★ À maîtriser
📌 La société désigne à la fois le contrat qui lie ses membres et la personne morale qui résulte le plus souvent de cette relation. - Julia Heinich, ouvrage de dt des sociétés
📌 La théorie de la société-contrat fait prévaloir les intérêts des associés, tandis que la théorie de la société-institution voit dans la société un groupement autonome dont l’intérêt dépasse celui de ses membres.
L’immatriculation confère à la société la personnalité morale, une capacité juridique et une existence distincte de celle de ses associés ou actionnaires.
La société a pour but la recherche du bénéfice ou la réalisation d’économies, à la différence de l’association. - Cozian, Viandier et Deboissy, manuel le Cozian
La vocation des associés aux bénéfices ou aux économies a pour contrepartie leur contribution aux pertes.
Compléments
Le terme « société » vient du latin societas, issu de socius, qui signifie compagnon ou associé et évoque une pluralité de membres.
Les statuts ont une valeur contractuelle et organisent notamment les pouvoirs et prérogatives des associés.
La personnalité morale permet à la société d’avoir des droits et des obligations, d’ester en justice, ainsi qu’un patrimoine, une nationalité, une dénomination et un siège propres.
La société créée de fait résulte de la volonté des associés de ne pas immatriculer la société, tandis que la société maintenue pour certains besoins après avoir cessé d’exister relève d’une situation prévue par la loi ; ces sociétés dépourvues de personnalité morale sont soumises au régime de la participation.
La durée d’une société ne peut excéder 99 ans, selon l’article 1838 du Code civil.
L’article L224-2 du Code de commerce impose un capital social minimum de 37 000 € aux sociétés anonymes.
L’article L223-3 du Code de commerce limite à 100 le nombre d’associés d’une SARL.
Une SAS doit avoir un président en vertu de l’article L227-1 du Code de commerce.
Contrat entre associés, institution dotée d’un intérêt propre
★ À maîtriser
Les principales sources internes écrites comprennent :
Le titre IX du livre III du Code civil comprend : les dispositions générales applicables aux sociétés, articles 1832 à 1844-17, les dispositions propres aux sociétés civiles, articles 1845 à 1870, les dispositions relatives aux sociétés sans personnalité morale, articles 1871 à 1873
Le droit européen influence le droit des sociétés par des directives fondées sur l’article 50§2G du TFUE, visant à coordonner les garanties offertes aux associés et aux tiers et à harmoniser les législations des États membres.
Les sources non écrites comprennent :
La jurisprudence interprète les normes et peut exceptionnellement révéler ou créer des règles, notamment les abus de majorité et de minorité et l’exigence de loyauté des dirigeants.
📌 L’usage est une pratique suivie dans un milieu donné, tandis que la coutume ajoute à l’élément matériel de la pratique un élément psychologique correspondant à la conviction de son caractère obligatoire. - François Gény
Compléments
Les dispositions générales du Code civil s’appliquent aux sociétés sauf disposition légale spéciale contraire et constituent le droit commun des sociétés.
La loi du 4 janvier 1978 a profondément réformé les dispositions du Code civil relatives aux sociétés, réforme complétée par le décret du 3 juillet 1978.
Le livre II du Code de commerce rassemble les dispositions relatives aux sociétés commerciales et aux groupements d’intérêt économique, tandis que son décret d’application a été codifié aux articles R210-1 et suivants par le décret du 25 mars 2007.
En droit des sociétés, la chambre commerciale de la Cour de cassation intervient principalement, mais les chambres civile 1, civile 3 et criminelle peuvent également rendre des décisions dans leurs domaines respectifs.
La doctrine en droit des sociétés comprend les écrits des universitaires et, au sens large, ceux des praticiens, dont les avis peuvent avoir une force normative variable selon leur auteur, leur réception et leur consécration juridique.
La lex mercatoria désigne des règles propres au commerce international, élaborées ou suivies par les milieux professionnels indépendamment du droit étatique, mais son autonomie comme ordre juridique est contestée.
★ À maîtriser
Les réformes du droit des sociétés cherchent notamment à rendre le droit français attractif dans un contexte de concurrence entre pays et de libre établissement.
L’ordonnance du 12 mars 2025 réforme les nullités en droit des sociétés ; ses règles entrent en vigueur le 1er octobre 2025, sauf celle relative à la nullité pour défaut de désignation d’un auditeur en matière de durabilité, applicable le 1er janvier 2027.
📌 La contractualisation du droit des sociétés accroît la liberté laissée au contrat pour organiser les relations entre associés, tandis que l’évolution de la matière comporte également une croissance des normes impératives, notamment sous l’influence européenne.
Compléments
La loi du 24 juillet 1966 a rassemblé la réglementation applicable aux sociétés commerciales avant d’être abrogée par l’ordonnance du 18 septembre 2000.
La loi du 3 janvier 1994 a créé la SAS.
La loi du 12 juillet 1999 a créé la SASU, société commerciale ne comportant qu’un seul associé.
La loi NRE du 15 mai 2001 a réformé certains aspects de la SA et instauré la visioconférence dans les assemblées générales.
La loi du 4 août 2008 a supprimé l’exigence de capital social minimum dans les SAS et facilité la gestion des EURL.
La loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011 a transposé une directive du 16 septembre 2009 relative aux fusions et scissions des SA.
La loi du 9 décembre 2016, dite loi Sapin, porte notamment sur la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique.
Concurrence et libre établissement → recherche d’un droit français attractif
★ À maîtriser
📌 Sont civiles les sociétés auxquelles la loi n’attribue pas un autre caractère en raison de leur forme, de leur nature ou de leur objet ; les sociétés commerciales par la forme sont celles énumérées à l’article L210-1 du Code de commerce.
📌 Dans une société à risque limité, la responsabilité des associés est limitée à leurs apports, tandis que dans une société à risque illimité, ils peuvent répondre des dettes sociales sur leur patrimoine personnel.
📌 Les sociétés en commandite sont hybrides : les commandités ont une responsabilité illimitée, tandis que les commanditaires sont responsables dans la limite de leurs apports.
Compléments
La qualification d’une société permet de la rattacher à une catégorie juridique afin d’en déterminer le régime applicable. - Dondero
Les sociétés civiles ne peuvent pas avoir d’objet commercial, mais des professions libérales peuvent être exercées sous des formes commerciales telles que la SAS, la SARL ou la SA. - Julia Heinich
La société commerciale, et non ses associés, a le statut de commerçant ; les associés n’ont donc pas à être eux-mêmes commerçants.
La qualité commerciale de la société entraîne l’application des règles de preuve commerciale, des obligations comptables et, en principe, la compétence du tribunal de commerce.
📌 Un demandeur non commerçant peut choisir la juridiction civile plutôt que le tribunal de commerce s’il n’est ni dirigeant ni associé de la société, selon l’arrêt de la chambre commerciale du 18 novembre 2020, n° 19-19.463.
📌 Dans les sociétés de capitaux, les apports et les résultats comptables importent généralement davantage que la personne des associés, mais l’intuitus personae peut aussi compter dans les SARL, les SAS et les SA fermées. - Cozian, Deboissy et Viandier, manuel le Cozian
Les sociétés à risque limité comprennent :
Les sociétés civiles et les SNC sont présentées comme des sociétés à risque illimité.
La commandite associe commandités à risque illimité et commanditaires à risque limité
★ À maîtriser
Selon l’article 1871 du Code civil, les associés d’une société en participation qui ont fait connaître leur qualité aux tiers sont engagés envers eux par les opérations réalisées par la société.
Dans une société en participation, les tiers ne peuvent pas poursuivre directement les associés dont la qualité demeure occulte, mais ceux-ci restent tenus envers les associés révélés, leur part de passif étant inscrite dans les statuts.
Les sociétés personnifiées ont la personnalité morale, tandis que les sociétés en participation et les sociétés créées de fait en sont dépourvues.
Les seuils peuvent déterminer à partir de quelle taille une obligation s’applique ou au-delà ou en deçà de quelle limite une solution est prohibée.
Compléments
La société en participation peut être révélée aux tiers et n’est ni totalement une société de personnes ni totalement une société de capitaux.
La SARL est considérée comme hybride, à la fois société de personnes et société de capitaux, notamment parce que les règles de cession de ses parts diffèrent de celles des sociétés de personnes.
Seules les SA, les SCA et les SE peuvent être cotées.
Toutes les autres sociétés acquièrent la personnalité morale dès leur immatriculation.
Depuis la loi Pacte de 2019, les sociétés par actions ne sont plus obligées de recourir à un commissaire aux comptes, mais toute société doit en désigner un lorsqu’elle dépasse le seuil applicable.
La loi Rixain du 24 décembre 2021 a instauré une obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les instances dirigeantes et parmi les cadres dirigeants des entreprises employant au moins 1 000 salariés pour le troisième exercice consécutif, quelle que soit leur forme sociale ou celle de leur instance dirigeante.
La directive CSRD du 14 décembre 2022 et la directive CS3D du 13 juin 2024 imposent des obligations aux sociétés en fonction de leur taille et non de leur forme.
📌 Une SARL ne peut pas compter plus de 100 associés.
★ À maîtriser
📌 Dans les sociétés à risque limité, le patrimoine des associés est en principe protégé des poursuites des créanciers sociaux, tandis que les associés des sociétés à risque illimité peuvent être tenus sur leur patrimoine personnel.
Compléments
📌 Après le décès d’un exploitant individuel, l’entreprise peut tomber en indivision entre les héritiers, tandis que la société survit et que ses parts sont réparties entre les associés survivants.
★ À maîtriser
📌 L’entreprise est une notion économique, tandis que la société est une notion juridique et l’un des vêtements juridiques possibles de l’entreprise. - Jean Marc Moulin
📌 Toute entreprise n’est pas exploitée sous forme sociétaire et toute société n’exploite pas nécessairement une entreprise, comme une société civile immobilière détenant seulement un patrimoine immobilier familial.
Compléments
Une personne seule peut exploiter une entreprise individuellement ou par l’intermédiaire d’une société ; l’entreprise individuelle demeure hors du droit des sociétés.
L’EIRL, créée par la loi du 15 juin 2010 puis supprimée par celle du 14 février 2022, était un entrepreneur individuel et non une société.
L’entrepreneur individuel peut opter pour l’impôt sur les sociétés en application de l’article 1655 sexies du Code général des impôts.
En cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservation grave et répétée des obligations fiscales ou sociales, le droit de gage de l’administration fiscale et des organismes de sécurité sociale peut s’étendre à l’ensemble des patrimoines de l’entrepreneur individuel, selon l’article L526-24 du Code de commerce.
Les créanciers non professionnels peuvent agir sur le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel si son patrimoine personnel est insuffisant, dans la limite du bénéfice réalisé au dernier exercice.
L’entrepreneur individuel peut renoncer, à la demande d’un créancier professionnel, à la séparation des patrimoines pour un engagement spécifique, dans les conditions prévues aux articles L526-25 et D226-28 du Code de commerce.
La société est une personne juridique ; l’entreprise est une notion économique.
★ À maîtriser
Les structures de l’économie sociale et solidaire privilégient l’utilité sociale ou environnementale et l’humain plutôt que le profit, et leurs bénéfices sont généralement conservés en réserves non partageables.
La société coopérative vise à améliorer le sort de ses membres, contrairement à la société dont le but peut être la réalisation ou le partage d’un profit.
Une association peut réaliser des bénéfices, mais elle ne peut pas les distribuer entre ses membres ; un excédent peut être attribué à une autre association lors de sa dissolution.
Compléments
📌 Seules les sociétés commerciales peuvent devenir sociétés à mission ; elles doivent créer un comité de mission distinct des organes sociaux, chargé de suivre l’exécution de la mission et de présenter un rapport joint au rapport de gestion.
📌 Si les conditions légales de la société à mission ne sont pas remplies ou si l’organisme tiers indépendant constate des objectifs non honorés, le ministère public ou toute personne intéressée peut demander au président du tribunal d’ordonner en référé la suppression de la mention, éventuellement sous astreinte.
📌 Le GIE ne peut avoir qu’un caractère auxiliaire par rapport à l’activité économique de ses membres, mais possède la personnalité morale et peut être constitué sans capital.
📌 Une association ne jouit de la personnalité juridique que si elle est rendue publique conformément à l’article 5 de la loi du 1er juillet 1901, par une déclaration à la préfecture de son siège.
★ À maîtriser
Le contrat de société doit respecter les conditions générales de l’article 1128 du Code civil et les règles propres aux sociétés.
Le consentement doit être libre et éclairé, conformément à l’article 1130 du Code civil, et ne doit être ni vicié ni simulé.
En cas de dol affectant le consentement d’un associé, l’apport de cet associé est annulé plutôt que le contrat de société, selon l’ordonnance du 12 mars 2025 entrée en vigueur le 1er octobre 2025.
Selon l’article 1201 du Code civil, l’acte occulte produit ses effets entre les parties mais n’est pas opposable aux tiers, lesquels peuvent néanmoins s’en prévaloir.
Les personnes physiques et morales peuvent être associées sauf disposition particulière, mais l’incapacité ne cause la nullité de la société que lorsqu’elle atteint tous ses fondateurs, conformément à l’article 1844-10, alinéa 1er, du Code civil.
Compléments
📌 La simulation peut porter sur l’existence du contrat, sa nature ou l’identité de son auteur, et met alors en présence un acte apparent et un acte secret.
La Cour de cassation a jugé que les souscriptions par prête-nom ne constituaient pas à elles seules une cause de nullité en l’absence de fraude, dans un arrêt de la chambre commerciale du 30 janvier 1961.
Dans une société dont les associés doivent avoir la qualité de commerçant, notamment une SNC, le mineur non émancipé et le majeur frappé d’une interdiction d’exercer le commerce ne peuvent être associés.
Un mineur émancipé ne peut devenir associé d’une société exigeant la qualité de commerçant qu’après avoir reçu l’autorisation du tribunal d’exercer le commerce, conformément à l’article L. 121-2 du Code de commerce.
Les personnes morales de droit privé peuvent en principe être associées, tandis qu’une personne morale de droit public peut être soumise à des règles d’autorisation, sauf notamment pour la création de sociétés d’économie mixte locales prévue à l’article L. 1521-1 du CGCT.
La capacité des associés étrangers repose sur leur loi nationale ; les étrangers résidant en France doivent détenir un titre de séjour régulier, et les ressortissants hors UE associés d’une SNC ou commandités doivent satisfaire aux conditions d’exercice du commerce en France.
★ À maîtriser
📌 L’objet social statutaire correspond au programme d’activité fixé par la société, tandis que l’objet réel correspond à l’activité effectivement exercée, distinction attribuée à Le Cozian.
📌 L’objet social doit être licite et déterminé ; son illicéité s’apprécie en principe au regard de l’activité réellement exercée, mais les sociétés à responsabilité limitée sont soumises à l’article 11 de la directive du 14 juin 2017, qui retient l’objet statutaire pour apprécier cette licéité.
📌 L’article 1832 du Code civil pose le principe selon lequel une société est instituée par au moins deux personnes, sauf dans les cas où la loi permet qu’elle soit créée par une seule personne.
Compléments
La disparition de l’objet social par réalisation ou extinction entraîne la dissolution de la société.
L’illicéité de l’objet social n’est plus une cause de nullité de la société, mais seulement une cause de nullité de l’apport.
La capacité d’agir de la société est bornée objectivement par son objet social et subjectivement par la nécessité d’agir dans l’intérêt social, conformément à l’article 1833 du Code civil.
Le but particulier poursuivi par les associés ne peut déroger à l’ordre public, conformément à l’article 1162 du Code civil, et la société doit être constituée dans l’intérêt commun des associés, conformément à l’article 1833.
Une société en commandite par actions doit compter au moins trois commanditaires et un commandité, soit au minimum quatre associés, conformément à l’article L. 226-1 du Code de commerce.
Une société anonyme cotée doit compter au moins sept associés, conformément à l’article L. 225-1 du Code de commerce.
Le nombre minimal d’associés doit être respecté pendant toute la vie sociale, mais la société n’est pas dissoute si la situation est régularisée dans le délai d’un an.
La SARL ne peut dépasser cent associés ; au-delà, elle est dissoute sauf régularisation ou transformation en une autre forme sociale, conformément à l’article L. 223-1 du Code de commerce.
L’EURL a été créée par la loi du 11 juillet 1985 et la SASU par la loi du 12 juillet 1999.
L’objet décrit l’activité programmée ; le but désigne ce que les associés recherchent.
★ À maîtriser
L’apport en numéraire porte sur une somme d’argent, l’apport en nature sur un autre bien évaluable en argent, et l’apport en industrie sur le travail, les compétences ou le savoir-faire de l’associé.
La souscription est la promesse de réaliser un apport en numéraire, tandis que la libération est le versement effectif de la somme promise.
Les apports en numéraire et en nature forment le capital social, tandis que les apports en industrie n’y concourent pas et ne donnent pas droit à des titres de capital, conformément à l’article 1843-2 du Code civil.
Le compte courant d’associé est une convention de prêt entre l’associé et la société, contrairement à l’apport qui contribue au capital social et constitue un financement définitif.
Compléments
Dans une SARL, un cinquième des apports souscrits doit être libéré à la souscription et le solde doit l’être dans les cinq ans, conformément à l’article L. 223-7 du Code de commerce.
Dans une SA, le capital social minimum est de 37 000 euros, conformément à l’article L. 224-2 du Code de commerce.
L’apport en industrie est interdit dans les SA et pour les commanditaires des sociétés en commandite, mais il est permis dans les autres formes sociales, notamment les sociétés civiles professionnelles.
L’apport en industrie doit être mentionné dans les statuts et l’associé doit rendre compte à la société des gains réalisés dans le cadre de l’activité apportée, conformément à l’article 1843-3, alinéa 6, du Code civil.
L’apporteur en industrie est un associé qui dispose notamment du droit d’information, du droit de vote et du droit de participer aux bénéfices, mais son apport ne peut être ni repris ni remboursé.
L’apport forme le capital ; le compte courant constitue un prêt.
★ À maîtriser
📌 Les statuts déterminent généralement la répartition des bénéfices et des pertes entre associés, souvent proportionnellement à leurs apports.
📌 En l’absence de précision statutaire, l’article 1844-1 du Code civil prévoit à titre supplétif une répartition proportionnelle aux apports.
Compléments
La loi du 4 janvier 1978 a étendu la finalité de la société au partage des économies, brouillant ainsi la distinction entre société et association.
Véronique Manié estime que l’extension de la finalité de la société au partage des économies brouille la distinction entre société et association et appelle à redéfinir l’association.
Créé en 1967, le groupement d’intérêt économique est conçu comme une forme intermédiaire entre la société et l’association, sans activité propre ni but de réaliser des bénéfices pour lui-même en principe.
Selon Véronique Manié, l’extension de la finalité de la société au partage et à la réalisation d’économies rapproche les domaines de la société et du GIE, réduisant ce dernier à une forme particulière de société.
Sauf disposition ou stipulation contraire, chaque action ou part de valeur nominale identique donne droit au même montant de dividende (chambre commerciale, 12 février 2025). - ch com, 12 fév 2025
Les statuts peuvent organiser une répartition inégalitaire des bénéfices et des pertes, car la proportionnalité aux apports n’est pas une règle d’ordre public.
La décision d’attribuer les bénéfices aux associés relève exclusivement de l’assemblée générale, tandis qu’un acompte sur dividende peut être versé en présence d’un bénéfice et après respect d’une procédure.
★ À maîtriser
L’article 1832, alinéa 3, du Code civil impose aux associés de contribuer aux pertes.
La contribution aux pertes concerne les rapports entre associés et avec la société, tandis que l’obligation aux dettes consiste à payer directement les créanciers sociaux.
Dans les sociétés à risque limité, la contribution aux pertes est limitée au montant des apports, tandis qu’elle est illimitée dans les autres sociétés.
Dans les sociétés civiles et les SNC, les créanciers sociaux peuvent poursuivre les associés à titre subsidiaire après avoir vainement poursuivi la société ou l’avoir mise en demeure selon les règles applicables ; les associés sont tenus indéfiniment.
Compléments
📌 La contribution aux pertes intervient en principe à la liquidation de la société, sauf décision statutaire ou vote unanime prévoyant une contribution en cours de vie sociale.
La Cour de cassation a rappelé que la véritable contribution aux pertes apparaît à la dissolution de la société (chambre commerciale, 15 février 2023). - Ccass, 15 fév 2023
Les associés peuvent décider de supporter les pertes en cours de vie sociale par réduction du capital, éventuellement jusqu’à zéro, ou par comblement du déficit ; cette opération est appelée coup d’accordéon (article L. 225-248 du Code de commerce).
Dans une SNC, un créancier muni d’un titre exécutoire peut poursuivre un associé tenu solidairement pour la totalité des dettes sociales, celui-ci pouvant ensuite se retourner contre ses coassociés pour leur part.
Dans une société civile, un créancier ne peut poursuivre un associé qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale (article 1857 du Code civil).
Dans une SNC, les créanciers ne peuvent poursuivre les associés qu’après avoir vainement mis en demeure la société par acte extrajudiciaire (article L. 221-1 du Code de commerce).
Dans une société à risque limité, un associé n’est pas tenu d’acquitter les dettes sociales, sauf s’il s’est porté caution ou si une sanction liée à la méconnaissance de l’autonomie du patrimoine social est prononcée.
À la liquidation, si le passif excède l’actif, le liquidateur peut agir en contribution contre les associés en vertu de l’article 1858 du Code civil.
Un engagement du dirigeant garantissant aux associés un dividende minimum quel que soit le résultat social constitue une clause léonine.
Le Conseil d’État a jugé que l’attribution des pertes pendant trois années consécutives aux parents détenant 1 % du capital, exonérant ainsi les enfants détenteurs de 99 %, ne constituait pas une clause léonine (18 octobre, année non précisée dans la zone). - CE, 8e et 3e ch, 18 oct.
La contribution aux pertes règle le risque entre associés ; l’obligation aux dettes permet aux créanciers d’agir contre certains associés.
★ À maîtriser
La personnalité morale de la société est acquise par son immatriculation, tandis que la signature des statuts constitue sa naissance entre associés (articles 1842, alinéa 1er, du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce).
La constitution d’une société requiert la publication d’un avis dans un support d’annonces légales du département du siège, puis le dépôt d’un dossier d’immatriculation au guichet unique de l’INPI, qui transmet les informations aux organismes concernés.
📌 Les actes accomplis au nom d’une société en formation engagent personnellement ceux qui les ont conclus jusqu’à leur reprise régulière par la société immatriculée ; la solidarité s’applique si la société est commerciale et non dans les autres cas (article 1843 du Code civil et article L. 210-6 du Code de commerce).
📌 La reprise concerne les actes juridiques préparatoires accomplis pour le compte de la société en formation et suppose son immatriculation ; les faits juridiques et les actes de commencement d’exploitation ne peuvent pas être repris selon la jurisprudence citée.
📌 Le créancier ne peut pas obliger la société à reprendre expressément une opération et, sans reprise, ne peut agir que contre l’associé avec lequel il a contracté.
📌 La reprise des engagements est inopposable aux créanciers lorsqu’elle intervient après une action de leur part et s’inscrit dans une fraude, notamment après l’immatriculation tardive d’une société en formation ; la cour d’appel de Paris l’a jugé le 22 novembre 1988 dans une affaire où la société était insolvable.
Compléments
Depuis le 1er janvier 2023, les sociétés sont immatriculées au Registre national des entreprises, créé par l’ordonnance n° 2021-1189 du 15 septembre 2021 en application de la loi Pacte du 22 mai 2019.
Le Registre national des entreprises se substitue au répertoire des métiers et au répertoire de l’agriculture, tandis que le Registre national du commerce et des sociétés demeure pour les sociétés commerciales.
📌 Les sociétés non cotées et les GIE doivent déclarer au RCS leurs bénéficiaires effectifs et les modalités de leur contrôle ; l’absence de déclaration dans les délais ou une déclaration inexacte ou incomplète expose le bénéficiaire effectif à une amende de 200 000 € (articles L. 561-46 et L. 574-5 du Code monétaire et financier).
Le greffier effectue un contrôle formel et immatricule la société dans un délai franc d’un jour ouvrable après réception de la demande, porté à cinq jours en cas de difficulté particulière (article R. 123-97 du Code de commerce).
Après l’immatriculation, le greffier annonce celle-ci au BODACC dans les huit jours et le déclarant reçoit un extrait K-bis.
La période de formation peut commencer dès les pourparlers entre associés selon la Cour de cassation (chambre commerciale, 23 mai 1977), tandis que le Conseil d’État exclut qu’un premier compte d’exploitation porte sur une période antérieure à la signature des statuts (28 février 1997).
Seules les personnes ayant conclu directement ou indirectement l’acte sont engagées à titre personnel ; tous les fondateurs ne le sont pas du seul fait de leur qualité (chambre commerciale, 25 octobre 1983). - ch com, 25 oct 1983
La reprise régulière rend la société réputée avoir contracté l’acte dès son origine et libère le signataire initial, tandis qu’une substitution de contractant ne produit d’effet que pour l’avenir.
★ À maîtriser
📌 Dans une société en participation à objet commercial occulte, seuls les gérants doivent avoir la capacité commerciale, tandis que dans une société ostensible à objet commercial, tous les associés doivent l’avoir.
📌 Dans les rapports avec les tiers, les associés d’une société en participation ne sont en principe pas obligés aux dettes sociales, sauf s’ils se sont comportés comme associés au vu et au su des tiers, si leur immixtion a laissé croire qu’ils s’engageaient, ou si l’engagement a tourné au profit de l’un d’eux.
📌 À durée indéterminée, la société en participation peut prendre fin à l’initiative d’un associé ; à son extinction, les apports sont en principe récupérés et l’actif subsistant ainsi que les bénéfices et pertes sont répartis selon les statuts ou, à défaut, au prorata des apports.
Compléments
Depuis la loi du 4 janvier 1978, le caractère occulte n’est plus une condition de la société en participation.
La société en participation est régie par les articles 1871 à 1872-2 du Code civil, et son régime s’applique également aux sociétés créées de fait en vertu de l’article 1873.
📌 La société en participation peut être prouvée par tout moyen et n’est pas soumise à l’exigence d’un écrit statutaire de l’article 1835 du Code civil, même si un écrit est recommandé pour organiser les rapports entre associés.
📌 Les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la société, ainsi que ceux qui étaient indivis avant leur mise à disposition, sont réputés indivis entre les associés ; sauf clause contraire, leur partage ne peut être demandé avant la dissolution.
La cession de parts d’une société en participation est possible et requiert, par renvoi aux règles de la SNC et de la société civile, l’accord unanime des autres associés, sauf aménagement statutaire.
La société en participation peut opter pour l’impôt sur les sociétés pour la part de bénéfice correspondant aux droits des associés qui ne sont pas indéfiniment responsables ou dont l’identité n’a pas été communiquée à l’administration fiscale.
Occulte ou ostensible : le secret est possible, mais non obligatoire.
★ À maîtriser
La société en participation résulte d’un choix d’organisation, tandis que la société créée de fait résulte d’une collaboration spontanée sans conscience de créer une société.
La société de fait a été immatriculée avant d’être annulée et subsiste pour sa liquidation, tandis que la société créée de fait n’a jamais été immatriculée.
Pour faire reconnaître une société créée de fait lors de l’acquisition d’un immeuble, le prétendu associé doit prouver séparément les éléments constitutifs de la société, notamment une intention de s’associer dépassant la cohabitation ou la mise en commun des dépenses de la vie commune.
Le prétendu associé qui demande la reconnaissance d’une société créée de fait doit prouver séparément et cumulativement les éléments de l’article 1832 du Code civil : au moins deux associés, des apports, l’affectio societatis et la contribution aux résultats.
Un tiers qui agit contre les associés de son cocontractant peut se contenter de prouver globalement l’apparence d’une société créée de fait, contrairement au prétendu associé qui doit établir chacun de ses éléments constitutifs.
Compléments
📌 La société en formation attend son immatriculation et a vocation à acquérir la personnalité morale, tandis que la société créée de fait n’est pas un projet en attente d’immatriculation.
Une activité durable et importante dépassant les actes nécessaires à la constitution peut révéler qu’un projet de société en formation a basculé en société créée de fait, selon la Cour de cassation du 9 novembre 1987.
La société créée de fait est notamment invoquée entre concubins, partenaires, époux ou héritiers, lors de l’exploitation commune d’un fonds de commerce, de l’acquisition d’un immeuble ou dans des situations post-successorales ou postcommunautaires.
La participation financière d’un concubin à la construction d’une maison sur le terrain de l’autre ne suffit pas, à elle seule, à établir une intention de constituer un patrimoine immobilier commun, selon la Cour de cassation du 3 avril 2012.
L’enrichissement injustifié prévu à l’article 1303 du Code civil ouvre droit à une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de l’enrichissement et de l’appauvrissement.
La société créée de fait suit le régime de la société en participation en vertu de l’article 1873 du Code civil, et l’article 238 bis L du CGI prévoit le même alignement en matière fiscale.
📌 La société créée de fait est un recours subsidiaire : les parties ne peuvent pas l’invoquer pour se défaire d’un contrat déjà conclu.
Participation choisie et organisée ; société créée de fait spontanée et ignorée.
★ À maîtriser
📌 La nullité de l’apport peut sanctionner notamment un vice du consentement, l’incapacité d’un seul associé ou l’illicéité de l’apport, sans remettre en cause la société, sauf si tous les apports sont annulés.
La fictivité d’une société ne se déduit pas de la seule absence de vie sociale ni du fait que 99 % de son capital appartient à une seule personne ; elle s’établit par un faisceau d’indices.
Depuis l’ordonnance du 12 mars 2025, la fictivité entraîne l’inopposabilité de la société, sauf si elle révèle l’absence du nombre minimal d’associés ou affecte les apports ; elle est également inopposable aux tiers et à l’administration fiscale.
La fraude n’est plus une cause de nullité de la société depuis l’ordonnance du 12 mars 2025, mais elle reste une cause de nullité de l’apport susceptible de conduire à la dissolution de la société.
📌 Une clause statutaire contraire à une règle impérative du droit des sociétés, lorsque sa violation n’est pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite en vertu de l’article 1844-10 du Code civil.
Compléments
L’ordonnance du 12 mars 2025 a supprimé comme causes de nullité de la société la violation des conditions générales de validité des contrats et le défaut de participation aux résultats.
La nullité de l’apport neutralise les parts ou actions de l’apporteur et entraîne la restitution de leur valeur réelle, non de leur valeur nominale.
Les indices de fictivité comprennent : le défaut de pluralité d’associés, le défaut de consentement réel, le défaut d’activité sociale, le défaut de comptabilité, le défaut de compte bancaire, le défaut de respect du rite sociétaire, le défaut d’autonomie patrimoniale, le défaut d’autonomie juridique et décisionnelle
Une société étrangère ne peut être déclarée fictive qu’en application de sa loi applicable ; la compétence juridictionnelle en matière de validité des sociétés relève de l’article 24, point 2, du règlement Bruxelles I bis du 12 décembre 2012.
📌 En cas de fraude ou d’abus de droit, le juge choisit la sanction adéquate et peut retenir l’inopposabilité lorsque celle-ci suffit à rétablir les droits du tiers victime.
★ À maîtriser
📌 La qualité pour agir en nullité dépend du caractère absolu ou relatif de la nullité : toute personne intéressée peut agir en nullité absolue, tandis que seule la personne dont l’intérêt est protégé peut agir en nullité relative.
Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 12 mars 2025, l’action en nullité de la société et des apports se prescrit par deux ans à compter du jour où la nullité est encourue.
Le réputé non écrit ne se prescrit pas, et peut être opposé perpétuellement comme exception si l’acte irrégulier n’a jamais reçu exécution, conformément à l’article 1185 du Code civil.
L’action en nullité est éteinte si la cause de nullité a cessé au jour où le juge statue au fond en première instance.
La nullité de la société est prononcée sans rétroactivité et constitue une cause de dissolution valable uniquement pour l’avenir, conformément aux articles 1844-15 et 1844-7, 3° du Code civil.
Compléments
📌 Le juge peut fixer un délai de régularisation et ne peut prononcer la nullité moins de deux mois après l’exploit introductif d’instance ; si une consultation des associés est nécessaire, il leur accorde le délai nécessaire pour décider.
| Critère | Première catégorie | Seconde catégorie |
|---|---|---|
| Caractère juridique | Société civile | Société commerciale |
| Place de la personne | Société de personnes | Société de capitaux |
| Étendue du risque | Risque limité | Risque illimité |
| Critère | Société en participation | Société créée de fait |
|---|---|---|
| Origine | Choix de ne pas immatriculer | Collaboration spontanée non formalisée |
| Intention | Volonté organisée des fondateurs | Intention tacite révélée par les faits |
| Usage principal | Organiser un groupement souple | Liquider une situation passée ou agir en justice |
| Régime | Articles 1871 à 1872-2 du Code civil | Régime aligné sur la société en participation |
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