Fiche de révision : Distinction entre droit public et privé

📋 Plan du Cours

1. La distinction chez Ulpien
2. La création du droit chez Kelsen
3. La relativisation du dualisme juridique
4. La formation historique du droit public
5. Le modèle français et ses contrastes
6. Les variations du champ public
7. Les critiques et mutations de la distinction

📖 1. La distinction chez Ulpien

★ À maîtriser

📌 Chez Ulpien, le droit public concerne l’administration de l’État romain, tandis que le droit privé regarde les intérêts particuliers.

• Le droit privé comprend les préceptes issus (Ulpien) :
  • du droit naturel
  • du droit des gens
  • du droit civil

Compléments

• Le droit public couvre (Ulpien) :
  • les affaires religieuses
  • les prêtres
  • les magistrats

💡 Astuce mémo

Administration de l’État romain côté public, intérêts particuliers côté privé

📖 2. La création du droit chez Kelsen

★ À maîtriser

📌 Selon la conception la plus répandue rapportée par Kelsen, le droit privé organise des rapports entre sujets juridiquement égaux, tandis que le droit public organise des rapports entre sujets juridiquement supérieurs et inférieurs. - Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1962

• Pour Kelsen, la différence décisive entre droit public et droit privé tient à la méthode de création des normes individuelles : l’autorité impose unilatéralement l’ordre administratif, tandis que les parties participent à la création des normes contractuelles qui les obligent. - Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1962

Compléments

• Pour Kelsen, l’ordre administratif est une norme individuelle créée par un organe administratif qui oblige son destinataire à adopter la conduite prescrite. - Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1962

📌 Kelsen qualifie le contrat de méthode typiquement démocratique de création du droit et l’ordre administratif de méthode autocratique. - Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1962

💡 Astuce mémo

Ordre unilatéral de l’autorité, contrat créé par les parties

📖 3. La relativisation du dualisme juridique

★ À maîtriser

• Pour Kelsen, l’acte juridique des particuliers et l’ordre autoritaire sont tous deux des faits créateurs de droit attribuables à l’unité de l’ordre juridique. - Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1962

📌 Kelsen transforme l’opposition public-privé, traditionnellement présentée comme une antithèse entre droit et non-droit, en une distinction interne à l’ordre juridique. - Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1962

Compléments

📌 Selon Kelsen, présenter le droit public comme moins soumis au droit positif que le droit privé favorise l’idée que l’État peut poursuivre ses objectifs contre la loi en cas de nécessité. - Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1962

📌 Kelsen souligne qu’une création démocratique des normes générales peut coexister avec une création autocratique des normes individuelles, et inversement. - Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1962

💡 Astuce mémo

Unité de l’ordre juridique → actes publics et privés sont des actes créateurs de droit

📖 4. La formation historique du droit public

★ À maîtriser

• La distinction entre droit public et droit privé ne devient un principe organisateur du droit romain qu’au Bas-Empire, notamment avec les Institutes de Justinien au VIᵉ siècle, longtemps après la disparition de l’Empire romain d’Occident en 476. - D. Truchet, Le droit public, 2018

• L’influence du droit romain contribue à la renaissance du droit public à partir du XVIᵉ siècle, dans le contexte de l’émergence de l’État. - D. Truchet, Le droit public, 2018

Compléments

• Pendant le Moyen Âge, la distinction se dissout dans le droit féodal et le droit public ne subsiste que comme référence savante sans rapport avec la réalité. - D. Truchet, 2018

• Au XVIIIᵉ siècle, le droit public acquiert une densité doctrinale, mais il n’est pas enseigné dans les universités françaises sous l’Ancien Régime, sauf à Strasbourg. - D. Truchet, 2018

💡 Astuce mémo

Racines romaines, renaissance avec l’État, essor doctrinal puis institutionnel

📖 5. Le modèle français et ses contrastes

★ À maîtriser

• En France, la Révolution et l’Empire bouleversent les institutions et l’administration, favorisant au XIXᵉ siècle la constitution d’un droit public spécifique et l’émergence du droit administratif. - D. Truchet, Le droit public, 2018

• Le 8 février 1873, l’arrêt Blanco affirme que la responsabilité de l’État pour les dommages causés par les personnes employées dans le service public ne relève pas des principes du Code civil applicables aux rapports entre particuliers. - D. Truchet, Le droit public, 2018

Compléments

• En l’An VIII, des conseils de préfecture et le Conseil d’État sont créés pour connaître des conflits entre l’administration et les administrés. - D. Truchet, Le droit public, 2018

📌 Le Conseil d’État passe de la justice retenue, où il propose une solution au souverain, à la justice déléguée, où il peut l’adopter seul à partir de 1872. - D. Truchet, Le droit public, 2018

• En France, la loi de l’An XII institue l’enseignement universitaire du droit public, et l’agrégation de droit est divisée en quatre sections en 1896. - D. Truchet, Le droit public, 2018

💡 Astuce mémo

Dualisme français marqué, formes atténuées romano-germaniques, droit commun en common law

📖 6. Les variations du champ public

★ À maîtriser

📌 Dans les pays de common law, l’État et les administrations locales sont en principe soumis au droit commun et aux mêmes actions et procédures juridictionnelles que les particuliers, malgré des exceptions croissantes. - D. Truchet, Le droit public, 2018

• La distinction public-privé ne répond pas à une nécessité universelle, même si les États disposent partout de règles portant matériellement sur le droit international public, le droit constitutionnel, les finances publiques, le droit fiscal et l’organisation administrative. - D. Truchet, Le droit public, 2018

Compléments

• Dans les pays romano-germaniques, le dualisme public-privé existe sous des formes atténuées, notamment parce que les règles des contrats ou de la responsabilité administrative peuvent être les mêmes que celles applicables aux personnes privées. - D. Truchet, Le droit public, 2018

💡 Astuce mémo

Intervention étatique accrue → extension du droit public ; libéralisation → recul relatif

📖 7. Les critiques et mutations de la distinction

★ À maîtriser

📌 Le champ du droit public varie avec les politiques des collectivités publiques : une forte intervention économique et sociale de l’État l’étend, tandis que le libéralisme économique et social favorise le reflux du droit public. - D. Truchet, Le droit public, 2018

• La distinction public-privé est une division scientifique qui classe des branches du droit et des disciplines, mais elle est aussi un partage académique institutionnalisé dans les facultés et les recrutements universitaires français. - O. Beaud, La distinction entre droit public et droit privé : un dualisme qui résiste aux critiques, 2004

Compléments

📌 Dans le dernier quart du XXᵉ siècle, libéralisation, privatisations et déréglementation ont favorisé le remplacement de procédés publics par des procédés privés, sans faire disparaître l’État, devenu moins opérateur et davantage régulateur. - D. Truchet, Le droit public, 2018

• La protection de l’environnement illustre l’extension du droit public : les normes sont parties du droit international, ont été relayées par des directives européennes puis transposées dans les législations nationales, et leur mise en œuvre mobilise des interdictions, obligations, autorisations, contrôles et aides publics. - D. Truchet, Le droit public, 2018

• Selon O. Beaud, le partage académique entre publicistes et privatistes renforce la division scientifique et peut faire apparaître comme naturelle une distinction historiquement institutionnalisée. - La distinction entre droit public et droit privé : un dualisme qui résiste aux critiques, 2004

• Les pouvoirs extranationaux qui concurrencent l’État comprennent (D. Truchet, 2018) :

  • certaines religions
  • des organisations non gouvernementales
  • le pouvoir sportif international
  • les agences de notation
  • les plus grandes entreprises mondiales

• Les prérogatives de puissance publique et les immunités de l’État sont contestées et reculent sans disparaître, tandis que les États et leurs dirigeants peuvent être poursuivis devant des juridictions internationales sans leur accord. - D. Truchet, Le droit public, 2018