★ À maîtriser
📌 Le domaine du droit commercial dépasse la distribution et comprend notamment l’industrie, la production ainsi qu’une part importante des services, comme les activités bancaires, de transport et d’assurance.
📌 En droit français, le droit civil constitue le droit commun et le droit commercial comprend des règles spéciales qui y dérogent, tandis que le droit civil s’applique aux situations commerciales en l’absence de règle spéciale.
Le droit commercial s’est développé à partir des usages des marchands du Moyen Âge, avec le renouveau des échanges européens à partir de la fin du XIe siècle et la multiplication des foires.
Sous Louis XIV, Colbert a fait codifier les usages commerciaux par deux ordonnances, l’une relative au commerce de terre en 1673 et l’autre au commerce de mer en 1681.
Le code de commerce de 1807, composé de 648 articles, a rapidement été dépassé parce qu’il codifiait des usages antérieurs sans suivre l’évolution des pratiques commerciales.
Les ordonnances de septembre et décembre 2000 ont abrogé le code de commerce de 1807 et créé un nouveau code de commerce par une codification à droit constant.
En matière commerciale, la preuve des actes juridiques obéit au principe de liberté, contrairement au régime de preuve plus encadré du droit commun.
La solidarité entre codébiteurs est présumée en matière commerciale selon un usage coutumier, si bien que le créancier peut réclamer la totalité de la dette à l’un d’eux.
Compléments
Échappent en principe au domaine traditionnel du droit commercial :
Le droit commercial rayonne au-delà de son domaine traditionnel lorsque ses mécanismes sont repris dans des matières civiles ou étendus à d’autres professionnels, notamment en matière de procédures collectives et de surendettement.
Le droit des affaires comprend notamment :
Les tribunaux consulaires, composés de commerçants élus, ont été officialisés à Paris par Charles IX en 1563 avant que leur existence soit étendue à d’autres tribunaux.
La loi du 24 juillet 1867 a autorisé la libre constitution des sociétés anonymes afin d’accompagner la révolution industrielle.
Droit commercial spécial, droit civil commun
★ À maîtriser
📌 Le droit civil s’applique aux relations commerciales en l’absence de règle spéciale, conformément à l’article 1105 du code civil, et la règle spéciale prévaut lorsqu’elle est inconciliable avec la règle générale.
📌 Les usages de fait tirent leur autorité du contrat et valent comme des clauses tacites, tandis que les usages de droit, ou coutumes, sont des règles générales reconnues par la jurisprudence et ont valeur de règle de droit.
Les usages de fait sont supplétifs et ne lient que les parties réputées les avoir acceptés, tandis que les usages de droit s’appliquent dans le silence du contrat et peuvent être écartés d’un commun accord.
Les traités internationaux ont une valeur supérieure aux lois nationales, y compris postérieures, conformément à l’article 55 de la Constitution.
Compléments
Les sources internes écrites du droit commercial doivent respecter la Constitution et son bloc de constitutionnalité, qui comprend notamment la DDHC, le préambule de 1946 et la Charte de l’environnement.
Le code de commerce actuel comprend neuf livres et distingue une partie législative, dont les articles commencent par L, et une partie réglementaire, dont les articles commencent par R.
La jurisprudence commerciale comble les lacunes des textes et adapte les règles aux évolutions économiques, notamment par la création prétorienne des tribunaux consulaires de règles de droit.
Les accords de Marrakech du 15 avril 1994 ont donné naissance à l’Organisation mondiale du commerce, dont le rôle est de faciliter et de réguler les échanges commerciaux internationaux.
La convention de Rome de 1980 détermine la loi applicable aux obligations contractuelles, tandis que la convention de Bruxelles de 1968 détermine la compétence juridictionnelle en matière civile et commerciale.
La convention de Vienne du 11 avril 1980 uniformise les règles applicables aux contrats de vente internationale de marchandises entre les États qui l’ont ratifiée.
L’institut UNIDROIT a publié en 1994 des principes relatifs aux contrats du commerce international, révisés en 2004 et en 2016, qui participent à la lex mercatoria.
★ À maîtriser
Les contrats types, clauses types et codes de bonne conduite proposés par la chambre commerciale n’ont pas en eux-mêmes de force juridique, mais leur succès pratique peut leur conférer une valeur d’usage.
En France, la Cour de cassation a reconnu en 1991, dans l’arrêt Valenciana, que la règle de droit n’est pas le monopole des États.
📌 Le droit de l’Union européenne prime les dispositions internes, qu’elles soient antérieures ou postérieures, selon la primauté affirmée par la CJUE, la Cour de cassation et le Conseil d’État.
Le droit primaire de l’Union repose sur le TFUE, issu du traité de Rome de 1957, et le TUE, issu du traité de Maastricht de 1992.
L’Union européenne poursuit trois objectifs :
📌 Les directives lient les États membres quant aux objectifs à atteindre, tout en leur laissant le choix de la forme et des moyens, tandis que les règlements sont directement obligatoires dans tous leurs éléments.
Compléments
📌 Les sources européennes comprennent le droit de l’Union européenne et le droit issu du Conseil de l’Europe.
Le droit de l’Union européenne comprend le droit primaire, le droit dérivé et la jurisprudence.
Les traités de l’Union européenne s’appliquent aux 27 États membres.
La Cour de justice de l’Union européenne est la juridiction suprême de l’Union et veille au respect de ses traités, contribuant à l’unité de la jurisprudence.
Dans les débats commerciaux, l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme est mobilisé pour le droit à un procès équitable.
L’article premier du protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme affirme le droit de toute personne au respect de ses biens et protège contre l’expropriation.
L’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme prohibe les discriminations.
Les usages naissent des pratiques ; le droit de l’UE s’impose aux droits internes.
★ À maîtriser
Les chambres de commerce et d’industrie sont des établissements publics sous tutelle de l’État, administrés par des dirigeants d’entreprise élus et chargés de représenter les intérêts économiques de leur circonscription.
Les chambres de commerce et d’industrie peuvent délivrer des parères, proposer des formations, conseiller le gouvernement et gérer directement certains domaines de la vie économique.
Compléments
Le réseau des chambres de commerce et d’industrie est organisé de façon pyramidale en assemblée permanente nationale, chambres régionales et chambres locales.
Les membres des chambres de commerce et d’industrie sont des commerçants élus par leurs pairs pour cinq ans au sein de trois collèges : commerce, industrie et services.
Les chambres de commerce et d’industrie peuvent contribuer par concertation à l’élaboration des plans locaux d’urbanisme et être maîtres d’ouvrage de projets répondant à des préoccupations économiques et sociales.
📌 Les chambres des métiers représentent les artisans et sont des établissements publics économiques dont l’organisation est calquée sur celle des chambres de commerce et d’industrie.
📌 La Chambre de commerce internationale est un organisme privé établi à Paris, tandis que les chambres de commerce et d’industrie sont des établissements publics.
Les syndicats professionnels représentent les intérêts de la profession devant les tribunaux, contribuent à l’élaboration du droit professionnel, peuvent délivrer des parères et participent à la rédaction de contrats et clauses types.
Les ordres professionnels établissent des règles déontologiques et en contrôlent le respect au moyen d’un pouvoir disciplinaire.
★ À maîtriser
📌 La conception subjective fait du droit commercial le droit des commerçants, tandis que la conception objective en fait le droit des actes de commerce.
Le droit français retient une conception mixte du droit commercial, principalement objective, tout en maintenant une dimension subjective puisque les commerçants accomplissent des actes de commerce.
L’achat d’un immeuble en vue de le revendre est commercial, sauf lorsque l’acquéreur entend édifier un ou plusieurs bâtiments pour les vendre en bloc ou par locaux, opération relevant de la promotion immobilière civile.
L’achat pour revendre est commercial si l’achat est réalisé avec l’intention de revendre et de réaliser un bénéfice, même si la revente échoue ou se fait à perte, et si la revente constitue l’objet principal de l’opération.
La location de meubles est commerciale lorsqu’elle est exercée de façon répétée en entreprise, tandis qu’une location occasionnelle et la location d’immeubles demeurent civiles pour le bailleur.
L’achat pour revendre après transformation et l’entreprise de manufacture rendent commerciales des activités industrielles, mais les activités agricoles et artisanales de transformation demeurent civiles.
Compléments
L’article L110-1 du Code de commerce énumère les actes réputés commerciaux par nature sans donner de définition générale de l’acte de commerce.
L’énumération de l’article L110-1 est critiquée parce qu’elle mêle des actes précis, des opérations vagues et des entreprises, et qu’elle peut devenir désuète avec l’évolution économique.
📌 L’achat pour revendre peut porter sur un bien meuble corporel ou incorporel, ou sur un immeuble, et la revente peut concerner le bien en l’état ou après transformation.
📌 Le marchand de biens exerce une activité commerciale lorsqu’il achète et revend un immeuble sans édifier entre l’achat et la vente, tandis que le promoteur immobilier qui construit relève du domaine civil.
Les activités de production, d’extraction, de production intellectuelle et d’enseignement sont en principe civiles faute d’achat préalable, tandis que l’exploitation minière et la pêche maritime professionnelle font exception et relèvent de la commercialité.
Les entreprises de fournitures qui distribuent des produits ou fournissent des services, comme l’eau, le gaz, l’entretien de matériel ou les pompes funèbres, relèvent de la commercialité, qu’elles soient privées ou publiques.
📌 La vente volontaire aux enchères publiques de marchandises usagées constitue une activité commerciale, sauf si elle est l’accessoire d’une activité civile d’un officier public ; les ventes non volontaires et celles de produits neufs sont exclues.
Les hôtels exercent une activité commerciale en raison de la location de biens meublés accompagnée de fournitures de services.
Les entreprises de transport relèvent de la commercialité quels que soient le mode, l’objet ou le caractère connexe de l’activité, mais une activité manuelle exercée par une personne seule avec de faibles moyens peut relever de l’artisanat civil.
★ À maîtriser
📌 Les agents d’affaires gèrent les affaires d’autrui en vertu d’un mandat et les commissionnaires agissent en leur propre nom pour le compte d’autrui, tandis que les courtiers rapprochent deux partenaires sans représenter l’un d’eux.
📌 La cession de parts ou d’actions d’une société commerciale devient un acte de commerce lorsqu’elle a pour objet ou pour effet de conférer au cessionnaire le contrôle de la société.
📌 Le cautionnement d’une dette commerciale par un dirigeant ou un associé principal d’une société commerciale est commercial lorsqu’il est consenti dans un but intéressé.
Compléments
📌 L’agent commercial qui agit au nom et pour le compte d’un commerçant est un mandataire civil et n’est pas commerçant, contrairement au commissionnaire qui agit en son propre nom.
Les opérations de banque relèvent du monopole des établissements de crédit, mais une opération de crédit isolée peut aussi être commerciale même lorsqu’elle est réalisée par un non-commerçant.
La nature civile ou commerciale du chèque et du billet à ordre dépend de la nature de la créance qu’ils servent à payer.
L’assurance est en principe commerciale du côté de l’assureur, notamment lorsqu’elle est à prix fixe, tandis que les mutuelles d’assurance demeurent civiles faute de caractère spéculatif.
Les opérations de bourse des particuliers sont commerciales lorsque la spéculation est habituelle compte tenu de leur multiplicité, fréquence et importance, tandis que les opérations d’un spéculateur privé sont civiles.
Les entreprises de spectacles publics payants, comme les théâtres, les concerts, les cinémas, les casinos et les cirques, relèvent de la commercialité, sauf les spectacles de bienfaisance et ceux d’associations sans but lucratif.
La loi du 16 juillet 1984 oblige les clubs sportifs réalisant des recettes importantes à adopter la forme d’une société commerciale sportive.
★ À maîtriser
Les critères de l’entremise, de l’entreprise et de la répétition ne suffisent pas isolément à définir la commercialité.
Selon la commercialité par accessoire, les actes accomplis par un commerçant dans l’exercice de sa profession deviennent commerciaux, que le commerçant soit une personne physique ou morale.
La commercialité par accessoire suppose cumulativement que l’auteur soit commerçant et que l’acte soit en relation avec son commerce.
Les actes d’un commerçant sont présumés commerciaux par accessoire, sauf preuve contraire apportée par celui qui soutient que l’acte est sans lien avec son commerce.
Un acte commercial par nature devient civil par accessoire lorsqu’il est accompli en lien avec une activité principale civile et demeure relativement occasionnel par rapport à celle-ci.
À l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent être prouvés par tout moyen, sauf disposition légale contraire, conformément à l’article L. 110-3 du Code de commerce.
La liberté de la preuve commerciale exige un acte de commerce et une preuve dirigée contre un commerçant ; dans un acte mixte, les règles civiles s’appliquent contre la partie non commerçante.
En droit civil, la solidarité ne se présume pas, tandis qu’en matière commerciale elle est présumée entre codébiteurs, sauf stipulation contraire.
Compléments
Le législateur a principalement défini le domaine de la commercialité selon des considérations pratiques et d’opportunité.
Le droit commercial est de plus en plus appliqué à des non-commerçants par l’extension de ses règles, devenues des règles de droit commun.
La commercialité par accessoire couvre les contrats, les obligations légales, les faits juridiques et les quasi-contrats liés à l’activité commerciale, mais les dettes fiscales du commerçant restent civiles tandis que ses dettes de cotisations sociales sont commerciales.
Les achats de matières premières par un artisan pour les transformer et les revendre sont civils par accessoire à son activité artisanale civile.
Les achats de jeunes bêtes par un agriculteur pour les élever puis les revendre sont civils par accessoire à son activité agricole.
En matière commerciale, un acte peut être prouvé par tout moyen, y compris contre un écrit, et les formalités civiles du double, de la mention manuscrite d’un engagement unilatéral et de la date certaine ne s’appliquent pas.
La présomption de solidarité commerciale provient d’un usage de droit consacré par un arrêt de la Cour de cassation du 20 octobre 1920 et n’est pas impérative.
L’accessoire suit le principal : commercial pour l’activité commerciale, civil pour l’activité civile.
Les tribunaux de commerce sont des juridictions de premier degré composées de juges élus et d’un greffier, et non de magistrats professionnels.
Selon l’article L. 721-3 du Code de commerce, les tribunaux de commerce connaissent des contestations relatives aux engagements entre commerçants, aux sociétés commerciales et aux actes de commerce entre toutes personnes.
Dans un acte mixte, le non-commerçant défendeur doit être assigné devant le tribunal judiciaire, tandis que le commerçant défendeur peut être assigné par le non-commerçant devant le tribunal judiciaire ou le tribunal de commerce.
En arbitrage international, l’arbitrage peut résoudre un conflit de juridiction en désignant dans le contrat une juridiction arbitrale proposée par la Chambre de commerce internationale.
En arbitrage international, les parties peuvent autoriser l’arbitre à statuer en équité afin d’éviter un conflit de lois.
En contentieux interne, l’arbitrage peut préserver la discrétion des parties, notamment le secret des affaires et les difficultés de paiement, car il n’y a ni publicité ni débats publics.
Les arbitres doivent en principe rendre leur décision dans un délai de 6 mois, que les parties peuvent proroger.
Le compromis d’arbitrage soumet à l’arbitrage un litige déjà né, tandis que la clause compromissoire prévoit l’arbitrage de conflits éventuels avant leur naissance.
Le compromis d’arbitrage est en principe valable en toutes matières, sauf notamment celles qui intéressent l’ordre public, comme l’état des personnes et les procédures collectives.
La loi du 18 novembre 2016 rend la clause compromissoire valable dès lors qu’elle a été acceptée par la partie à laquelle elle est opposée, mais elle est inopposable à celle qui n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle.
En arbitrage interne, la convention d’arbitrage doit être écrite à peine de nullité et, lorsqu’il s’agit d’un compromis, déterminer l’objet du litige.
La convention d’arbitrage reste indépendante du contrat auquel elle se rapporte et survit à l’annulation de ce contrat.
Les arbitres sont des personnes physiques désignées par les parties et doivent toujours être en nombre impair ; une personne morale désignée ne peut qu’organiser l’arbitrage et proposer des arbitres.
📌 Avant d’accepter sa mission, l’arbitre doit révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité.
📌 La procédure arbitrale est réglée par les arbitres sauf stipulation contraire, mais elle doit respecter le contradictoire, les droits de la défense, la motivation et l’interdiction de statuer extra, infra ou ultra petita.
L’arbitre tranche comme un juge privé ; le conciliateur et le médiateur ne jugent pas.
★ À maîtriser
La jurisprudence exige en outre que l’activité commerciale soit exercée de manière indépendante, en son nom, pour son compte et à ses risques et périls.
La qualité de commerçant repose sur l’exercice d’actes de commerce par nature à titre habituel et indépendant, et non sur la répétition d’actes de commerce par la forme ou par accessoire.
Les salariés et les mandataires qui accomplissent des actes de commerce au nom et pour le compte d’autrui ne sont pas commerçants, contrairement aux distributeurs qui agissent en leur nom et pour leur compte, à leurs risques et périls.
L’artisanat, l’agriculture et les professions libérales sont des activités civiles par nature et excluent en principe la qualité de commerçant, même si leurs régimes se rapprochent progressivement du droit commercial.
Compléments
📌 L’habitude suppose une répétition d’actes, mais son appréciation relève des juges du fond et des actes trop occasionnels ou isolés ne suffisent pas, même s’ils se répètent.
📌 Une activité commerciale clandestine ou illicite peut conférer la qualité de commerçant de fait, et une activité commerciale peut se cumuler avec une activité non commerciale si chacune est suffisamment importante.
★ À maîtriser
📌 Selon la jurisprudence, l’artisan travaille principalement de ses mains, ne spécule pas sur le travail d’autrui ni sur la marchandise et tire ses bénéfices de son activité personnelle de transformation.
Compléments
La liste des activités artisanales a été fixée par un décret de 1998 actualisé en 2008 et regroupe environ 250 métiers de l’alimentation, du bâtiment, des services et de la fabrication.
Le maçon qui fait tout réaliser par ses ouvriers est considéré comme commerçant, tandis que le chauffeur de taxi disposant du véhicule confié et le plombier-chauffagiste travaillant seul sont des artisans.
L’artisan doit s’immatriculer au répertoire des métiers et justifier d’une qualification professionnelle par un diplôme ou une expérience professionnelle.
L’artisan peut bénéficier des procédures collectives, du statut des baux commerciaux et d’un fonds artisanal incorporel pouvant être donné en location-gérance ou en nantissement.
L’agriculteur relève en principe du tribunal judiciaire et peut être inscrit au registre des actifs agricoles tenu par la chambre d’agriculture.
Depuis 2006, le fonds agricole, prévu à l’article 311-3 du Code rural, peut être donné en gage afin d’obtenir du crédit.
Les actes des professionnels libéraux relèvent du Code civil et les tribunaux civils sont compétents, sous réserve des règles particulières applicables aux professions réglementées.
Les professionnels libéraux sont entrés dans le champ des procédures collectives au 1er janvier 2006.
📌 Un professionnel libéral qui exerce aussi une activité commerciale peut relever du droit commercial si cette activité commerciale n’est pas l’accessoire de son activité libérale, comme le médecin qui exploite une clinique.
★ À maîtriser
Le principe de liberté du commerce et de l’industrie, qui implique la liberté d’entreprendre, a été posé par le décret d’Allarde de 1791 et réaffirmé par la loi Royer du 27 décembre 1973.
Le législateur peut limiter la liberté d’entreprendre par des restrictions liées aux activités ou aux personnes, mais ne peut y porter atteinte de manière arbitraire ou disproportionnée.
Certaines activités sont interdites parce que leurs produits ou services sont hors du commerce ou parce qu’elles relèvent d’un monopole public national ou local.
Selon le TFUE, un monopole ne peut subsister que s’il est justifié par l’intérêt général et strictement proportionné à ses exigences.
Une activité commerciale réglementée peut être soumise à une simple déclaration ou à une autorisation administrative, notamment sous forme d’agrément ou de licence.
Les autorisations d’exploitation sont en principe cédées avec le fonds de commerce, et la cession est nulle si cette transmission n’a pas lieu.
L’exercice d’une activité commerciale sans autorisation expose à des sanctions pénales et civiles ; l’exploitant peut être considéré comme commerçant de fait, sans pouvoir revendiquer les avantages du statut de commerçant.
Compléments
La loi Le Chapelier de 1791 a aboli les corporations.
Les monopoles publics peuvent répondre à plusieurs motifs :
Les monopoles publics ont été réduits sous l’influence du droit européen, qui les considère susceptibles de perturber la concurrence et de restreindre la liberté de prestation de services et de circulation.
La Française des jeux a été privatisée dans le contexte de la remise en cause des monopoles publics.
Parmi les activités encore soumises à autorisation figurent :
Pour céder une autorisation, son titulaire présente son successeur à l’administration, qui vérifie que l’acquéreur satisfait aux conditions d’aptitude requises.
Monopole interdit ≠ activité réglementée, qui reste accessible sous conditions
★ À maîtriser
Le mineur non émancipé ne peut exercer le commerce, directement ou par l’intermédiaire de son représentant légal, car il est frappé d’une incapacité de jouissance.
Depuis une loi de 2010, le mineur émancipé peut exercer le commerce s’il y a été expressément autorisé par le juge des tutelles lors de l’émancipation ou ultérieurement par le président du tribunal judiciaire.
Les majeurs sous tutelle ne peuvent exercer le commerce et doivent cesser leur activité ; leurs actes sont nuls de plein droit, tandis que le majeur sous curatelle peut poursuivre son activité avec l’assistance de son curateur pour les actes concernés.
Les interdictions d’exercer le commerce peuvent résulter de : une condamnation pénale, une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, une fraude fiscale
Comme peine alternative, l’interdiction d’exercer ne peut dépasser 5 ans ; comme peine complémentaire temporaire, elle ne peut dépasser 15 ans, mais elle peut aussi être définitive.
📌 L’interdiction de gérer empêche de diriger ou contrôler une entreprise ou une personne morale, tandis que la faillite personnelle peut ajouter d’autres incapacités et entraîner la perte du bénéfice de la purge du passif.
📌 L’étranger résidant en France doit obtenir une carte de séjour temporaire autorisant l’activité commerciale, sauf s’il bénéficie d’une dispense ; la carte est délivrée pour un an et renouvelable.
Compléments
Le mineur non émancipé qui hérite d’un fonds de commerce peut le vendre, le donner en location-gérance ou l’apporter à une société par l’intermédiaire de son représentant légal, mais il ne peut pas diriger cette société.
Les actes de commerce accomplis par un mineur sont en principe frappés de nullité relative, que seul le mineur devenu majeur ou son représentant peut invoquer, et non son cocontractant.
Le majeur sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits et peut être commerçant, mais ses actes peuvent être rescindés en cas de lésion ou réduits s’ils sont excessifs.
Depuis la loi du 4 août 2008, l’interdiction professionnelle liée à une condamnation pénale est une peine facultative, alternative ou complémentaire, qui doit être prévue par le texte d’incrimination et prononcée par le juge.
Les fautes pouvant entraîner une sanction comprennent : le détournement de l’actif, l’augmentation frauduleuse du passif, la tenue d’une comptabilité irrégulière, la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire
Les incompatibilités avec le commerce concernent notamment :
Les ressortissants de l’Union européenne, de la Confédération suisse et de l’Espace économique européen, ainsi que les titulaires d’une carte de résident, sont dispensés de la formalité de carte autorisant l’activité commerciale.
★ À maîtriser
📌 Dans l’entreprise individuelle, le patrimoine de l’entrepreneur constitue le gage général de ses créanciers personnels et professionnels, conformément à la théorie de l’unité du patrimoine d’Aubry et Rau.
Depuis la loi Macron du 6 août 2015, la résidence principale de l’entrepreneur individuel est insaisissable de plein droit, tandis que les autres immeubles personnels nécessitent une déclaration notariée d’insaisissabilité.
La société acquiert la personnalité morale à compter de son immatriculation au RCS.
Selon l’article L. 210-1 du Code de commerce, les SNC, SCS, SARL et sociétés par actions sont commerciales par leur forme quel que soit leur objet ; une société de forme civile peut aussi devenir commerciale si elle exerce habituellement des actes de commerce.
Les tiers peuvent opposer la qualité de commerçant à une association qui exerce habituellement le commerce, mais l’association ne peut en principe ni revendiquer les avantages du commerçant ni s’inscrire au RCS comme commerçante de droit.
Compléments
La loi du 11 juillet 1985 a permis la création de l’EURL, tandis que la SASU a été ouverte en 1999 ; ces sociétés unipersonnelles limitent en principe le risque de l’associé au montant de ses apports.
La loi Madelin du 11 février 1994 permet à l’entrepreneur individuel, lors du recouvrement d’une créance professionnelle, de demander que les créanciers poursuivent en priorité les biens nécessaires à l’exploitation, s’il établit que ces biens suffisent à garantir le paiement de la créance.
La loi du 1er août 2003 a permis de soustraire la résidence principale aux poursuites des créanciers professionnels, et la loi du 4 août 2008 a étendu cette protection aux autres biens fonciers non affectés à un usage professionnel.
La loi de 2022 reconnaît aux professionnels indépendants un patrimoine professionnel distinct de leur patrimoine personnel.
Une association peut exercer une activité économique et réaliser des bénéfices si ceux-ci ne sont pas distribués à ses membres ; l’article L. 442-7 du Code de commerce interdit la vente de produits si cette activité n’est pas prévue par ses statuts.
Une association exerçant une activité économique peut faire l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.
★ À maîtriser
Sous un régime de séparation de biens, l’époux commerçant est seul propriétaire de son fonds de commerce et peut le gérer sans autorisation de son conjoint.
Sous un régime de communauté, le fonds de commerce est propre s’il a été créé ou recueilli avant le mariage, ou reçu par héritage ou libéralité, et l’époux commerçant peut alors le gérer seul.
Sous un régime de communauté, un fonds de commerce acheté pendant le mariage avec des revenus économisés ou créé par l’époux commerçant est commun, même si le conjoint ne participe pas à l’activité.
Selon l’article 1421, l’époux commerçant dispose d’un pouvoir de gestion exclusive sur le fonds commun pour les actes d’administration et de disposition nécessaires à l’activité commerciale.
L’époux commerçant ne peut, sans le consentement de son conjoint, vendre le fonds de commerce commun, l’apporter en société ou le donner en nantissement.
En séparation de biens, seuls les biens personnels du commerçant répondent de ses dettes professionnelles, tandis qu’en communauté les biens propres du conjoint sont préservés mais les biens communs peuvent être saisis avec les biens propres du commerçant.
Dans le régime de communauté, les revenus de chaque époux tombent dans la communauté et les biens communs peuvent répondre des dettes professionnelles du commerçant, même si le fonds exploité est propre.
📌 Les gains et salaires du conjoint ne peuvent jamais être saisis directement par les créanciers professionnels, mais les sommes économisées peuvent l’être.
📌 Les cautionnements et emprunts souscrits par l’époux commerçant n’engagent en principe que ses biens propres et ses revenus, et n’engagent les biens communs qu’avec le consentement exprès du conjoint.
Compléments
Le RCS ne mentionne plus le régime matrimonial depuis une ordonnance de 2005 ni la situation matrimoniale depuis un décret de 2007, malgré l’utilité de ces informations pour les tiers.
La gestion des biens communs est en principe concurrente : chaque époux peut accomplir seul les actes d’administration et de disposition, sous réserve des exceptions prévues pour certains biens et actes.
📌 Lorsque la communauté a payé une dette personnelle d’un époux, elle peut obtenir une récompense lors de la liquidation si ce paiement a enrichi cet époux à ses dépens.
📌 Pour les partenaires pacsés, les biens acquis pendant le PACS sont présumés appartenir aux deux pour moitié, sans constituer des biens communs ; pour les concubins, aucun régime particulier ne protège les biens du concubin non commerçant contre les dettes de l’autre.
Bien propre : gestion seul ; fonds commun : cogestion pour les actes graves.
★ À maîtriser
Selon l’article 121-3, le conjoint d’un commerçant n’est réputé commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux.
La jurisprudence interprète la non-commercialité du conjoint comme une présomption simple pouvant être renversée par la preuve d’une coexploitation : exercice ensemble d’actes de commerce répétés, habituels et indépendants.
En cas de coexploitation, les deux époux sont commerçants et doivent s’immatriculer au RCS ; celui qui ne s’immatricule pas est commerçant de fait et ne peut invoquer les avantages attachés à la qualité de commerçant.
La loi de 1982 a créé trois statuts pour le conjoint participant à l’activité commerciale, et la loi de 2006 a rendu obligatoire le choix d’un statut.
Le conjoint collaborateur doit être mentionné au RCS et recevoir du commerçant un mandat légal pour accomplir en son nom les actes d’administration nécessaires à l’entreprise.
Le conjoint salarié doit participer effectivement et habituellement à titre professionnel et recevoir une rémunération horaire minimale ; le lien de subordination est présumé entre époux.
Le statut de conjoint associé suppose une société constituée dans le respect des conditions de fond et de forme, des apports, une volonté de s’associer et un partage des bénéfices ou une contribution aux pertes.
Compléments
📌 Le dispositif de choix d’un statut pour le conjoint participant a été étendu au partenaire pacsé en 2006 et au concubin en 2019.
📌 À défaut de déclaration de l’activité professionnelle du conjoint et du statut choisi, le conjoint est considéré comme salarié, sauf s’il participe de manière indépendante, auquel cas il est commerçant coexploitant.
Les actes d’administration du conjoint collaborateur n’engagent pas sa responsabilité personnelle envers les tiers, mais celle de l’époux commerçant.
Le conjoint collaborateur peut voter aux élections des CCI et des tribunaux de commerce, bénéficie de l’assurance vieillesse de son époux et peut suivre une formation professionnelle.
Le conjoint salarié bénéficie de la protection sociale des salariés et une partie de son salaire peut être déduite des bénéfices de l’entreprise.
Les apports à une société peuvent être :
La qualité d’associé ne confère pas à elle seule un statut social, sauf si l’associé est rémunéré en qualité de gérant.
★ À maîtriser
Lorsque le conjoint commun en biens participe à l’exploitation, le principe de gestion concurrente est rétabli : chacun peut accomplir seul les actes d’administration et de disposition sur les biens communs, sous réserve des cas de cogestion.
Selon l’article L121-5, lorsque le conjoint travaille dans l’entreprise, le commerçant ne peut sans son consentement exprès aliéner ou grever de droits réels les éléments communs du fonds nécessaires à l’exploitation, ni donner seul le fonds en location-gérance.
Contre un non-commerçant, la comptabilité du commerçant n’a pas de force probante particulière, mais peut constituer un indice que le juge apprécie avec d’autres éléments.
Contre un commerçant, la comptabilité régulièrement tenue constitue une preuve parfaite, mais cette présomption simple peut être combattue en démontrant son irrégularité.
La communication en justice met l’intégralité des documents comptables à la disposition du juge et de l’adversaire, tandis que la production en justice ne transmet que les éléments nécessaires au litige sans les communiquer à l’adversaire.
Compléments
📌 Le juge peut obliger un commerçant à transmettre ses documents comptables afin de rechercher la manifestation de la vérité, malgré l’intérêt opposé du secret des affaires.
📌 La production en justice des seuls éléments comptables nécessaires peut être ordonnée par le juge dans toute affaire, à la demande d’une partie et éventuellement sous astreinte.
Communication intégrale pour certaines affaires ; production ciblée pour tout litige
★ À maîtriser
Le fonds de commerce est un ensemble d’éléments affectés à l’attraction d’une clientèle, dont la composition varie et dont la clientèle est l’élément essentiel.
Le fonds de commerce est une notion juridique distincte de l’entreprise, qui est une notion économique, et il ne constitue pas une personne morale.
Pour constituer un fonds de commerce, la clientèle doit être commerciale, réelle et actuelle, et être personnelle à l’exploitant.
Un fonds de commerce ne peut pas exister avant l’apparition de sa clientèle et disparaît lorsque celle-ci disparaît.
Compléments
La loi de 1909 relative à la vente du fonds a consacré la notion de fonds de commerce.
La cession du fonds ne transmet pas les dettes attachées à son exploitation, qui restent à la charge du vendeur.
Les contrats ne font en principe pas partie du fonds et ne sont pas cédés de plein droit avec lui, sauf disposition légale contraire, notamment pour les contrats de travail.
L’achalandage désigne la clientèle passagère attirée par l’emplacement, tandis que la clientèle désigne les personnes qui s’approvisionnent habituellement auprès du commerçant.
Les arrêts Total de 1993 ont admis qu’une société pétrolière disposant déjà d’une clientèle attachée à sa marque pouvait donner une station-service en location-gérance dès son ouverture.
📌 Depuis un arrêt de 2002, un concessionnaire ou un franchisé peut disposer d’une clientèle locale propre, distincte de celle attachée à la notoriété de la marque du fournisseur.
Universalité de fait, mais pas universalité de droit : des actifs, sans passif propre
★ À maîtriser
📌 Le statut des baux commerciaux, prévu aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, permet au locataire remplissant les conditions d’obtenir le renouvellement du bail ou, à défaut, une indemnité d’éviction.
Compléments
Le matériel et l’outillage nécessaires à l’exploitation font partie du fonds s’ils appartiennent au commerçant ; ceux pris en crédit-bail en sont exclus tant qu’ils appartiennent au crédit-bailleur.
Les marchandises, constituées des stocks de matières premières ou des produits destinés à la vente, font partie du fonds, même si une clause de réserve de propriété retarde le transfert de leur propriété au commerçant.
L’arrêt Bordas de 1985 reconnaît que le nom de famille utilisé comme nom commercial devient un droit incorporel transmissible avec le fonds et que son titulaire initial ne peut plus en interdire l’usage au repreneur.
Le brevet confère à l’inventeur un monopole d’exploitation de 20 ans, après quoi l’invention tombe dans le domaine public.
Une invention brevetable doit remplir trois conditions cumulatives :
📌 La marque est déposée à l’INPI et doit être originale, disponible et ne pas induire le public en erreur ; elle confère un monopole d’exploitation sans durée limitée.
📌 Le statut des baux commerciaux s’applique automatiquement lorsque les conditions relatives au bail, aux parties, au local, à la durée et à l’exploitation d’un fonds avec une clientèle personnelle sont réunies.
| Critère | Usage de fait | Usage de droit |
|---|---|---|
| Fondement | Autorité du contrat | Règle de droit reconnue par la jurisprudence |
| Portée | Parties réputées l’avoir accepté | Portée générale |
| Preuve | À apporter par celui qui s’en prévaut | Le juge est réputé le connaître |
| Éviction | Peut être écarté expressément et sans équivoque | Peut être écarté d’un commun accord |
| Source | Contenu | Effet |
|---|---|---|
| Droit primaire | TFUE et TUE | Traités de l’Union |
| Droit dérivé | Directives et règlements | Objectifs nationaux ou obligation directe |
| Jurisprudence de l’UE | Décisions de la CJUE | Unité jurisprudentielle |
| Convention européenne des droits de l’homme | Procès équitable, biens, non-discrimination | Protection des droits fondamentaux |
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