Fiche de révision : Droit de la commande publique

📋 Plan du Cours

1. Fondements et finalités de la commande publique
2. Sources du droit des marchés publics
3. Principes fondamentaux de la commande publique
4. Notion de marché public
5. Définition et préparation du besoin
6. Choix des procédures de passation
7. Publicité et mise en concurrence
8. Sélection et achèvement du marché

📅 Repères chronologiques

1. 1984La notion d’offre économiquement la plus avantageuse est apparue dans la jurisprudence du Conseil d’État.
2. années 1990La recrudescence des scandales politiques et financiers a conduit au renforcement des procédures de mise en concurrence et à la création d’infractions pénales comme le favoritisme et la prise illégale d’intérêts.
3. 2001Le principe d’égalité devant la commande publique a reçu une valeur constitutionnelle.
4. 2002Le principe de transparence en matière de marchés publics a reçu une valeur constitutionnelle.
5. 2003Les principes fondamentaux des marchés publics, comprenant la liberté d’accès, l’égalité de traitement et la transparence des procédures, ont reçu une valeur constitutionnelle.
6. 23 juillet 2015L’ordonnance a constitué, avec le décret du 25 mars 2016, le droit national des marchés publics après la transposition des directives Marché de 2014.
7. 1er avril 2019Le Code de la commande publique est entré en vigueur après avoir été issu de la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016.

📖 1. Fondements et finalités de la commande publique

🔑 Notions clés & Définitions

• Droit de la commande publique : Régime juridique propre à l’administration lorsqu’elle conclut des contrats pour satisfaire certains de ses besoins.

★ À maîtriser

• La commande publique impose aux collectivités publiques de mettre en concurrence les opérateurs économiques avant de sélectionner un cocontractant.

• Les procédures de commande publique visent à garantir la transparence, la liberté d’accès et l’égalité de traitement des opérateurs économiques.

📌 Le droit des marchés publics est passé de la logique du moins-disant, fondée sur l’offre la moins chère, à celle du mieux-disant, fondée sur l’offre économiquement la plus avantageuse.

Compléments

• La commande publique représente 200 milliards d’euros, soit environ 10 % du PIB en France.

💡 Astuce mémo

Mise en concurrence → protection des deniers publics, lutte contre la corruption et efficacité administrative

📖 2. Sources du droit des marchés publics

📝 Points essentiels

• Les directives européennes de 1992 et 1993 sur la publicité et la mise en concurrence ont été remplacées par deux directives Marché du 26 février 2014.

💡 Astuce mémo

Constitution → Union européenne → droit national → Code de la commande publique

📖 3. Principes fondamentaux de la commande publique

🔑 Notions clés & Définitions

• Transparence : Garantit aux soumissionnaires potentiels un degré de publicité adéquat permettant l’ouverture du marché à la concurrence et le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication.

★ À maîtriser

📌 La liberté d’accès interdit tout obstacle à la candidature et à l’obtention de marchés publics, sauf motif d’intérêt général ou d’ordre public.

📌 Les discriminations dans l’accès à un marché doivent être justifiées par l’objet du marché.

Compléments

📌 L’égalité de traitement interdit à la personne ayant participé à la conception du marché de se porter candidate à son attribution.

💡 Astuce mémo

LET : Liberté d’accès, Égalité, Transparence

📖 4. Notion de marché public

🔑 Notions clés & Définitions

• Marché public : Contrat conclu à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques pour répondre à des besoins de travaux, de fournitures ou de services.
• Acheteur : Personnes morales de droit public ou privé exerçant des missions d’intérêt général, ainsi que les entités adjudicatrices, notamment les opérateurs de réseaux de gaz, chauffage, eau ou transports.
• Opérateur économique : Entité, quel que soit son statut juridique ou son mode de fonctionnement, qui exerce une activité économique.
• Concession : Contrat confiant l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un opérateur économique auquel est transféré un risque lié à l’exploitation, en contrepartie du droit d’exploiter ou de ce droit assorti d’un prix.

📝 Points essentiels

• Les groupements d’acheteurs, notamment les groupements de commande et les centrales d’achat, permettent de réaliser des économies d’échelle et de limiter les procédures de mise en concurrence.

• Les marchés de partenariat confient à un opérateur une mission globale de construction et de gestion d’équipements, qui restent sa propriété et sont mis à disposition de l’administration contre redevance.

• Les seuils financiers sont :

  • 2 millions d’euros pour les biens immatériels et systèmes d’information
  • 5 millions d’euros pour les ouvrages d’infrastructures de réseau
  • 10 millions d’euros pour les autres ouvrages ou prestations

💡 Astuce mémo

Marché public = contrepartie onéreuse ; subvention = absence de marché en échange

📖 5. Définition et préparation du besoin

📝 Points essentiels

• 🔄 La définition préalable des besoins consiste à : recenser les besoins de l’administration, tirer les conclusions de l’exécution des marchés précédents, formaliser la demande dans un cahier des charges

• Les marchés publics doivent être conclus pour une durée déterminée, généralement limitée à quatre ans, sans reconduction expresse ou tacite.

• Le prix d’un marché peut être un prix unitaire appliqué aux quantités livrées ou exécutées, ou un prix forfaitaire appliqué à tout ou partie du marché quelles que soient les quantités.

• Les spécifications techniques doivent définir les caractéristiques des prestations sans créer d’obstacles injustifiés ni faire référence à une origine, une marque, un brevet ou un type déterminé.

💡 Astuce mémo

Recenser le besoin → rédiger le cahier des charges → définir les clauses

📖 6. Choix des procédures de passation

🔑 Notions clés & Définitions

• Procédure adaptée : Procédure dans laquelle les textes ne fixent pas d’obligations formalisées de publicité et de mise en concurrence, mais qui doit respecter les principes fondamentaux de la commande publique.
• Appel d’offres : Permet au pouvoir adjudicateur de choisir l’attributaire sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats.
• Concours : Procédure dans laquelle l’acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan ou un projet, notamment en architecture, urbanisme ou aménagement du territoire.

★ À maîtriser

• Le choix de la procédure consiste d’abord à rechercher une procédure dérogatoire justifiée par les caractéristiques du besoin, puis, à défaut, à choisir la procédure selon la valeur du besoin et la catégorie de marché.

📌 L’appel d’offres est ouvert lorsque tout opérateur économique peut remettre une offre et restreint lorsque seuls les opérateurs préalablement sélectionnés peuvent le faire.

Compléments

• Les principales justifications des procédures dérogatoires sont :
  • l’urgence impérieuse
  • la complexité
  • la spécificité
  • l’infructuosité de la procédure

💡 Astuce mémo

Dérogation matérielle → valeur du besoin → procédure adaptée ou formalisée

📖 7. Publicité et mise en concurrence

🔑 Notions clés & Définitions

• Dossier de consultation des entreprises : Ensemble des informations que le pouvoir adjudicateur transmet aux opérateurs économiques pendant la consultation.

📝 Points essentiels

📌 Depuis le 1er octobre 2018, la dématérialisation est généralisée aux marchés publics dont le montant est supérieur à 60 000 euros hors taxes.

• Sur son profil d’acheteur, l’administration doit : mettre à disposition les documents de consultation, publier les données essentielles du marché, permettre la réception des candidatures et des offres

📌 L’avis de pré-information est facultatif et annonce des marchés futurs, tandis que l’avis de marché est obligatoire et informe du début d’une procédure de passation.

• La publicité adaptée s’applique entre 60 000 et 90 000 euros hors taxes, la publicité nationale entre 90 000 euros et les seuils nationaux, et la publicité européenne au-delà des seuils européens.

💡 Astuce mémo

Publicité → candidatures et offres → analyse → attribution

📖 8. Sélection et achèvement du marché

★ À maîtriser

• La commission d’appel d’offres analyse les candidatures et les offres et sélectionne les attributaires dans les procédures formalisées.

• Dans l’appel d’offres ouvert, le délai minimal de réception des offres est de 35 jours, réduit à 30 jours si la transmission électronique est possible.

• Dans l’appel d’offres restreint, le délai minimal de réception des candidatures est de 30 jours et celui des offres de 30 jours, ou 25 jours si la transmission électronique est possible, avec un minimum de 5 candidats.

• 🔄 La sélection comprend : l’élimination des candidatures irrecevables, l’identification des candidats disposant des capacités suffisantes, l’examen de la recevabilité des offres, l’analyse de la valeur économique des offres

• L’offre économiquement la plus avantageuse est sélectionnée selon des critères objectifs, non discriminatoires et transparents, tels que le prix, la valeur technique, les délais ou l’organisation.

• Un délai de 16 jours doit être respecté entre la notification de la décision de rejet et la signature du marché afin de permettre un recours en référé précontractuel.

• La notification de l’attribution du marché au titulaire déclenche l’entrée en vigueur du marché.

Compléments

• Pour les marchés des collectivités territoriales d’une valeur égale ou supérieure à 216 000 euros hors taxes, le marché doit être transmis en préfecture au titre du contrôle de légalité.

📌 Lorsque le marché dépasse le seuil européen, l’administration doit publier un avis d’attribution dans un délai de 30 jours à compter de la signature du marché.

💡 Astuce mémo

Candidatures → offres → attribution → notification → entrée en vigueur

📊 Tableaux de synthèse

Principes fondamentaux

Procédures de passation