurs d’accès à internet.
• L’activité en ligne autonome ou complémentaire dépend de l’indépendance entre clientèles physique et électronique, ce qui peut mener à un fonds distinct ou à un seul fonds commun.
• En cession, la clientèle doit être cédée avec le fonds, sinon l’acquéreur ne reçoit qu’un site internet isolé.
• Les informations du fichier-clients doivent être déclarées à la CNIL en application de la loi « informatique et libertés » de 1978, sous peine de nullité, avec respect des exigences CNIL et RGPD.

💡 Astuce mémo

Minitel 28 janvier 2005 : l’arrêt de la CA de Paris “confirme” l’existence du fonds de commerce électronique.

📅 Repères chronologiques

⚠️ Pièges & confusions fréquents

1. Confondre fonds de commerce et patrimoine : le fonds n’inclut pas les dettes (il ne comprend que l’actif), alors que le patrimoine englobe actifs et passifs.
2. Croire qu’une activité civile peut constituer un fonds de commerce : le cours rappelle que toute activité civile ne peut pas constituer un fonds de commerce.
3. Penser que le fonds de commerce est un immeuble : c’est un bien meuble incorporel, donc soumis au régime des meubles et ne pouvant pas faire l’objet d’une hypothèque.
4. Oublier que sans clientèle il n’y a pas de fonds : même si l’achalandage existe, il faut raisonner en termes de clientèle pour l’évaluation et la qualification.
5. Confondre nom commercial et nom de domaine : le nom de domaine ne donne pas une propriété incorporelle (pas d’action en contrefaçon), contrairement à la marque/brevet.
6. Inverser les rôles en location-gérance : le locataire-gérant exploite à ses risques et périls, tandis que le loueur-bailleur doit être propriétaire ou exploitant du fonds et reste propriétaire.
7. Rater la conséquence de la cession d’un fonds libéral : la validité dépend de la liberté de choix du patient, et certains contrats ne se transfèrent qu’avec l’accord du cocontractant.

✅ Checklist Examen

1. Expliquer pourquoi il n’existe pas de définition légale autonome du fonds de commerce et l’ancrer dans l’activité commerciale.
2. Définir le fonds de commerce comme ensemble d’éléments mobiliers corporels et incorporels affectés à l’exploitation, et rappeler la règle : pas de fonds sans clientèle.
3. Identifier la nature juridique du fonds : bien ayant une valeur propre, universalité de fait, bien meuble incorporel distinct de l’immeuble d’exploitation.
4. Distinguer correctement les éléments corporels : matériel/outillage (capital fixe) et marchandises/stock (capital circulant), et savoir que les marchandises ne sont pas dans l’assiette du nantissement.
5. Décrire la clientèle et distinguer en théorie clientèle et achalandage, tout en rappelant que les juges ne font pas vraiment un intérêt pratique à cette distinction.
6. Expliquer le rôle du caractère personnel de la clientèle et les solutions jurisprudentielles : franchise (oui) et commerces dans lieux vastes (en principe non).
7. Rappeler la protection du nom commercial par concurrence déloyale (faute, préjudice, causalité) fondée sur l’article 1240 du Code civil, et la transmission/transmission limitée après cession.
8. Définir le nom de domaine (préfixe/radical/extension), le réserver via un registrar, décrire la protection par concurrence déloyale et rappeler l’absence d’action en contrefaçon.
9. Classer les droits de propriété intellectuelle (industrielle vs littéraire/artisique + droits voisins) et distinguer autorisations personnelles (non transférées) vs autorisations attachées au fonds (transférées).
10. Connaître les modes d’exploitation du fonds : exploitation directe, gestion par salarié, co-exploitation avec le conjoint, location-gérance (et préciser le risque et péril).
11. Pour la location-gérance : exposer les conditions (locataire-gérant commerçant et immatriculé RCS ; loueur propriétaire/exploitant et conditions supprimées par la loi Soilihi), la règle sur la durée, et les exigences de publicité/enregistrement.
12. Pour la vente et l’apport : rappeler les conditions de fond (capacité, consentement, prix réel et sérieux ; prix vs titres sociaux), les règles de publicité/opposabilité, et le transfert de la clientèle ; puis traiter le nantissement (formes, assiette, droit de préférence et droit de suite).
13. Pour fonds libéral et fonds artisanal : citer le point de départ jurisprudentiel (2000) et la validité liée au choix du patient (libéral), puis rappeler la loi du 5 juillet 1996 et la logique du savoir-faire non cessible (artisanal) + formalisme du nantissement artisanal.
14. Pour le fonds de commerce électronique : expliquer la qualification (éléments, dont e-clientèle réelle et personnelle), la question d’un fonds autonome vs accessoire selon l’indépendance des clientèles, et la cession de l’e-clientèle + déclaration CNIL (1978) sous peine de nullité.