★ À maîtriser
📌 Rousseau rattache la liberté à la participation des citoyens à l’élaboration de la loi, expression de la volonté générale, tandis que Benjamin Constant privilégie la capacité des individus à se soustraire à l’emprise de l’État.
📌 L’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen limite la liberté de chacun par celle d’autrui.
La France a ratifié la Convention européenne des droits de l’homme en 1974 et n’a accepté le recours individuel devant la Cour européenne des droits de l’homme qu’en 1981.
La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ne rend pas la liberté d’expression absolue : depuis la loi Pleven de 1972, l’injure à caractère raciste et la provocation à la haine sont interdites.
En droit administratif, le juge concilie l’intérêt général et les droits des particuliers et soumet les atteintes aux libertés fondamentales à un contrôle de proportionnalité, illustré par l’arrêt Benjamin.
📌 L’article L. 1121-1 du Code du travail n’autorise les restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives que si elles sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché.
Compléments
Dans son discours De la liberté des anciens comparée à celle des modernes, prononcé en 1819, Benjamin Constant soutient que la liberté des anciens est la participation aux affaires publiques, tandis que celle des modernes protège les individus contre l’emprise de l’État.
Dans De la liberté, publié en 1859, John Stuart Mill défend une conception de la liberté fondée sur le principe d’individualité et sur l’idée que l’individu est le meilleur juge de son bonheur.
La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, adoptée en 1981, met en avant les devoirs des individus envers l’État et la société, en plus de leurs droits.
Le contrôle de constitutionnalité français s’est affirmé avec la décision Liberté d’association de 1971, alors que le contrôle américain remonte à Marbury v. Madison en 1803 et que le contrôle allemand date de 1949.
La théorie de la démocratie militante, évoquée par Karl Loewenstein en 1937 et consacrée par l’article 18 de la Constitution allemande de 1949, affirme que la démocratie politique ne peut tolérer les mouvements dont le but avoué est de l’anéantir.
Dans La fin de l’histoire, Francis Fukuyama prédit, après la chute du mur de Berlin en 1989, la diffusion mondiale de la démocratie, tandis que le cours constate ensuite la remise en cause de l’État de droit et l’essor de régimes se présentant comme des démocraties illibérales.
Dans l’arrêt Spileers du 12 janvier 1999, la chambre sociale de la Cour de cassation a imposé à l’employeur le respect de la vie privée garantie par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.
Dans l’affaire Mazurech c/ France, la Cour européenne des droits de l’homme a condamné la France en 2000 pour discrimination entre enfants adultérins et légitimes en matière successorale, et le législateur a mis fin à cette inégalité en 2001.
Rousseau : participer à la loi ; Constant : se protéger de l’État
★ À maîtriser
Les critiques contemporaines de l’État de droit ciblent notamment le rôle du juge et ses interprétations jurisprudentielles, jugés excessifs au regard du rôle du législateur.
Dans l’arrêt Gonzalez-Gomez du 31 mai 2016, le Conseil d’État a écarté l’interdiction de transférer en Espagne les gamètes d’un époux décédé pour une insémination post mortem, estimant que son application au cas d’espèce entraînait des conséquences disproportionnées au regard de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.
Le contrôle de proportionnalité in concreto consiste à vérifier d’abord la conformité abstraite d’une norme, puis à apprécier si son application aux faits de l’espèce porte une atteinte disproportionnée aux droits fondamentaux.
La protection des droits et libertés s’inscrit dans un paysage normatif fragmenté, où coexistent des normes législatives, constitutionnelles, internationales et européennes ainsi que des contrôles exercés par des juges différents.
Compléments
Le 7 août 2025, le Conseil constitutionnel a censuré une loi prolongeant le maintien en rétention de personnes condamnées pour des faits particulièrement graves, au motif que les termes employés manquaient de précision.
Le 22 mai 2025, la Première ministre italienne et huit autres premiers ministres européens ont adressé une lettre à la Cour européenne des droits de l’homme contestant la sévérité de sa jurisprudence sur l’immigration et l’appelant à davantage de compréhension envers les États.
Dans son arrêt du 4 décembre 2013, la première chambre civile de la Cour de cassation a jugé que l’application de l’interdiction du mariage entre alliés à un mariage ayant produit ses effets pendant plus de 10 ans portait une atteinte disproportionnée au droit au mariage garanti par l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme.
Les critiques du contrôle in concreto portent sur : l’insécurité juridique, l’empiètement du juge sur l’appréciation des faits, le risque que la subjectivité du juge l’emporte sur d’autres considérations
Dans la décision M.A. c/ France du 25 juillet 2024, la Cour européenne des droits de l’homme a examiné la pénalisation de l’achat d’actes sexuels en se concentrant sur les choix réfléchis et discutés du Parlement plutôt que sur la situation concrète des requérants.
Dans l’arrêt Koné de 1996, le Conseil d’État a consacré un principe fondamental reconnu par les lois de la République interdisant l’extradition d’une personne pour des motifs politiques.
★ À maîtriser
L’article 55 de la Constitution fonde la compétence des juges français pour contrôler la conventionnalité en disposant que les traités sont supérieurs aux lois.
En 2020, la Cour de cassation a renvoyé une QPC au Conseil constitutionnel et, comme juge de la conventionnalité, a créé un recours judiciaire permettant aux détenus de contester leurs conditions de détention ; en octobre, le Conseil constitutionnel a censuré l’absence de recours au nom de la dignité humaine, et le législateur est intervenu par une loi du 8 avril 2020.
Le renvoi préjudiciel permet à tout juge national de demander à la Cour de justice de l’Union européenne une interprétation du droit de l’Union, et la réponse de la Cour s’impose.
Le protocole n°16 à la Convention européenne des droits de l’homme, adopté en 2013, permet aux hautes juridictions nationales de demander un avis consultatif à la CEDH sur l’interprétation de la Convention, et cet avis n’est pas contraignant.
Dans ses décisions de 2004 et 2006, le Conseil constitutionnel a indiqué qu’il ne contrôle pas les lois de transposition des directives européennes, car ce contrôle reviendrait à contrôler les directives elles-mêmes, sauf si des principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France sont menacés.
Compléments
La Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’homme contrôlent également la conventionnalité et vérifient que le contrôle exercé par le juge français a été satisfaisant.
Le Conseil d’État a saisi la CEDH d’une demande d’avis consultatif en avril 2021, tandis que le Conseil constitutionnel ne l’a jamais fait parce qu’il n’exerce pas le contrôle de conventionnalité.
Dans sa décision du 14 octobre 2021, Société Air France, le Conseil constitutionnel a reconnu comme principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France l’interdiction de déléguer à une personne privée des missions de police administrative.
JMB → Cassation → Conseil constitutionnel → législateur
★ À maîtriser
La loi du 30 octobre 2017 a intégré dans le droit commun l’assignation à résidence issue de l’état d’urgence, sous le nom de mesure individuelle de contrôle administratif et de surveillance (MICAS).
🔄 Les motifs légaux de dissolution se sont élargis :
Le Conseil constitutionnel a jugé les 4 octobre 2024 et 8 août 2025 que le droit de se taire s’applique aux poursuites disciplinaires des fonctionnaires et aux procédures de sanction engagées par les autorités administratives indépendantes, notamment la CNIL.
📌 Les approches idéalistes fondent les droits et libertés sur le droit naturel, tandis que les approches positivistes s’en tiennent à l’étude du droit positif.
Dans Prendre les droits au sérieux, Ronald Dworkin soutient que le droit comprend non seulement des règles formelles, mais aussi des principes moraux opposables à l’État, ce qui donne aux droits et libertés une dimension normative et morale et reconnaît un rôle actif au juge.
Dans la décision Lüth de 1958, la Cour constitutionnelle allemande reconnaît aux droits fondamentaux une fonction subjective et défensive ainsi qu’une fonction objective de principes directeurs pour les autorités.
Dans l’arrêt Commune de Saint-Leu de 2013, le Conseil d’État impose aux autorités de police administrative de protéger le droit à la vie garanti par l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme.
Compléments
François Sureau, dans Sans la liberté, et Patrice Spinozi, dans Menace sur l’État de droit, décrivent un recul récent de la protection des droits et libertés au nom de l’efficacité.
En 2023, le Conseil d’État a suspendu en référé puis annulé au fond la dissolution des Soulèvements de la Terre, estimant que les faits reprochés ne remplissaient pas les critères légaux, et a confirmé la dissolution d’autres groupements écologistes.
📌 La restriction de libertés peut être analysée comme un recul de la protection ou comme une adaptation résiliente à l’évolution de la société, notamment dans les débats sur la laïcité et les signes religieux.
📌 Lors du débat sur le mariage entre personnes de même sexe précédant le vote de la loi en 2013, Alexandre Viala estimait que la Constitution ne s’y opposait pas, tandis que Jérôme Roux soutenait qu’elle imposait un mariage entre un homme et une femme.
Recul de certaines protections, valorisation d’autres
📌 Un droit absolu ne supporte aucune limitation, tandis qu’un droit relatif peut faire l’objet de restrictions.
Le droit à la vie n’est pas absolu, car l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme prévoit notamment une exception liée à la légitime défense.
L’interdiction de la torture et des traitements inhumains ou dégradants est absolue au titre de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme, y compris en période de lutte contre le terrorisme.
📌 La liberté de conscience est absolue, tandis que la liberté de manifester ou d’extérioriser ses croyances est relative.
Une restriction doit satisfaire trois conditions :
Le triple test comprend trois contrôles :
La banalisation des états d’urgence depuis 2015 pose problème parce que ces régimes, censés être temporaires, sont utilisés face à des phénomènes devenus permanents.
Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, le Conseil constitutionnel peut être saisi après 30 jours d’exercice des pouvoirs de l’article 16 et doit se prononcer d’office après 60 jours, mais son avis ne s’impose pas au président de la République.
La théorie suppose trois conditions :
La loi du 3 avril 1955 prévoit l’état d’urgence sécuritaire, et le Conseil constitutionnel a jugé en 1985 qu’elle n’avait pas été abrogée par la Constitution de 1958.
📌 L’état d’urgence sécuritaire est déclaré par décret en Conseil des ministres, qui détermine les zones d’application, et toute prorogation au-delà de 11 jours doit être prévue par le législateur.
Les autorités peuvent notamment : imposer un couvre-feu et restreindre la circulation des personnes et des véhicules, fermer des salles de spectacle et des débits de boisson, assigner à résidence certaines personnes, ordonner des perquisitions administratives, dissoudre des associations
Le contrôle des mesures prises sous l’état d’urgence sécuritaire évolue de la vérification de leur fondement légal dans l’arrêt Bourokba de 1955 au contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation dans l’arrêt Dagostini de 1985, puis au contrôle de proportionnalité dans l’arrêt Domenjoud de 2015.
Le régime d’état d’urgence sanitaire est créé par le législateur le 23 mars 2020 pour répondre à la pandémie de COVID-19 et peut être déclenché en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril la santé de la population.
Droit relatif : restriction encadrée ; droit intangible : aucune dérogation possible.
★ À maîtriser
Le contenu des droits et libertés varie dans l’espace selon l’histoire, les traditions, les cultures juridiques et les représentations de la société et du rôle de l’État.
Trois modèles européens distinguent les rapports entre l’État et la religion :
La liberté d’expression est un droit fondamental universel dont le contenu diffère entre les États-Unis et l’Europe.
En Europe, la liberté d’expression est mise en balance avec les autres libertés, tandis qu’aux États-Unis elle bénéficie d’une protection quasi absolue, y compris pour les opinions racistes.
La loi Pleven de 1972 interdit les injures racistes, la diffamation à caractère raciste et la provocation à la haine.
La loi Gayssot de 1990 interdit le négationnisme, c’est-à-dire la remise en cause de l’existence de crimes contre l’humanité reconnus par des juridictions internationales.
Compléments
Dans le modèle laïque français, l’État doit rester neutre et protéger les individus contre les mouvements privés.
La Constitution turque caractérise la Turquie comme un État laïque, mais les réformes d’Erdogan ont renforcé le rôle de l’État dans l’organisation des cultes.
Dans une décision de 2004, le Conseil constitutionnel définit la laïcité comme interdisant à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour se soustraire aux règles communes.
En 1972, la Cour suprême des États-Unis juge contraire à la liberté religieuse l’obligation imposée à la communauté Amish du Wisconsin de scolariser les enfants jusqu’à 16 ans, reconnaissant ainsi un droit à être exempté des lois communes.
Dans la décision Kennedy de 2022, la Cour suprême des États-Unis juge qu’un entraîneur de football dans un lycée ne peut être empêché de prier dans l’établissement.
La Cour suprême des États-Unis, qui avait longtemps considéré que les États ne pouvaient pas financer les écoles religieuses, a rendu récemment plusieurs décisions les obligeant à les financer.
La protection américaine de la liberté d’expression repose sur l’idée que les bonnes idées chassent les mauvaises, même si son exercice produit discorde, tumulte et cacophonie.
Modèle laïque français, confessionnel grec ou danois, aconfessionnel allemand ou espagnol.
★ À maîtriser
📌 La conservation maintient le niveau de protection des droits et empêche le législateur d’adopter un standard moins protecteur, tandis que le progrès augmente la protection ou ajoute des droits et que la régression diminue le standard de protection.
📌 Le progrès de la protection des droits peut résulter du législateur ou du pouvoir constituant, qui modifient le contenu d’un droit ou ajoutent des droits, ou du juge, qui enrichit le contenu d’un droit par son interprétation.
Compléments
La constitutionnalisation de l’IVG vise à empêcher un recul de sa protection en l’inscrivant dans la Constitution.
La Charte de l’environnement, adossée au Préambule de la Constitution en 2004, illustre l’ajout de nouveaux droits par le pouvoir constituant.
Dans l’arrêt Fedotova c/ Russie de 2023, la Cour européenne des droits de l’homme rappelle que la Convention est un instrument vivant à interpréter à la lumière des conditions de vie actuelles.
La protection européenne de l’assistance d’un avocat pendant la garde à vue a régressé, la Cour européenne des droits de l’homme admettant largement que l’avocat puisse être absent pendant les premiers instants pour tenir compte des impératifs sécuritaires des États.
En 2008, le Comité Simone Veil, chargé de réfléchir à l’enrichissement du Préambule de la Constitution, estime qu’aucun grand changement ni ajout de nouveaux droits et principes n’est nécessaire, le Préambule étant suffisamment riche pour permettre au législateur de répondre aux nouveaux défis.
Conserver empêche le recul ; progresser enrichit ; régresser réduit la protection
★ À maîtriser
La Cour de cassation admet l’invocation du principe de respect de la dignité humaine après le décès, mais pas celle du droit au respect de la vie privée.
Le terme « droits de l’Homme » vise les individus, tandis que le terme « droits fondamentaux » peut bénéficier à tout type d’entités.
En droit civil, l’enfant conçu est considéré comme né chaque fois que son intérêt l’exige, notamment pour bénéficier d’une succession avant sa naissance.
Le 29 juin 2001, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé que l’incrimination d’homicide involontaire ne s’applique pas à l’enfant à naître, au nom du principe de légalité des délits et des peines.
En 1975, le Conseil constitutionnel met en balance la liberté de la mère et le respect de tout être humain dès le commencement de la vie, tandis qu’en 2001 il rattache la liberté de la femme à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et évoque la dignité humaine.
Compléments
La différence entre l’embryon et le fœtus correspond essentiellement au passage de la 10e semaine de grossesse.
L’article 4 de la Convention américaine des droits de l’Homme est le seul traité international cité qui protège expressément le droit à la vie dès la conception.
La Cour de cassation a imposé, dans quatre arrêts, que les enfants nés sans vie puissent être inscrits à l’état civil quel que soit leur niveau de développement, notamment afin que leurs parents puissent organiser des funérailles.
📌 Dans l’affaire Vo c/ France, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que la définition du droit à la vie relève des États et qu’en l’absence de consensus européen, il n’y avait pas violation de l’article 2, la victime ayant pu agir en responsabilité.
En 1975, le Conseil constitutionnel a refusé de contrôler la loi Veil au regard de la Convention européenne des droits de l’homme, estimant que ce contrôle appartient aux juges ordinaires.
En 2001, le Conseil constitutionnel a estimé que la modification du délai légal de l’IVG de 10 à 12 semaines n’était pas contraire à la Constitution en l’état des connaissances et des techniques.
Vie privée éteinte au décès, dignité humaine invocable
★ À maîtriser
📌 Selon l’article 19§3 de la loi fondamentale allemande, les droits fondamentaux des personnes morales sont adaptés à leur objet.
📌 La Cour de cassation a refusé le droit au respect de la vie privée aux personnes morales en 2016, tandis que le Conseil d’État a invoqué la vie privée d’une personne morale dans l’arrêt Anticor de 2022 pour refuser l’accès à des documents administratifs.
Depuis la modification du Code civil en 2015, les animaux sont envisagés comme des êtres vivants doués de sensibilité et non plus comme des biens meubles.
L’article 13 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne érige le bien-être animal en objectif de l’Union européenne.
📌 En décembre 2020, la Cour de justice de l’Union européenne a jugé que les États peuvent interdire l’abattage rituel et que cette interdiction ne porte pas atteinte à la liberté religieuse, en raison notamment de l’importance du bien-être animal.
Compléments
La reconnaissance des personnes morales en France s’est développée à partir du début de la IIIe République, notamment avec la reconnaissance des syndicats en 1867 et 1884.
Dans Uj c/ Hongrie, en 2011, la Cour européenne des droits de l’homme a précisé que la réputation d’une personne morale ne peut pas être protégée comme celle d’une personne physique.
📌 Dans l’arrêt Palavas-les-Flots de 2010, le Conseil d’État a retenu que les collectivités territoriales peuvent invoquer devant le juge interne l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme relatif au procès équitable.
Le 10 mai 2019, la Cour de cassation a estimé qu’un État ne peut pas invoquer sa réputation pour limiter l’exercice de la liberté d’expression.
La loi Grammont de 1850 a instauré des sanctions contre les mauvais traitements infligés publiquement aux animaux domestiques, jusque-là protégés principalement par l’intermédiaire de leur propriétaire.
📌 En France, la protection des animaux relève de la loi ou du règlement et non de la Constitution, contrairement à des États comme la Belgique, le Brésil ou l’Inde.
En 2022, le Sénat espagnol a reconnu des droits à une lagune de Murcie et permis à tous les citoyens d’agir pour les faire respecter.
En Nouvelle-Zélande, la personnalité juridique a été reconnue à un fleuve à la demande des populations maories, qui invoquaient le lien indissociable entre leur tradition et ce fleuve.
📌 La reconnaissance de droits à la nature soulève la question de leur conciliation avec les droits humains et celle du titulaire de ces droits, alors que la Charte de l’environnement et l’action des associations pourraient déjà renforcer la protection de la nature.
★ À maîtriser
📌 La Controverse de Valladolid oppose Las Casas, qui défend l’humanité et l’égalité des Indiens en s’appuyant sur la religion, à Sepulveda, qui les présente comme des êtres humains inférieurs.
La Controverse de Valladolid montre que le droit naturel peut être instrumentalisé et que l’affirmation de l’égalité des droits a longtemps coexisté avec des discours d’inégalité.
Les théoriciens du contrat social, malgré des conceptions différentes de l’état de nature, placent les droits naturels de l’individu avant l’État et conçoivent l’État comme institué pour protéger l’individu.
📌 Le positivisme légaliste identifie le droit à la loi et tend à limiter le juge à son application, tandis que le positivisme juridique de Kelsen étudie les règles posées par les acteurs juridiques comme un ensemble hiérarchisé, sans juger leur contenu au regard d’une transcendance.
📌 Edward Coke défend un juge passif qui révèle la signification du texte, tandis que Ronald Dworkin défend un juge actif qui découvre des principes permettant de répondre justement aux cas que les règles formelles ne résolvent pas.
📌 Pour Ronald Dworkin, les règles formelles ne fournissent pas toujours une réponse et le juge doit découvrir, dans chaque espèce, des principes permettant d’apporter une réponse juste.
Compléments
La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 vise à transformer la société malgré les inégalités existantes, et la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 évoque un monde où les hommes seront libres.
Dans l’arrêt Dred Scott de 1857, la Cour suprême des États-Unis a jugé que les esclaves n’étaient pas des citoyens et ne pouvaient pas bénéficier de la protection fédérale.
Les théoriciens du contrat social considèrent que les droits naturels ne peuvent exister que grâce à l’intervention d’une loi positive qui en fixe les conditions.
Le positivisme légaliste s’illustre dans la rédaction du Code civil de 1804, conçu pour exprimer la volonté et la rationalité du législateur.
Les droits et libertés se prêtent particulièrement à l’interprétation parce qu’ils sont formulés dans un langage ouvert et polysémique.
Auguste Comte, Léon Duguit et Émile Durkheim sont notamment associés à l’élaboration du positivisme sociologique.
📌 Le positivisme sociologique se heurte à la difficulté de mesurer les changements sociaux et au risque de prendre en compte des faits sociaux qui réclament des atteintes accrues aux libertés.
Le juge passif révèle, le juge actif construit
★ À maîtriser
📌 L’universalisme désigne la prétention des droits à l’universel, tandis que l’universalité désigne leur application concrète et effective.
📌 La Déclaration universelle des droits de l’Homme est une déclaration politique, non un traité, et n’est pas invocable devant un juge ; le Conseil d’État l’a jugé dans la décision élection de Nolay.
📌 La conciliation entre universalité et spécificités doit éviter le relativisme culturel, qui justifie des atteintes aux droits au nom des cultures, et l’ethnocentrisme, qui transpose les modèles occidentaux à d’autres sociétés.
Compléments
La Déclaration universelle protège les droits civils et politiques ainsi que les droits économiques et sociaux, selon un principe d’indivisibilité et d’interdépendance que l’adoption de deux pactes distincts en 1966 a mis sous tension.
Dans Plaidoyer pour l’universel, Francis Wolff rappelle que la Charte du Manden, en Afrique au XIe siècle, proclamait déjà des droits universels.
La Conférence de Bandung de 1955 a permis à des pays non occidentaux d’affirmer que l’universalité ne se réduit pas à l’Europe ou au monde occidental.
La Déclaration de Vienne de 1993 affirme que l’universalité des droits permet de prendre en compte les spécificités culturelles, politiques et religieuses dans le cadre du droit international des droits de l’Homme. - Stéphane Hessel
Universalité : standard commun ; universalisme : prétention à l’universel
★ À maîtriser
📌 En France, les droits et libertés constitutionnels ont valeur constitutionnelle, mais ne sont pas tous invocables par un justiciable dans le cadre d’une QPC.
📌 Les pactes de 1966 séparent les droits civils et politiques des droits économiques et sociaux, alors que la Déclaration universelle ne distinguait pas ces catégories ; cette séparation s’explique par la guerre froide.
Les deux pactes de 1966 ne disposent pas d’une cour chargée de les faire respecter et leur contrôle est confié à des comités d’experts indépendants.
Pour le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, le Comité des droits de l’Homme des Nations Unies peut recevoir des plaintes individuelles si l’État concerné l’accepte, puis rend des constatations dépourvues de force contraignante plutôt que des arrêts.
Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels, créé en 1995, peut recevoir des plaintes depuis 2013.
📌 Les instruments sectoriels de l’ONU soulignent soit l’importance d’un droit, comme la Convention contre la torture de 1984, soit protègent des personnes ou groupes vulnérables, comme la Convention relative aux droits de l’enfant.
À l’échelle universelle, aucune Cour internationale n’est chargée de protéger les droits de l’Homme, pas même la Cour pénale internationale ou la Cour internationale de Justice.
Adoptée en 1950 dans le cadre du Conseil de l’Europe, la Convention européenne des droits de l’Homme a institué pour la première fois une Cour supranationale accessible aux individus et habilitée à rendre des arrêts contraignants.
📌 Selon l’article 33 de la Convention européenne des droits de l’Homme, un État peut en attaquer un autre sans démontrer un intérêt à agir ni que ses ressortissants sont concernés, l’intérêt étant la protection des droits de l’Homme.
📌 La subsidiarité procédurale impose l’épuisement des voies de recours internes avant la saisine de la Cour européenne des droits de l’Homme, conformément à l’article 35§1, tandis que la subsidiarité matérielle limite la Convention à un standard minimum que les États peuvent dépasser.
La Charte sociale européenne, adoptée en 1961, protège des droits économiques et sociaux sans instaurer de mécanisme juridictionnel.
La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne a acquis une valeur contraignante en 2009, renforçant le rôle de la Cour de justice de l’Union européenne en matière de droits fondamentaux.
📌 L’article 52§3 de la Charte impose à la Cour de justice de l’Union européenne de suivre l’interprétation de la Cour européenne des droits de l’Homme pour les droits de la Charte correspondant à ceux de la Convention, sauf si elle leur accorde une protection plus étendue.
Compléments
L’échelon universel contrôle sans Cour générale ; l’échelon européen ouvre un recours devant une Cour supranationale.
★ À maîtriser
📌 L’article 55 de la Constitution française reconnaît la primauté des traités sur les lois sous condition de réciprocité.
📌 Selon l’arrêt GISTI de 2012, une disposition internationale a un effet direct si elle n’a pas pour objet exclusif de régir les relations entre États et si elle se suffit à elle-même sans acte supplémentaire.
Compléments
En 2010, dans l’arrêt Benseghir, le Conseil d’État a confié au juge administratif le contrôle de la réciprocité des traités, mettant fin à la pratique consistant à demander l’avis du ministre des Affaires étrangères.
En 1999, dans sa décision sur le statut de la Cour pénale internationale, le Conseil constitutionnel a jugé que la condition de réciprocité de l’article 55 ne s’applique pas aux traités protégeant les droits de l’Homme.
La Cour de cassation analyse au cas par cas l’effet direct des dispositions de la Charte sociale européenne depuis le 14 avril 2010 et a reconnu cet effet aux articles 5 et 6.
Dans l’affaire du barème Macron en 2022, la Cour de cassation a estimé que la Charte sociale européenne n’était pas intégralement d’effet direct, notamment parce que son comité ne rend pas de décisions obligatoires.
Après avoir refusé l’effet direct de la Charte sociale européenne dans l’affaire Mlle Valton, le Conseil d’État a opéré un revirement en 2014 en reconnaissant l’invocabilité de son article 24.
Depuis le 18 mai 2005, le Conseil d’État et la Cour de cassation examinent au cas par cas l’effet direct de la Convention de New York sur les droits de l’enfant et reconnaissent notamment cet effet aux articles 3, relatif à l’intérêt supérieur de l’enfant, et 12, relatif à son droit d’être entendu dans toute procédure le concernant.
L’article 34 de la Constitution confie au législateur la détermination des règles et principes de mise en œuvre des libertés publiques.
À partir des années 1980, la doctrine publiciste a dénoncé la dégradation de la qualité de la loi, liée notamment à la multiplication et à l’empilement des textes.
Depuis 1980, 25 lois sur l’immigration ont été adoptées, phénomène associé par Christian Poncelet à une « boulimie législative ».
La constitutionnalisation de l’IVG en 2024 illustre la volonté de soustraire certains droits et libertés aux aléas de la vie politique.
La primauté écarte une norme nationale ; l’invocabilité permet à l’individu de se prévaloir d’une disposition internationale.
★ À maîtriser
Selon l’article 52§3 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, la Cour de justice tient compte de la Convention européenne des droits de l’Homme dans son interprétation de la Charte, sauf si elle entend accorder une protection plus étendue.
La conciliation des exigences nationales et supranationales est privilégiée à leur hiérarchisation, car chaque ordre juridique affirme sa supériorité et les obligations internationales l’emportent, en droit international, sur les obligations des États.
Le Conseil constitutionnel refuse en principe de contrôler une loi transposant une directive, car ce contrôle reviendrait à contrôler la directive elle-même, sauf si la loi porte atteinte à un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France sans équivalent dans les autres ordres juridiques.
Selon la méthode Arcelor de 2007, le Conseil d’État recherche d’abord si le droit de l’Union européenne protège effectivement un droit ou principe équivalent au principe constitutionnel invoqué ; si oui, il contrôle le décret au regard du droit de l’Union et renvoie à la Cour de justice en cas de difficulté d’interprétation ; sinon, il contrôle le décret au regard de la Constitution.
📌 Selon la méthode Bosphorus, un État est présumé respecter la Convention européenne des droits de l’Homme lorsqu’il exécute une obligation de l’Union européenne, si la protection des droits fondamentaux dans l’Union est au moins équivalente à celle de la Convention et si l’État ne disposait pas de marge de manœuvre.
Le Conseil constitutionnel ne contrôle pas la conventionnalité des lois selon la jurisprudence IVG, mais il tient implicitement compte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme lorsqu’il interprète les droits constitutionnels.
Le dialogue des juges, notion développée à partir des années 1990, ne décrit d’abord que le respect des décisions européennes par les juges nationaux, tandis que la concurrence des juges rend compte de leur recherche d’une protection plus efficace des droits et libertés.
Compléments
L’interprétation d’une même liberté peut différer entre la Cour européenne des droits de l’Homme et le Comité des droits de l’Homme des Nations Unies.
Les textes relatifs aux droits et libertés ne prévoient généralement pas de méthode permettant aux juges d’articuler les sources, même si des procédures et dispositions particulières existent, comme le renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne et l’article 52§3 de la Charte.
Dans les décisions Économie numérique du 10 juin 2004 et Droit d’auteur du 27 juillet 2006, le Conseil constitutionnel refuse en principe de contrôler la constitutionnalité des lois transposant une directive.
Dans la décision Société Air France de 2021, le Conseil constitutionnel identifie pour la première fois comme principe inhérent à l’identité constitutionnelle l’interdiction de déléguer à des personnes privées des missions de police administrative.
Dans French Data Network en 2021, le Conseil d’État fait prévaloir la sécurité de l’État et l’objectif constitutionnel de prévention des atteintes à l’ordre public sur le droit de l’Union européenne, pourtant plus protecteur du droit au respect de la vie privée.
La présomption Bosphorus est réfragable et appréciée au cas par cas ; la Cour européenne des droits de l’Homme l’a renversée dans Michaud en 2012 et dans Bivolaru c/ Roumanie en 2021 en raison de lacunes dans la protection des droits fondamentaux de l’Union européenne.
Dans l’arrêt Bosphorus de 2005, la Cour européenne des droits de l’Homme juge équivalente la protection des droits fondamentaux accordée par l’Union européenne.
La Cour européenne des droits de l’Homme et la Cour de justice de l’Union européenne connaissent peu de conflits de jurisprudence et tendent à s’acculturer réciproquement, comme l’illustre leur jurisprudence sur l’abattage rituel en Belgique en 2020 et 2024.
Pendant l’état d’urgence de 2015 à 2017, le juge judiciaire s’est estimé marginalisé dans le contrôle des mesures prises.
Protection équivalente : contrôle européen ; protection sans équivalent : contrôle constitutionnel
★ À maîtriser
📌 Les garanties juridictionnelles reposent sur l’intervention d’un juge, tandis que les garanties non juridictionnelles peuvent contribuer à la protection des droits et enrichir l’intervention juridictionnelle.
En France, le droit à un recours juridictionnel est garanti par le Conseil constitutionnel comme découlant de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, notamment dans la décision du 9 avril 1996.
Le droit au procès équitable de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme protège le droit à un tribunal selon l’arrêt Golder c/ Royaume-Uni de 1975 ; le droit à un recours effectif de l’article 13 et l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne complètent ces garanties.
📌 L’indépendance du juge concerne la séparation des pouvoirs, tandis que l’impartialité garantit aux justiciables l’absence de préjugé du magistrat et l’apparence d’objectivité de la juridiction.
📌 Le juge administratif peut annuler un acte par recours en annulation ou le suspendre en référé, tandis que la Cour européenne des droits de l’Homme ne peut qu’établir, au regard des circonstances d’une affaire, une violation de la Convention.
Compléments
📌 L’impartialité subjective concerne le préjugé personnel du juge sur une affaire, tandis que l’impartialité objective concerne les apparences d’objectivité résultant de la composition de la juridiction.
Dans Moulin c/ France en 2010, la Cour européenne des droits de l’Homme estime que le parquet ne constitue pas une autorité judiciaire au sens de la Convention, contrairement à la position du Conseil constitutionnel.
L’égalité des armes et le principe du contradictoire imposent au juge de traiter les parties de façon égalitaire.
Le Conseil constitutionnel a censuré la généralisation des visioconférences en matière correctionnelle envisagée pendant la crise du COVID-19.
L’article 9 du code civil permet au juge judiciaire d’intervenir pour empêcher des atteintes au respect de la vie privée.
Dans l’arrêt d’Assemblée du 11 octobre 2023, le Conseil d’État refuse d’enjoindre au gouvernement les mesures demandées par des associations contre les contrôles d’identité au faciès, estimant que cela reviendrait à définir une politique publique.
Dans Seydi et autres c/ France en 2025, la Cour européenne des droits de l’Homme ne remet pas en cause l’appréciation du Conseil d’État sur l’absence de problème systémique des contrôles au faciès et condamne la France pour un seul requérant.
Le juge judiciaire peut annuler des clauses contractuelles qui portent atteinte aux droits et libertés fondamentaux, comme l’admet l’arrêt de la première chambre civile du 6 mars 1996.
En matière de droits de la personnalité, la jurisprudence judiciaire considère que leur violation suffit à établir un préjudice ouvrant droit à réparation.
★ À maîtriser
La Cour européenne des droits de l’Homme est directement accessible aux individus et rend des arrêts obligatoires, contrairement à la Cour interaméricaine des droits de l’Homme et à la Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples, qui ne peuvent être directement saisies par les individus.
La Cour européenne des droits de l’Homme comprend 46 juges, à raison d’un juge par État, nommés pour un mandat non renouvelable de neuf ans.
La Cour européenne des droits de l’Homme siège en Grande Chambre de 17 juges, en chambres de 7 juges, en comités de 3 juges et en formations à juge unique chargées de rejeter les requêtes manifestement irrecevables.
📌 La recevabilité d’une requête individuelle devant la Cour européenne des droits de l’Homme exige l’épuisement des voies de recours internes conformément à l’article 35 de la Convention.
📌 La qualité de victime devant la Cour européenne des droits de l’Homme peut être directe, indirecte ou potentielle, cette dernière concernant une personne exposée à l’application future d’une loi qui ne lui a pas encore été appliquée.
📌 Les arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme sont obligatoires pour l’État condamné en vertu de l’article 46 de la Convention, mais ils ont une valeur déclaratoire et leur exécution relève des autorités nationales.
Compléments
La désignation des juges de la Cour européenne des droits de l’Homme comporte une phase nationale, où l’État propose trois candidats après un appel à candidatures et une audition, puis une phase européenne, où une commission de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe auditionne les candidats et choisit le plus qualifié.
Les arrêts des chambres de la Cour européenne des droits de l’Homme peuvent faire l’objet, dans un délai de trois mois, d’une demande de renvoi devant la Grande Chambre examinée par un collège de cinq juges.
Dans l’affaire Campeanu c/ Roumanie de 2012, la Cour européenne des droits de l’Homme a déclaré recevable la requête d’une ONG dépourvue de qualité de victime afin d’éviter une situation d’impunité.
📌 La Cour européenne des droits de l’Homme peut connaître de faits commis hors du territoire d’un État membre si celui-ci exerce une autorité ou un contrôle effectif sur la situation ou le territoire concerné, selon l’arrêt Al Skeini c/ Royaume-Uni de 2011.
📌 La Cour européenne des droits de l’Homme n’est compétente que pour les faits survenus après l’entrée en vigueur de la Convention dans l’État concerné ; l’exclusion de la Russie du Conseil de l’Europe en 2022 n’empêche donc pas l’examen de faits antérieurs à cette date.
Le Comité des ministres du Conseil de l’Europe contrôle l’exécution des arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme et peut saisir la Cour d’un recours en manquement.
Depuis la loi du 15 juin 2000, une personne condamnée pénalement peut demander le réexamen de sa condamnation après un arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme, une commission de réexamen examinant la demande.
Depuis la loi de 2016 sur la modernisation de la justice, une procédure juridictionnelle civile peut faire l’objet d’un réexamen après un arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme.
★ À maîtriser
La QPC a été introduite par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, puis complétée par une loi organique qui a ajouté son caractère prioritaire.
La QPC permet à un justiciable de contester la constitutionnalité d’une loi au cours d’un procès, contrairement au contrôle de conventionnalité qui permet d’écarter une loi contraire à une convention internationale.
La QPC protège les droits et libertés garantis par la Constitution, mais ne porte pas sur les objectifs de valeur constitutionnelle ni sur les règles relatives à la procédure parlementaire.
Lors du filtrage d’une QPC, le juge vérifie que la disposition législative n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution, sauf changement de circonstances.
Après son renvoi, le Conseil constitutionnel statue sur une QPC dans un délai de trois mois et peut reporter dans le temps les effets d’une abrogation.
La loi du 30 juin 2000 a créé le référé-liberté, codifié à l’article L.521-2 du code de justice administrative, pour permettre au juge administratif d’ordonner en urgence des mesures de sauvegarde des libertés fondamentales.
Le référé-liberté suppose trois conditions cumulatives :
📌 Lorsque les conditions du référé-liberté sont réunies, le juge peut suspendre les effets d’une décision ou prononcer des injonctions, mais il ne peut pas annuler la décision.
📌 La voie de fait relève du juge judiciaire lorsque l’administration porte une atteinte d’une gravité suffisante qui ne peut se rattacher à ses pouvoirs, tandis que le référé-liberté relève du juge administratif lorsque l’administration agit dans l’exercice de ses pouvoirs.
📌 Depuis l’arrêt Bergoend de 2013, la voie de fait suppose une atteinte à une liberté individuelle ou l’extinction du droit de propriété, ce qui a considérablement réduit son champ d’application. - Tribunal des conflits
Compléments
📌 En droit administratif, l’arrêt Baumet de 2012 du Conseil d’État estime qu’il n’existe pas de droit à la réouverture d’une procédure juridictionnelle après une condamnation de la Cour européenne des droits de l’Homme.
📌 Dans l’arrêt Vernes de 2014, le Conseil d’État considère qu’une condamnation de la Cour européenne des droits de l’Homme peut constituer un élément nouveau à prendre en considération pour réexaminer une sanction administrative.
Robert Badinter expliquait qu’avant la QPC, les justiciables français étaient des « mineurs constitutionnels et des majeurs conventionnels » : ils pouvaient faire écarter une loi contraire à une convention internationale, mais ne pouvaient pas invoquer de la même manière une atteinte à leurs droits constitutionnels. - R. Badinter
Dans l’arrêt Melki de 2011, la Cour de justice de l’Union européenne a jugé que la QPC ne contrevenait pas à la primauté du droit de l’Union si le juge interne conservait la possibilité de saisir la Cour et de prendre des mesures provisoires garantissant l’effectivité de ce droit. - CJUE
Le Conseil d’État et la Cour de cassation peuvent renvoyer une QPC, tandis que le Conseil d’État a refusé cette possibilité aux autorités administratives indépendantes et aux organes arbitraux.
QPC : constitutionnalité ; référé-liberté : urgence ; voie de fait : juge judiciaire
★ À maîtriser
📌 L’article L. 121-10 du code général de la fonction publique impose aux agents publics de ne pas obéir à un ordre manifestement illégal et de nature à compromettre un intérêt public.
La loi Sapin de 2016 définit le lanceur d’alerte comme une personne physique qui révèle de manière désintéressée une violation grave d’un engagement international, de la loi ou d’un règlement préjudiciable à l’intérêt général; son statut a été complété en 2022.
Créé en 2008, le Défenseur des droits est la seule autorité administrative indépendante française dotée d’un fondement constitutionnel.
📌 Les autorités administratives indépendantes disposent généralement d’un pouvoir de recommandation et certaines peuvent être habilitées à sanctionner, mais elles ne peuvent prononcer une peine privative de liberté et doivent respecter les exigences du procès équitable.
Compléments
La résistance à l’oppression figure à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.
Pour Locke, le pouvoir doit garantir les droits naturels et, lorsqu’il manque à cette mission, les individus disposent d’un droit de résistance à l’oppression.
📌 La désobéissance civile est le refus non violent d’obéir à une loi face à une injustice ou à une violation des droits et libertés.
📌 L’article 122-7 du code pénal permet d’atténuer la responsabilité pénale en état de nécessité, mais les juges interprètent cette notion de façon restrictive.
Dans l’arrêt Baldassi c/ France de 2020, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que l’appel au boycott de produits israéliens par des particuliers militants, sans appel à la haine, était une modalité protégée de la liberté d’expression. - Cour européenne des droits de l'homme
Le droit de pétition permet aux citoyens de présenter des demandes à une autorité, souvent politique; proclamé au Royaume-Uni au XVIIe siècle dans le Bill of Rights, il a été repris en France en 1789.
L’article 11 de la Constitution permet un référendum d’initiative partagée proposé par un cinquième des membres du Parlement et soutenu par un dixième des électeurs inscrits.
Le Parlement peut contribuer au contrôle des droits et libertés par des commissions d’enquête et des missions d’information, mais le fait majoritaire limite souvent l’exercice de ce rôle.
La loi du 20 janvier 2017 a harmonisé les règles applicables aux autorités administratives indépendantes, notamment en matière de mandat et d’incompatibilité avec un mandat électif.
Dans le débat sur le gardien de la Constitution, Schmitt défendait le rôle du président de la République, tandis que Kelsen considérait qu’il devait revenir à une juridiction constitutionnelle.
Pouvoir tyrannique → résistance à l’oppression
| Modèle | Caractéristique | Exemples |
|---|---|---|
| Laïque | État neutre | France |
| Confessionnel | Religion d’État | Grèce, Danemark |
| Aconfessionnel | Religions privilégiées | Allemagne, Espagne |
| Critère | Voie de fait | Référé-liberté |
|---|---|---|
| Juge compétent | Juge judiciaire | Juge administratif |
| Atteinte | Liberté individuelle ou extinction du droit de propriété | Atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale |
| Lien avec les pouvoirs | Atteinte insusceptible de se rattacher aux pouvoirs administratifs | Administration agissant dans l’exercice de ses pouvoirs |
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À quoi Rousseau rattache-t-il la liberté ?
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Quel rôle des juges les critiques contemporaines de l’État de droit jugent-elles excessif ?
Le rôle du juge et ses interprétations jurisprudentielles au regard du rôle du législateur.
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