Matérielles : pourquoi ; formelles : comment
Le cours rapporte qu’Hérodote estimait que chacun choisirait ses propres coutumes comme les meilleures s’il devait comparer celles de tous les peuples.
Dans l’exemple rapporté, les Grecs refusent de manger leurs parents défunts et les Indiens refusent de brûler les leurs, car chaque peuple suit une coutume différente.
Le cours souligne qu’une pratique est considérée comme acceptable parce que la société l’a reconnue comme coutume, sans qu’une coutume soit intrinsèquement supérieure à une autre.
★ À maîtriser
📌 Dans le langage courant, consuetudo ou consuetudinem désigne une habitude ou une tradition, tandis que l’usage juridique est une façon d’agir en l’absence de règle juridique établie.
📌 La coutume repose sur deux éléments cumulatifs : une pratique répétée, qui constitue l’élément matériel, et l’acceptation de son caractère obligatoire, qui constitue l’élément moral.
Compléments
Pour devenir coutumière, une pratique doit être répétée publiquement, paisiblement, constamment et sans interruption.
Loysel résume l’exigence de répétition par l’adage « une fois n’est pas coutume » en 1607.
Pratique répétée + croyance obligatoire
★ À maîtriser
La coutume est créée par le groupe social qui l’applique et ne vient pas de la volonté de l’État, selon Carbonnier.
La coutume peut évoluer ou disparaître lorsque les besoins sociaux ou économiques auxquels elle répond changent.
L’origine orale de la coutume rend son contenu et sa transmission incertains, tandis que l’affaiblissement de l’approbation sociale peut la faire évoluer ou disparaître.
Compléments
Souple et sociale, mais orale et incertaine
★ À maîtriser
Les mores romains étaient des pratiques ancestrales suivies de génération en génération avec le consentement de la communauté.
À mesure que les familles se réunissent pour former la cité romaine, des coutumes civiques, appelées consuetudines, apparaissent et se superposent aux mores familiaux sans les supprimer.
L’édit de Caracalla de 212 permet aux populations sous domination romaine d’abandonner leurs coutumes locales au profit du droit de la cité romaine.
Compléments
Ulpien définit les mores comme le consentement tacite du peuple enraciné dans une longue pratique.
Dans les communautés romaines, le pater familias, le plus ancien, dirigeait la famille et sanctionnait les violations des mores, notamment pour protéger la communauté de la colère des dieux.
★ À maîtriser
Compléments
Les chefs germaniques ont fait rédiger leurs coutumes en s’appuyant sur des lettrés romains, ce qui a introduit de l’écrit, du vocabulaire juridique romain et parfois des éléments nouveaux dans leur contenu.
Les textes cités sont :
Le Bréviaire d’Alaric, résumé du Code théodosien de 438, s’appliquait aux Gallo-Romains sous domination wisigothe, puis fut également appliqué aux Gallo-Romains sous domination de Clovis.
★ À maîtriser
📌 Au Moyen Âge classique, les coutumes générales s’appliquent à de vastes territoires et s’imposent aux coutumes particulières, propres à des territoires restreints.
📌 Dans le Saint-Empire romain germanique, le droit romain redécouvert complète le droit coutumier comme droit commun, tandis que le roi de France en interdit l’application comme droit positif.
Compléments
Nord coutumier, Sud de droit écrit
★ À maîtriser
Les rédactions privées des coutumes sont des œuvres de juristes et ne font pas, à elles seules, partie du droit positif.
En 1454, Charles VII promulgue l’ordonnance de Montil-lès-Tours, qui ordonne la rédaction des coutumes générales de France.
Compléments
Les Coutumes de Beauvaisis, rédigées par Philippe de Beaumanoir en 1283, compilent les règles, les analysent et les comparent à des coutumes voisines.
L’enquête par turbe cherche à établir l’existence d’une coutume en interrogeant collectivement des personnes qui en ont la mémoire, notamment des anciens.
Les résultats de l’enquête par turbe déterminent trois issues :
🔄 La rédaction officielle suit plusieurs étapes : les agents royaux et les juristes locaux rédigent le texte, les commissaires royaux contrôlent et peuvent modifier le texte, les juristes locaux et les représentants des trois ordres examinent le texte
Rédactions privées, puis officielles
★ À maîtriser
La rédaction officielle a réduit le pluralisme en faisant disparaître de nombreuses coutumes particulières au profit des coutumes générales, sans unifier entièrement le droit coutumier.
La mise par écrit a figé les coutumes officielles, qui ne pouvaient plus évoluer comme les coutumes orales et n’ont plus été réformées après la fin du XVIe siècle jusqu’à la Révolution française.
Après la rédaction officielle, le roi contrôle la coutume et devient seul capable d’en modifier le contenu par la loi, ce qui éloigne sa création de la société.
Compléments
Officialisation royale → coutume fixée et contrôlée
★ À maîtriser
📌 Une coutume secundum legem complète la loi, une coutume praeter legem comble une lacune de la loi et une coutume contra legem est incompatible avec la loi.
Compléments
Dans la conception romaine rapportée, Constantin affirme que la coutume ne peut prévaloir sur le droit naturel ou la loi.
Bodin affirme que la loi peut casser les coutumes, tandis que la coutume ne peut déroger à la loi.
Secundum, praeter, contra legem
★ À maîtriser
En France, le droit pénal exclut la coutume pour définir les infractions et les peines : l’article 111-3 du Code pénal exige que les crimes et délits soient définis par la loi, les contraventions par le règlement, et que les peines soient prévues par ces normes.
En France, la coutume peut encore jouer un rôle secundum legem, praeter legem ou contra legem, même si la loi prévaut en principe sur elle.
Compléments
L’article 1194 du Code civil permet au juge de tenir compte des usages pour déterminer les suites d’une convention selon sa nature.
L’article 1 du Code civil suisse prévoit que le juge applique le droit coutumier en l’absence de disposition légale applicable et qu’à défaut de coutume il statue selon les règles qu’il établirait comme législateur.
Le cours présente la coutume comme une source importante du droit anglais et du droit international, où l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice vise la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit.
Le cours cite la corrida comme exemple de coutume contra legem maintenue en raison d’une tradition locale ininterrompue, selon une intervention législative de 2010.
Recul en France, maintien dans d’autres ordres juridiques
★ À maîtriser
Compléments
Edmund Burke présente la coutume comme le plus grand soutien des gouvernements du monde.
Montesquieu affirme qu’il ne faut pas faire par les lois ce que l’on peut faire par les mœurs.
Hayek défend l’idée que le droit doit être le produit de la société et que l’État dérègle la société.
Types de coutumes selon leur rapport à la loi
| Type | Rapport à la loi |
|---|---|
| Secundum legem | Complète la loi |
| Praeter legem | Comble une lacune de la loi |
| Contra legem | Est incompatible avec la loi |
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1. Que pouvait produire la coexistence des coutumes germaniques personnelles sur un même territoire au Haut Moyen Âge ?
2. Lorsque des familles se réunissent pour former la cité romaine, quel rapport s’établit entre les consuetudines et les mores ?
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Selon Le ROY et SCHOENENBERGER, que désignent les sources matérielles ?
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Le ROY et SCHOENENBERGER.
Selon Le ROY et SCHOENENBERGER, que désignent les sources formelles ?
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