Dans une société libérale, la liberté du commerce et des prix ainsi que la concurrence s’exercent dans un cadre encadré.
Le contrôle vise à autoriser ou à refuser une opération de concentration qui n’est pas encore réalisée et concerne des entreprises d’une certaine taille ; les regroupements de TPE et de PME ne sont pas concernés car leurs effets sur le marché ne sont pas significatifs.
Le contrôle des concentrations relève du droit national et du droit de l’Union européenne ; en France, il est régi par l’article L. 430-1, et au niveau européen par le règlement 139/2004.
★ À maîtriser
📌 Les fusions par absorption et les fusions par création d’une société nouvelle sont contrôlées, tandis que les fusions réalisées au sein d’un groupe de sociétés échappent au contrôle.
Compléments
📌 La prise de contrôle est appréciée selon l’influence exercée sur l’entreprise ; plusieurs contrôles sont concernés lorsque cette influence est déterminante, quel que soit le moyen utilisé.
★ À maîtriser
Les seuils de chiffre d’affaires déterminent à la fois l’obligation de notifier une concentration et la compétence des autorités nationales ou européennes ; une concentration de dimension européenne relève uniquement des autorités de l’Union européenne, selon le principe du guichet unique.
Une concentration satisfait les seuils européens principaux si le chiffre d’affaires mondial total hors taxes des entreprises participantes est supérieur à 5 milliards d’euros et si au moins deux entreprises réalisent individuellement un chiffre d’affaires hors taxes dans l’Union européenne supérieur à 250 millions d’euros.
Si les seuils principaux ne sont pas atteints, une concentration peut relever de la dimension européenne lorsque le chiffre d’affaires mondial total hors taxes est supérieur à 2,5 milliards d’euros, que le chiffre d’affaires total est supérieur à 100 millions d’euros dans chacun d’au moins trois États membres, qu’au moins deux entreprises réalisent individuellement plus de 25 millions d’euros dans chacun de ces États, et qu’au moins deux entreprises réalisent individuellement plus de 100 millions d’euros dans l’ensemble de l’Union européenne.
Une concentration sans dimension européenne relève du contrôle français si le chiffre d’affaires mondial global hors taxes des entreprises concernées dépasse 150 millions d’euros et si au moins deux d’entre elles réalisent chacune plus de 50 millions d’euros de chiffre d’affaires hors taxes en France.
Compléments
📌 Même si les deux seuils européens principaux sont atteints, la concentration n’est pas de dimension européenne lorsque chaque entreprise réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans un seul État membre.
📌 Pour le seuil européen alternatif, chacune des entreprises concernées doit réaliser plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans l’Union européenne au sein d’un même pays.
★ À maîtriser
📌 Lorsqu’une opération est de dimension européenne, la Commission européenne est compétente à l’exclusion des autorités nationales ; elle peut toutefois retransmettre le dossier aux autorités nationales si l’opération a des conséquences sur le marché intérieur.
🔄 La procédure européenne suit les étapes suivantes : notification du projet à la Commission européenne, première décision sur l’ouverture éventuelle d’une procédure, examen approfondi si des doutes sérieux de compatibilité sont constatés, décision sur la compatibilité de l’opération
En France, l’Autorité de la concurrence réalise exclusivement le bilan concurrentiel, tandis que le ministre de l’Économie réalise le bilan économique et peut passer outre la décision de l’Autorité uniquement pour un motif d’intérêt général supérieur à l’intérêt concurrentiel.
La procédure française commence par la notification du projet à l’Autorité de la concurrence dès qu’il est suffisamment abouti, puis comporte un examen initial et, en cas de doutes sur une atteinte à la concurrence, un examen approfondi ; le ministre peut ensuite intervenir.
📌 Les ententes et les abus de position dominante sont des pratiques anticoncurrentielles ; ils impliquent tous deux un pouvoir de marché, exercé par une entreprise dominante ou par la coordination entre entreprises, et se distinguent par la coordination.
Compléments
Pour une opération de dimension nationale, l’autorité nationale est compétente ; si l’opération menace le marché européen, la Commission européenne peut se saisir du dossier ou être sollicitée par les entreprises.
La Commission européenne rend sa première décision dans les 25 jours ouvrables à compter du lendemain de la réception de la notification.
Après l’ouverture de la procédure européenne, la Commission doit se prononcer dans les 90 jours ouvrables suivant son engagement.
La Commission européenne prend en compte : la nécessité d’une concurrence effective, l’apport au progrès technique ou économique, si les consommateurs en bénéficient et si cela ne fait pas obstacle, la réduction de concurrence résultant de la création ou du renforcement d’une position dominante
Depuis 2001, l’Autorité de la concurrence dispose d’une procédure simplifiée pour les opérations qui ne sont pas susceptibles de poser des problèmes de concurrence.
À l’issue de l’examen initial, l’Autorité peut : décider que l’opération n’est pas soumise à son contrôle, autoriser l’opération sans contrôle, autoriser l’opération sous conditions, engager un examen approfondi
L’Autorité de la concurrence doit se prononcer lors de la phase 1 dans un délai de 25 jours ouvrés.
À l’issue de l’examen approfondi, l’Autorité peut : interdire l’opération, l’autoriser en imposant des mesures propres à assurer une concurrence suffisante, l’autoriser sans mesure
L’Autorité rend sa décision dans un délai de 65 jours ouvrés à compter de l’ouverture de l’examen approfondi.
Le ministre de l’Économie peut intervenir après la décision de l’Autorité et doit statuer dans un délai de 25 jours ouvrés.
Notification → examen → décision, avec intervention ministérielle possible en France.
★ À maîtriser
Une entente peut résulter d’un contrat formel, d’un engagement d’honneur juridiquement non contraignant ou d’une décision concertée de suivre une politique commune susceptible de fausser la concurrence.
Les autorités européennes sanctionnent fréquemment les échanges d’informations entre entreprises lorsqu’ils sont susceptibles d’influencer leurs comportements futurs.
Compléments
📌 Une pratique concertée se caractérise par un comportement coordonné, plutôt que par un accord, adopté sciemment afin de réduire l’incertitude concurrentielle.
📌 La présence d’une entreprise à une réunion entre concurrents ou à un échange d’informations suffit à établir sa participation à l’entente.
📌 Un regroupement d’indices doit constituer un ensemble de présomptions graves et concordantes pour établir l’entente.
★ À maîtriser
📌 Les textes européens et français interdisent les ententes ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, et les listes d’ententes illicites ne sont pas exhaustives.
En droit de l’Union européenne, les ententes visées comprennent : la fixation directe ou indirecte des prix ou d’autres conditions de transaction, la limitation ou le contrôle de la production, des débouchés, du développement technique ou des investissements, la répartition des marchés ou des sources d’approvisionnement, l’application de conditions inégales à des prestations équivalentes envers des partenaires commerciaux
En droit de l’Union européenne, une entente est interdite si elle est susceptible d’affecter le commerce entre États membres et a pour objet ou effet de fausser la concurrence à l’intérieur du marché de l’Union.
Une entente n’est condamnée que si l’atteinte à la concurrence qu’elle porte est suffisamment sensible.
Pour les accords horizontaux, l’atteinte n’est pas considérée comme sensible lorsque la part de marché cumulée des parties ne dépasse pas 10 % sur aucun des marchés affectés.
Compléments
📌 En droit français, une entente est prohibée lorsqu’elle a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence sur le marché français.
📌 Une interdiction d’exporter peut avoir un objet anticoncurrentiel même sans mise en œuvre, tandis qu’une prise de participation minoritaire n’a pas en elle-même cet objet mais peut produire un effet anticoncurrentiel si elle entraîne une coordination des comportements.
📌 Pour les accords verticaux, l’atteinte n’est pas considérée comme sensible lorsque la part de marché de chacune des parties ne dépasse pas 15 % sur aucun des marchés affectés.
📌 En droit européen, le seuil de sensibilité est écarté lorsque l’entente a pour objet de restreindre sensiblement la concurrence.
📌 En droit français, le seuil est écarté lorsque les pratiques ont pour objet la fixation du prix de vente, quelle que soit la part de marché détenue par les entreprises ensemble.
Objet illicite ou effet anticoncurrentiel : l’un peut suffire, même sans mise en œuvre.
★ À maîtriser
📌 En droit de l’Union européenne, une entente peut être exemptée si elle améliore la production ou la distribution, ou promeut le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte.
📌 Une exemption suppose aussi que la pratique ne donne pas aux entreprises la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits concernés.
Compléments
En droit de l’Union européenne, des accords ou catégories d’accords ou de pratiques concertées peuvent bénéficier d’exemptions par catégorie édictées par règlement de la Commission ou du Conseil, notamment pour certaines catégories d’accords de recherche et développement.
En droit français, certaines catégories d’accords, notamment ceux visant à améliorer la gestion des petites ou moyennes entreprises, peuvent être reconnues comme satisfaisant aux conditions d’exemption par décret pris après avis conforme de l’autorité de la concurrence.
📌 En droit français, une pratique anticoncurrentielle peut être exemptée si elle permet d’assurer un progrès, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et réserve une partie équitable du profit qui en résulte.
📌 Une exemption suppose aussi que les restrictions de concurrence imposées soient indispensables pour atteindre l’objectif de progrès.
★ À maîtriser
📌 Le droit européen et le droit français interdisent l’abus de position dominante, mais la position dominante elle-même n’est pas sanctionnée.
📐 Formule - La part de marché est calculée par .
Compléments
📌 La position dominante peut faire l’objet d’un contrôle a priori dans le cadre des concentrations ou d’un contrôle a posteriori au titre de l’abus de position dominante.
Le droit européen et le droit français ne définissent pas la position dominante ; ses éléments de définition ont été dégagés par la jurisprudence.
La position dominante est appréciée dans un secteur géographique déterminé, qui peut être l’Union européenne ou une partie substantielle de celle-ci, relevant alors du droit européen, ou le marché français ou une partie substantielle de celui-ci, relevant du droit français.
Les autorités évaluent la position dominante par un faisceau d’indices, dont la part de marché est importante mais doit être appréciée avec précaution ; une part très faible écarte la position dominante, tandis qu’une part importante peut signaler un monopole ou conduire à examiner l’évolution des parts de marché.
Pouvoir de marché → obstacle à une concurrence effective.
★ À maîtriser
Dans l’Union européenne, la Commission européenne est compétente pour poursuivre les pratiques anticoncurrentielles, tandis qu’en France cette compétence revient en principe à l’Autorité de la concurrence.
Le ministre de l’Économie peut traiter les pratiques anticoncurrentielles affectant un marché de dimension locale si elles sont mises en œuvre par des entreprises dont le chiffre d’affaires individuel réalisé en France lors du dernier exercice ne dépasse pas 50 millions d’euros et dont le chiffre d’affaires cumulé ne dépasse pas 200 millions d’euros.
Le système du guichet unique ne s’applique pas aux pratiques anticoncurrentielles : la Commission européenne applique le droit de l’Union, tandis que les autorités nationales appliquent le droit national ou européen selon que la pratique concerne un ou plusieurs États.
La Commission européenne et l’Autorité de la concurrence française ne peuvent être saisies aux fins de sanction plus de cinq ans après les faits.
Compléments
La compétence du ministre de l’Économie est limitée au pouvoir d’injonction et de transaction.
Lorsqu’une pratique anticoncurrentielle concerne plusieurs États, la Commission européenne organise un système d’information et de coopération entre autorités de concurrence afin d’éviter la multiplication des procédures parallèles.
★ À maîtriser
L’action en concurrence déloyale est une action en responsabilité pour faute fondée sur les articles 1240 et 1241 du Code civil et requiert une faute, un préjudice et un lien de causalité.
Le dommage concurrentiel normal, résultant du jeu de la concurrence, est licite, tandis que le dommage anormal causé par des pratiques déloyales peut être réparé.
Les faits de concurrence déloyale générant un trouble commercial impliquent l’existence d’un préjudice, présumé à partir de la faute.
En concurrence déloyale, le lien de causalité entre la faute et le dommage est présumé, sans que la victime ait à prouver que le fait déloyal est à l’origine du préjudice.
Compléments
📌 L’existence d’une concurrence directe et effective entre les entreprises n’est pas une condition de l’action en concurrence déloyale, mais un lien concurrentiel peut être nécessaire pour caractériser certaines fautes, comme l’imitation, et le dommage causé.
📌 Un manquement à une règle déontologique assortie de sanctions disciplinaires ne constitue pas nécessairement un acte de concurrence déloyale.
📌 Un simple déplacement de clientèle ne suffit pas à caractériser une faute de concurrence déloyale sans manœuvre de détournement de cette clientèle.
La preuve de la déloyauté peut résulter du non-respect d’une réglementation impérative, notamment en droit du travail, en droit des transports ou en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, lorsque ce manquement procure un avantage concurrentiel illicite.
Le préjudice concurrentiel peut notamment résulter : d’une perte ou d’un déplacement de clientèle entraînant une baisse du chiffre d’affaires, d’une perte de clientèle potentielle constituant une perte de chance, d’une atteinte à la notoriété, d’une atteinte à l’image de marque des produits, d’une atteinte à la capacité de concurrence de la victime
Le juge doit évaluer le préjudice afin de fixer l’indemnisation, même lorsque ce préjudice est présumé.
Dommage concurrentiel normal : licite ; dommage anormal issu d’une pratique déloyale : réparable.
★ À maîtriser
📌 L’action en concurrence déloyale est ouverte à toute personne physique ou morale ayant un intérêt légitime à défendre et se présentant comme victime d’un agissement déloyal, même si elle n’a pas la qualité de commerçant ou ne possède pas de clientèle.
Compléments
📌 L’action en concurrence déloyale est subsidiaire par rapport aux voies spécifiques de protection de la propriété intellectuelle, notamment l’action en contrefaçon, mais elle peut se cumuler avec cette dernière.
★ À maîtriser
L’action en concurrence déloyale relève généralement des tribunaux de commerce, mais le Tribunal judiciaire en connaît lorsqu’elle est connexe à une action en contrefaçon de brevet ou de marque.
Le juge peut ordonner la cessation de l’agissement déloyal, même en présence d’une contestation sérieuse, sous la forme d’une injonction de faire ou de ne pas faire, généralement assortie d’une astreinte.
La victime peut obtenir des dommages-intérêts correspondant souvent à la perte subie et au gain manqué, y compris à la perte d’une chance de conquérir une part plus importante du marché.
L’action en concurrence déloyale, de nature délictuelle, se prescrit selon l’article 2224 du Code civil dans un délai de cinq ans à compter du jour où la victime a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’agir.
Compléments
Pour obtenir une intervention judiciaire rapide, la victime peut saisir le juge des référés dans les conditions prévues par les articles 809, 849 et 873 du CPC.
La cessation d’un agissement déloyal peut notamment prendre la forme du retrait d’affiches faisant état de la condamnation d’un concurrent, de l’arrêt d’un film publicitaire discréditant un produit ou de l’interdiction de visiter les clients de sociétés concurrentes auxquels appartenaient les salariés débauchés.
Le juge peut ordonner, aux frais du défendeur, la publication du jugement afin d’informer la clientèle et les professionnels.
📌 La poursuite des agissements fautifs ne reporte pas le point de départ de la prescription, même si la pratique était en cours lors de l’assignation et pendant les cinq années précédentes.
★ À maîtriser
Les quatre grands comportements de concurrence déloyale sont :
Au nom de la liberté du commerce, un produit peut être copié et commercialisé s’il n’est protégé par aucun droit de propriété intellectuelle et si sa copie ne constitue pas une faute de concurrence déloyale.
La déloyauté par imitation suppose un lien de concurrence entre les entreprises, établi notamment par des activités similaires dans le même secteur géographique.
L’imitation d’un objet générique ou usuel, ou répondant à des exigences techniques ou réglementaires, ne peut être imputée à faute ; une certaine originalité ou spécificité est donc nécessaire.
Pour être illicite, l’imitation doit créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle, que le demandeur doit prouver.
Compléments
📌 Le demandeur doit prouver l’antériorité d’usage de l’objet imité, qu’il s’agisse d’une dénomination, d’une enseigne, d’un produit ou d’un service.
Dans l’arrêt du 21 octobre 2014 opposant Satore à Zadiq et Voltaire, la chambre commerciale a retenu un risque de confusion entre des modèles de chaussures reprenant la même combinaison, le même agencement et des couleurs identiques, malgré le logo de Zadiq et Voltaire, car les entreprises étaient en concurrence directe sur le même marché.
Dans le litige opposant Christian Louboutin à Zara au sujet d’une semelle rouge, les conditions de la déloyauté par imitation n’étaient pas réunies : le signe copié n’était pas distinctif, des différences étaient visibles et les entreprises n’évoluaient pas sur le même marché.
★ À maîtriser
En l’absence de droit privatif sur un signe ou une création, une entreprise victime peut agir en concurrence déloyale si les conditions de cette action sont réunies.
L’action en contrefaçon repose sur l’atteinte à un droit privatif dont l’existence doit être établie, tandis que l’action en concurrence déloyale sanctionne une faute et peut conduire à la cessation des actes et à une réparation.
L’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées cumulativement dans la même instance, mais elles n’autorisent pas un cumul de sanctions.
Compléments
📌 Pour agir en concurrence déloyale en plus de la contrefaçon, le titulaire doit prouver une faute fondée sur des faits distincts de ceux allégués au titre de la contrefaçon.
La contrefaçon protège un droit privatif ; la concurrence déloyale sanctionne une faute.
★ À maîtriser
Le discrédit déloyal correspond à une critique malveillante, tandis que le droit de critique demeure libre s’il est exercé sans abus.
Le dénigrement peut être véhiculé par tout support, notamment oral, écrit ou visuel, mais le message doit être porté à la connaissance du public, même s’il est destiné à rester confidentiel.
Le dénigrement doit viser précisément une entreprise, un produit ou un service identifiable, mais son auteur et sa cible n’ont pas nécessairement à être en situation de concurrence directe et effective.
Compléments
📌 Une lettre destinée uniquement au réseau de vendeurs d’une société ne constitue pas une diffusion du message à la connaissance du public.
★ À maîtriser
📌 La publicité comparative est licite si elle compare des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif et compare objectivement une ou plusieurs de leurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives, dont le prix peut faire partie.
Compléments
📌 L’annonceur doit être en mesure de prouver l’exactitude de ses allégations, mais il n’a plus à informer son concurrent avant la diffusion de la publicité comparative.
Interdiction de principe, ouverture en 1986, autorisation encadrée en 1992 puis assouplissement en 2001.
★ À maîtriser
Le recrutement de salariés d’une entreprise concurrente est licite au nom de la liberté du travail, mais devient déloyal s’il est sollicité dans des conditions suspectes entraînant la désorganisation de l’ancien employeur.
Le recrutement massif et rapproché d’anciens salariés ne suffit pas, à lui seul, à caractériser un comportement déloyal : l’impact sur l’organisation de l’ancien employeur doit être établi.
L’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicites du savoir-faire d’une entreprise peuvent engager la responsabilité civile de leur auteur sur le fondement de l’article L. 152-6 du Code de commerce.
La désorganisation peut notamment résulter de : détournement de fichiers de clientèle, démarchage déloyal de la clientèle, atteinte au réseau de distribution sélective ou exclusive, non-respect d’une réglementation commerciale ou professionnelle
📌 La vente hors réseau de produits d’un réseau sélectif ou exclusif n’est pas déloyale par elle-même ; la plainte peut aboutir si l’approvisionnement du revendeur tiers est irrégulier, et il revient à ce revendeur d’en prouver la licéité.
Compléments
📌 L’obligation de non-concurrence post-contractuelle peut limiter la liberté d’embauche et doit être respectée par le salarié qui en est débiteur comme par son nouvel employeur.
Le recrutement simultané et planifié de 27 des 30 membres hautement qualifiés de l’équipe d’actuariat de Deloitte conseil, y compris ses deux associés dirigeants, ainsi que l’appropriation de sa clientèle et du chiffre d’affaires correspondant, ont caractérisé la désorganisation complète et durable du département. - chambre commerciale
La création d’une société par trois anciens salariés, puis le recrutement de quatre autres salariés et la connaissance qu’ils avaient des réalisations, projets et clientèle de l’ancien employeur ne suffisent pas sans preuve de l’impact des recrutements sur son organisation. - chambre commerciale
La désorganisation de l’activité concurrente peut résulter de l’obtention irrégulière d’informations privilégiées non divulguées, notamment d’un secret de fabrique, par exemple au moyen de l’espionnage industriel.
Le fournisseur peut aussi dénoncer les conditions de commercialisation par un revendeur tiers lorsqu’elles portent préjudice à l’image de marque du réseau.
Liberté d’embauche, mais débauchage déloyal si la désorganisation est prouvée
★ À maîtriser
📌 La concurrence parasitaire concerne des entreprises concurrentes et vise classiquement le détournement de clientèle, tandis que les agissements parasitaires visent des entreprises non concurrentes et ne supposent pas la création d’une confusion dans l’esprit du public.
📌 En situation de concurrence, tirer profit du travail, des investissements ou de la notoriété d’un concurrent ne constitue du parasitisme que si une faute est établie ; la reprise déclinée d’un concept ne suffit pas à elle seule, car les idées sont de libre parcours.
Compléments
📌 Le parasitisme ne peut être retenu conjointement à la contrefaçon d’un même bien sans caractériser des actes distincts de ceux déjà retenus au titre de la contrefaçon. - chambre commerciale
📌 Les agissements parasitaires des entreprises non concurrentes relèvent des conditions classiques de la responsabilité civile prévues à l’article 1240 du Code civil.
Concurrence parasitaire entre concurrents ; agissements parasitaires sans concurrence
| Notion | Caractère | Conséquence |
|---|---|---|
| Dommage concurrentiel normal | Résulte du jeu de la concurrence | Licite |
| Dommage issu d’une pratique déloyale | Anormal et généré par une faute | Peut être réparé |
| Action | Fondement | Effet |
|---|---|---|
| Contrefaçon | Atteinte à un droit privatif | Protection du monopole |
| Concurrence déloyale | Faute | Cessation des actes et réparation |
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1. Deux entreprises prévoient un rapprochement susceptible de réduire la concurrence sur leur marché. Quel examen une autorité publique peut-elle effectuer avant sa réalisation ?
2. Dans une économie de marché, quel est le rôle du droit de la concurrence envers les entreprises ?
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Que regroupe le droit de la concurrence ?
Les lois garantissant la libre concurrence et organisant la rivalité et la coopération entre entreprises.
Qu’est-ce que le contrôle des concentrations ?
L’examen a priori, par une autorité publique, d’un rapprochement susceptible de modifier la position économique d’entreprises ou la concurrence sur un marché.
Quelles sont les trois catégories d’opérations de concentration ?
La fusion, la prise de contrôle et la création d’une entreprise commune autonome.
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