★ À maîtriser
Une mission de service public peut être confiée par contrat à une personne publique ou à une personne privée, et le contrat est plus souvent utilisé que l’habilitation unilatérale pour les services locaux.
Les deux principaux contrats de service portant sur un service public sont le marché public de service et la concession de service.
📌 Un établissement public administratif (EPA) exerce principalement une activité administrative, tandis qu’un établissement public industriel et commercial (EPIC) exerce principalement une activité industrielle et commerciale.
Compléments
📌 Une habilitation unilatérale ne peut confier la gestion d’un service public que si un texte le prévoit.
📌 Les marchés publics de service et les concessions de service sont soumis à des procédures de publicité et de mise en concurrence afin d’éviter les situations privilégiées et de permettre la concurrence entre opérateurs.
L’université est un exemple d’EPA et la RATP un exemple d’EPIC.
L’ONF exerce des missions administratives de protection des forêts et de prévention des feux, ainsi que des activités industrielles et commerciales comme l’exploitation de la coupe du bois.
📌 Un établissement public à double visage est qualifié selon l’activité dominante, même s’il exerce parallèlement une activité de l’autre nature.
📌 Lorsque la qualification d’un établissement public résulte de la loi, le juge administratif est tenu de l’appliquer et ne peut contredire le législateur.
★ À maîtriser
📌 Depuis l’arrêt Dehaene du 7 juillet 1950, le Conseil d’État reconnaît le droit de grève des agents publics tout en permettant d’en réglementer l’exercice afin de concilier ce droit avec la continuité du service public.
📌 En l’absence de loi réglementant le droit de grève, il appartient au pouvoir réglementaire, notamment au chef de service, d’organiser le service en période de grève et de concilier continuité et droit de grève sous le contrôle de proportionnalité du juge.
Compléments
Le principe de continuité est un principe général du droit.
La décision du Conseil constitutionnel du 25 juillet 1979 relative au droit de grève à la radio rattache le principe de continuité à la possibilité pour le législateur d’encadrer les pratiques qui pourraient lui porter atteinte.
📌 Le principe de continuité n’est pas absolu : le service public doit fonctionner régulièrement selon les modalités prévues.
Le privilège du préalable et la possibilité de réquisitionner les agents sont des prérogatives de puissance publique mobilisables pour assurer la continuité du service public.
La décision du 20 août 2008 sur le droit d’accueil des élèves impose la mise en place d’un service minimum d’accueil des enfants.
Pour les grèves aériennes, la continuité doit être assurée selon les nécessités de l’ordre public et les besoins essentiels du pays, conformément à l’arrêt CE du 25 avril 2024, British airways et autres.
La grève est interdite aux :
Continuité du service et droit de grève : deux exigences constitutionnelles à concilier.
★ À maîtriser
📌 Selon l’arrêt CE Vannier du 27 janvier 1961, les usagers n’ont pas de droit au maintien d’un service public ni à son adaptabilité.
Compléments
Le principe de mutabilité n’a jamais été consacré comme principe à valeur constitutionnelle ni comme principe général du droit.
Le contrôle du juge administratif sur les décisions de mutabilité est restreint à l’erreur manifeste d’appréciation, notamment pour vérifier que l’administration ne supprime pas un service public fondamental.
Dans son arrêt d’assemblée du 5 mai 2026, CE fédération des acteurs de solidarité et autres, le Conseil d’État a affirmé que l’accès des usagers au service public doit se faire dans des conditions normales et que la personne publique doit corriger les dysfonctionnements de l’administration numérique pour les étrangers en France.
Évolutions de la société → adaptation de l’organisation et du fonctionnement du service.
★ À maîtriser
Selon l’arrêt CE 10 mai 1974, denoyez et chorques, une différence de traitement entre usagers peut être justifiée par une différence de situation ou par un motif d’intérêt général.
La loi du 9 décembre 1905 interdit l’apposition d’emblèmes religieux dans les lieux publics, mais cette interdiction concerne uniquement les signes postérieurs à 1905.
Une crèche temporaire peut être installée dans un bâtiment public si elle présente un caractère culturel, artistique ou festif et n’exprime pas de préférence religieuse.
L’administration peut prendre en compte les revendications religieuses d’un usager pour adapter le service public, mais elle ne peut pas l’obliger à s’affranchir de ses règles religieuses.
Les agents du service public sont soumis à une neutralité stricte, qu’ils soient ou non en contact avec le public.
Compléments
Le principe d’égalité est un principe à valeur constitutionnelle et un principe général du droit ; le Conseil constitutionnel l’a mobilisé dans sa décision du 12 juillet 1979 relative aux ponts à péage.
L’arrêt CE Barel du 28 mai 1954 concerne l’égal accès des agents au service public, tandis que l’arrêt CE Sté des concerts du conservatoire du 9 mars 1951 concerne l’égalité des usagers.
Le Conseil constitutionnel a présenté le principe de neutralité dans sa décision de 1986 relative à la loi relative à la liberté de communication.
La neutralité comporte une composante politique, qui exige l’impartialité politique, et une composante religieuse.
L’article 1er de la Constitution et le PFRLR garantissent le libre exercice des cultes sous les seules conditions fixées dans l’intérêt de l’ordre public, selon CE, 6 avril 2001, syndicat national des enseignements de second degré.
Le Conseil constitutionnel rappelle trois principes fondamentaux :
📌 Pour apprécier la légalité d’une crèche, le Conseil d’État tient compte du contexte, notamment de l’absence d’éléments prosélytes et du point et du lieu d’installation.
Dans sa décision du 19 novembre 2004, le Conseil d’État a rappelé qu’un usager ne peut s’affranchir de ses règles religieuses pour s’en prévaloir auprès du service public.
Selon l’avis du Conseil d’État du 3 mai 2000, « Mlle Marteaux », l’employeur doit démontrer que l’agent porte un signe de sa religion. - CE
Agents : neutralité stricte ; usagers : pas d’obligation générale
★ À maîtriser
📌 Le service public n’est jamais gratuit au sens strict : son financement par l’impôt peut seulement créer une impression de gratuité.
Compléments
📌 La gratuité n’est pas obligatoire pour tous les SPA obligatoires ; elle ne constitue pas non plus un principe général applicable aux SPIC.
★ À maîtriser
La relation entre l’usager et un SPA relève du droit public et de la compétence du juge administratif, tandis que la relation entre l’usager et un SPIC relève du droit privé et de la compétence du juge judiciaire.
Lorsque la personne publique gère un SPA, ses agents relèvent du droit public conformément à l’arrêt « Berkani » du 25 mars 1996. - Conseil d’État
Pour la responsabilité liée à un SPA géré par une personne privée, le tribunal judiciaire est compétent, sauf si le dommage résulte de l’exercice de prérogatives de puissance publique, auquel cas le juge administratif est compétent.
Le service public est une activité d’intérêt général exercée par une personne publique ou privée, la personne publique restant toujours impliquée.
La qualification en SPA ou SPIC dépend de :
Compléments
L’arrêt du Tribunal des conflits du 14 mai 2018, « mme Vauléon », confirme la compétence du juge administratif pour la relation entre l’usager et un SPA. - TC
L’arrêt du Tribunal des conflits du 24 juin 1954, « Galland », établit la compétence du juge judiciaire pour la relation entre l’usager et un SPIC. - TC
Les agents d’un SPA géré par une personne privée relèvent du droit privé et de la compétence du juge judiciaire ; il en va de même pour les agents d’un SPIC.
La relation entre un usager et un SPIC relève du droit privé et de la compétence du juge judiciaire, que le service soit géré par une personne publique ou privée.
Pour la responsabilité liée à un SPA géré par une personne publique, la juridiction compétente est le tribunal administratif.
Pour la responsabilité liée à un SPIC privé, le tribunal judiciaire est compétent ; si le SPIC est public, le tribunal administratif est compétent pour le refus de réaliser ou financer des travaux publics et pour les actes témoignant de l’exercice de prérogatives de puissance publique d’un EPIC.
La neutralité du service public s’applique indépendamment de sa nature administrative ou industrielle et commerciale.
SPA : souvent droit public ; SPIC : souvent droit privé
★ À maîtriser
📌 Le contrat administratif repose sur un échange de consentements entre plusieurs personnes, tandis que l’acte administratif unilatéral ne requiert pas le consentement de ses destinataires.
📌 La qualification donnée par les parties ne lie pas le juge, qui vérifie la véritable nature de l’acte ; si celui-ci est un contrat déguisé, le juge peut l’annuler. - Tribunal Administratif, Saint-Serré, 1996
Compléments
📌 La relation entre l’administration et l’usager créée par un acte administratif unilatéral est verticale et hiérarchisée, contrairement à la relation de droit civil fondée sur l’égalité des sujets de droit et des volontés.
L’acte administratif unilatéral constitue la forme traditionnelle de l’action juridique de l’administration et s’est historiquement manifesté notamment par l’impôt et la police administrative.
Le Code civil s’applique au contrat administratif, mais l’administration conserve des prérogatives pour imposer sa volonté au nom de l’intérêt général et de la continuité du service public, même au détriment du cocontractant.
📌 L’expression du consentement ne se confond pas avec une phase de négociation : une autorisation d’occupation des sols peut elle-même être négociée.
Acte unilatéral : décision sans consentement ; contrat : accord de volontés
★ À maîtriser
Le recours au contrat administratif s’est développé au XXe siècle avec les grands travaux d’infrastructures et la sollicitation de personnes privées pour gérer des services publics, notamment sous forme de concessions.
Le Code de la commande publique, mis en vigueur en 2019, provient de l’adoption des directives 2014-23, 2014-24 et 2014-25.
📌 L’administration peut conclure des contrats privés relevant du droit privé et de la compétence du juge judiciaire, ou des contrats administratifs relevant du droit administratif et de la compétence du juge administratif.
Compléments
Depuis les années 1990, le droit des contrats administratifs a évolué et s’est largement inspiré du droit civil et du droit européen.
Le Conseil d’État a reconnu la liberté contractuelle comme principe général du droit dans sa décision du 2 février 1983, « union des transports publics urbains et régionaux ». - CE
Depuis 2007, le contentieux contractuel renouvelé relève du régime du plein contentieux.
Les contrats administratifs obéissent à des règles exorbitantes du droit commun, ce qui justifie la compétence du juge administratif.
L’article 4 de la loi du 28 pluviôse an 8 attribue au juge administratif les litiges relatifs aux travaux publics.
📌 La qualification légale d’un contrat peut être expresse, lorsque le législateur désigne explicitement le type de contrat, ou indirecte, lorsqu’il attribue la compétence au juge administratif sans le qualifier explicitement.
★ À maîtriser
📌 Dans un marché public, le prestataire reçoit un prix fixe sans assumer le risque d’exploitation, tandis que dans une concession la rémunération dépend des résultats d’exploitation et le risque est transféré au concessionnaire.
Compléments
Les contrats de la commande publique représentent entre 15 et 20 % du PIB.
Un organisme de droit public possède la personnalité juridique, répond à un besoin d’intérêt général autre qu’industriel et commercial, est financé principalement par une personne publique et est soumis au contrôle d’une autorité publique.
Un contrat de concession porte sur l’exécution ou la conception de travaux, la réalisation d’un ouvrage ou la gestion d’un service, et implique une autorité concédante ainsi qu’un opérateur économique.
📌 Selon l’article L. 1121-1 du Code de la commande publique, le concessionnaire dispose d’un droit d’exploitation de l’ouvrage ou du service afin de percevoir des redevances des usagers, avec ou sans rémunération fixe prévue au contrat.
Le Conseil d’État a retenu le risque d’exploitation comme élément déterminant de la qualification de concession dans son arrêt du 7 novembre 2008, « département de la Vendée ».
Dans l’affaire « Sté Regal des îles » du 24 mai 2017, le Conseil d’État a jugé que des recettes assurées à 86 % par une personne publique et un public captif impliquaient un risque minime, insuffisant pour qualifier le contrat de concession. - CE
L’absence de risque d’exploitation peut faire obstacle à la qualification de concession et conduire à la requalification du contrat en un autre type de contrat.
Les personnes publiques peuvent acheter, vendre ou louer des biens publics au moyen de contrats souvent administratifs par détermination de la loi.
Les contrats de rachat de l’électricité, auparavant de droit privé, ont été qualifiés de contrats administratifs par le Conseil d’État en juillet 2010 dans l’affaire « Sté Bioenerg ». - CE
★ À maîtriser
Les contrats de rachat de l’électricité relèvent du droit administratif en vertu des articles L. 314-1 et L. 314-7 du code de l’énergie, issus de la loi « Grenelle 2 » du 12 juillet 2010.
Les contrats d’occupation du domaine privé ne sont pas administratifs par détermination de la loi, mais peuvent le devenir selon les critères jurisprudentiels.
La qualification jurisprudentielle d’un contrat administratif exige cumulativement un critère organique, soit la présence nécessaire d’une personne publique, et un critère matériel.
Les contrats conclus entre deux personnes publiques sont présumés administratifs, tandis que ceux conclus entre deux personnes privées sont présumés relever du droit privé. - TC, UAP, mars 1983
Un contrat conclu entre deux personnes privées peut être administratif si une personne publique se trouve derrière l’une d’elles, notamment lorsqu’elle lui a donné mandat de contracter en son nom.
Une personne privée peut être considérée comme transparente lorsque la personne publique l’a créée, contrôle son fonctionnement et lui fournit l’essentiel de ses ressources. - CE, commune de Boulogne Billancourt, mars 2007
Compléments
Les contrats d’occupation du domaine public sont administratifs en vertu de l’article L. 2331-1 du CG3P.
Les baux emphytéotiques administratifs sont administratifs et les litiges relèvent du juge administratif, conformément aux articles L. 1311-2 à L. 1311-4 du CGCT et L. 2341-1 du CG3P.
Les contrats de vente des immeubles appartenant au domaine privé de l’État sont administratifs en vertu de l’article L. 3231-1 du CG3P.
📌 La présomption de contrat administratif entre deux personnes publiques peut être renversée si le contrat ne confie pas une mission de service public et ne comporte pas de clause exorbitante.
Les contrats entre un service public industriel et commercial et ses usagers sont des contrats de droit privé, ce qui illustre la présomption de droit privé applicable aux contrats entre personnes privées. - TC, société interlait, mars 1969
Le juge a qualifié d’administratifs des contrats passés par mandat donné à une personne privée pour commander une prestation au nom d’une personne publique dans les affaires « Culard » et « Sté d’équipement de la région montpelliéraine ». - CE
📌 Les contrats relatifs à des travaux relevant par nature de l’État ont été considérés comme administratifs dans l’affaire « Sté entreprise Payrot », mais cette qualification a été abandonnée dans l’affaire « Rispal c/ ASF ». - TC
Deux personnes publiques : présomption administrative ; deux personnes privées : présomption de droit privé.
★ À maîtriser
Les critères matériels de qualification du contrat administratif sont le lien avec le service public et la présence d’une clause exorbitante de droit commun, et ils ne sont pas cumulatifs.
Un contrat qui confie l’exécution d’un service public à un tiers est administratif. - CE, Epoux Bertin, avril 1956
Le contrat d’embauche d’une personne physique pour un service public administratif est administratif, tandis que celui conclu pour un service public industriel et commercial ne l’est pas. - CE, Berkani, 1996
Les contrats conclus entre un SPIC et ses usagers restent des contrats de droit privé, même s’ils contiennent des clauses exorbitantes. - CE, Est Campanon-Rey, octobre 1961
Compléments
📌 Un contrat qui constitue une modalité d’exécution d’un service public peut être administratif. - CE, Grimouard, avril 1956
Les contrats qui associent des tiers au service public ou coordonnent les missions de service public peuvent être qualifiés d’administratifs.
La clause exorbitante manifeste la volonté de l’administration d’échapper au droit privé et peut instaurer un déséquilibre en faveur de la personne publique pour un but d’intérêt général.
L’arrêt « SA Axa France IARD » redéfinit la clause exorbitante en la reliant à la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique dans l’intérêt général. - TC, 13 octobre 2014
Un contrat peut relever d’un régime exorbitant du droit commun par détermination de la loi, comme l’illustre l’arrêt « Sté d’exploitation de la rivière du Sant ». - CE, janvier 1973
★ À maîtriser
Les contrats administratifs relèvent de la compétence du juge administratif.
Le régime des contrats administratifs emprunte au droit privé les règles de validité prévues à l’article 1128 du Code civil, adaptées par le juge administratif aux exigences de l’intérêt général et de la puissance publique.
Un contrat administratif peut être conclu oralement, mais l’écrit constitue la règle générale et est notamment obligatoire pour les marchés publics supérieurs à 25 000 €, les contrats de concession et les autorisations d’occupation du domaine public. - CE, Soc immo du port de Boulogne, 2015
📌 Le contrat administratif doit avoir un contenu licite et certain, comprenant un objet et une cause licites.
📌 L’autorité qui signe un contrat doit être compétente ou habilitée pour le faire.
Compléments
📌 Une collectivité territoriale peut lancer une procédure contractuelle avant de devenir compétente si elle a vocation à le devenir prochainement. - CE, Métropole Nice Côte d’Azur, 2020
L’État est représenté par le ministre ou son délégataire au niveau central, et par le préfet au niveau déconcentré.
Pour les collectivités locales, le contrat est autorisé par délibération de l’assemblée délibérante sur ses éléments essentiels, soumis au contrôle de légalité du préfet, puis signé par l’exécutif local ; une commission permanente peut recevoir délégation pour les contrats moins importants.
★ À maîtriser
L’erreur n’entraîne la nullité du contrat administratif que si elle est déterminante et excusable, et le juge administratif l’écarte souvent pour les entreprises professionnelles.
Le dol est un comportement matériel, intentionnel et malhonnête qui doit être déterminant pour entraîner la nullité ; s’il est incident, il ouvre seulement droit à des dommages et intérêts.
L’administration ne peut pas déléguer l’exercice de la police administrative à des acteurs privés, sous peine de nullité du contrat.
Les pouvoirs de l’administration dans l’exécution des contrats administratifs sont des règles transversales d’ordre public, applicables même sans clause contractuelle, consacrées par l’article L.6 du CCP et rattachées aux règles générales reconnues par le CE dans l’arrêt Union des transports publics urbains et régionaux de 1983. - Union des transports pub urbains et régionaux
Le pouvoir de direction et de contrôle permet à la personne publique de surveiller les modalités d’exécution du contrat dans les domaines financier, technique et administratif.
📌 L’administration peut sanctionner son cocontractant sans texte préalable et sans saisir le juge, car ce pouvoir d’ordre public protège l’intérêt général. - Deplanque, 31 mai 1907
Compléments
Le juge administratif écarte les erreurs portant sur la valeur économique ou les motifs.
La violence doit être déterminante et illégitime pour constituer un vice du consentement.
Le pouvoir de contrôle ne permet pas de changer les conditions d’exécution du contrat ; une modification exige la conclusion d’un nouveau contrat.
Les pénalités de retard ne doivent être précédées d’une mise en demeure que si les stipulations contractuelles le prévoient, et l’administration n’est pas tenue de les appliquer.
La résiliation-sanction pour faute grave est soumise au contrôle de proportionnalité du juge administratif, qui peut la requalifier en résiliation aux torts de l’administration si une faute administrative suffisamment grave a justifié l’interruption du service public. - CE, SA Miribel, 12 mars 1999
L’administration peut invoquer l’exception d’inexécution, mais son cocontractant ne le peut pas. - CE, Treuil et Grues Labor, 18 décembre 2020
★ À maîtriser
L’administration peut modifier unilatéralement les obligations contractuelles pour un motif d’intérêt général lié au service public, sans l’accord du cocontractant. - CE, Clé nouvelle du gaz de Devilles-lès-Rouen, 10 janvier 1902
Le cocontractant a droit à une compensation des surcoûts causés par une modification unilatérale qui atteint l’équilibre financier du contrat. - CE, Ville de St Malo
La résiliation unilatérale d’un contrat administratif est possible pour un motif d’intérêt général contrôlé par le juge administratif, et toute clause excluant ce pouvoir est réputée non écrite. - Société TV6, 2 février 1987
Compléments
📌 La modification unilatérale ne peut changer l’essence du contrat ni en bouleverser l’économie, et le prix ne peut généralement pas être modifié.
📌 La résiliation pour motif d’intérêt général ouvre droit à indemnisation du cocontractant, notamment pour ses investissements non amortis et son manque à gagner, sans que l’indemnité puisse excéder le préjudice subi. - CE, SFEI
📌 L’indemnisation liée à la résiliation n’est versée que si la reprise ou la continuité du contrat est impossible, et les clauses contractuelles peuvent en encadrer le montant, y compris à un niveau inférieur au préjudice.
Évolution de l’intérêt général → adaptation du contrat, avec compensation si nécessaire
★ À maîtriser
📌 Le cocontractant doit exécuter le contrat administratif de bonne foi conformément au principe de loyauté des relations contractuelles. - CE, Commune de Béziers, 28 décembre 2009
Compléments
📌 Les parties peuvent prévoir une clause de résiliation, mais son exercice est encadré et cette possibilité est exclue pour les contrats portant sur le service public. - CE
📌 En cas de sujétions imprévues, le cocontractant a droit à la rémunération des prestations supplémentaires ou à une indemnisation intégrale.
📌 Le fait du prince ouvre droit à indemnisation intégrale si l’acte est imprévisible pour le cocontractant et ne provient pas d’une personne publique extérieure aux parties.
Marché public et concession
| Critère | Marché public | Concession |
|---|---|---|
| Rémunération | Prix ou équivalent | Droit d’exploitation, éventuellement avec un prix |
| Risque d’exploitation | Non transféré au prestataire | Transféré au concessionnaire |
| Objet | Travaux, fournitures ou services | Travaux, ouvrage ou gestion d’un service |
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1. Une commune confie à une association privée la gestion d’un service public municipal : quel mode de gestion met-elle en œuvre ?
2. Un établissement public exerce principalement une activité administrative : à quelle catégorie correspond-il ?
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Que signifie la gestion externalisée d’un service public ?
Confier sa gestion à une autre personne, souvent privée et parfois publique.
Que garantit le principe de continuité du service public aux citoyens ?
La satisfaction de leurs besoins impérieux sans interruption du service public.
Quelle condition permet une habilitation unilatérale à confier un service public ?
Un texte doit le prévoir.
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