Fiche de révision : Histoire et fonctions du droit comparé

📋 Plan du Cours

1. Définition de la comparaison juridique
2. Autonomie face aux sciences voisines
3. Méthode, science et expérience
4. Premiers usages de la comparaison
5. Montesquieu et le pluralisme juridique
6. Essor du droit comparé
7. Le droit comparé aujourd’hui
8. Les fonctions du droit comparé
9. Choisir et construire la comparaison

📅 Repères chronologiques

1. 1829C. J. Mittermaier fait paraître la Revue de science juridique et de législation étrangère. - C. J Mittermaier, 1829
2. 1831Une chaire d’histoire et de philosophie des législations comparées est créée.
3. 1834La Revue étrangère de législation est créée.
4. 1869La Société de législation comparée est créée.
5. 31 juillet au 4 août 1900Le congrès international de droit comparé se tient à Paris et comprend une section consacrée à la théorie générale et à la méthode du droit comparé.

📖 1. Définition de la comparaison juridique

🔑 Notions clés & Définitions

• Comparaison juridique : Consiste à rapprocher différents droits afin de révéler et d’examiner les écarts entre leurs institutions.

★ À maîtriser

• Le droit comparé ne constitue pas un ensemble organisé de règles ou de normes, ce qui a conduit à douter de son existence comme matière autonome.

Compléments

• J. Vanderlinden affirme : « il n'y a pas de droit comparé, seuls existent des droits que l'on compare ».

• Comparer peut consister à examiner les ressemblances et les différences, à établir un parallèle pour mesurer une valeur relative ou à établir une analogie entre des objets dissemblables.

💡 Astuce mémo

Comparer révèle les écarts, puis en mesure l’ampleur.

📖 2. Autonomie face aux sciences voisines

🔑 Notions clés & Définitions

• Sociologie du droit : Étudie les phénomènes juridiques comme une variété de phénomène social et appréhende la règle par ses causes et ses effets plutôt que par son caractère impératif.

★ À maîtriser

📌 L’historien s’intéresse au temps et recherche une vérité historique, tandis que le comparatiste s’intéresse à l’espace et à la localisation des systèmes juridiques.

Compléments

• Le comparatiste peut mobiliser l’histoire pour comprendre les différences entre les droits et prolonger le travail des historiens, sans étudier l’histoire pour elle-même.

• R. Drago décrit la combinaison entre histoire du droit et droit comparé comme « en quelque sorte consubstantielle ».

📌 Le philosophe du droit compare notamment les idées et les valeurs pour les étudier, tandis que le comparatiste travaille les écarts entre les droits et peut ainsi réfléchir aux valeurs qui les sous-tendent.

💡 Astuce mémo

L’historien suit le temps ; le comparatiste, l’espace entre les droits.

📖 3. Méthode, science et expérience

★ À maîtriser

📌 L’idéalisme juridique pose l’existence d’un droit antérieur au droit de la cité, issu notamment de la religion, de la parole divine ou de la raison, tandis que le positivisme juridique réduit le droit aux règles établies dans une société à un moment donné.

• Le droit comparé est une méthode de recherche comparative susceptible d’être utilisée par le juriste, le philosophe, l’historien ou le sociologue.

• Pour déterminer la marge nationale d’appréciation d’un État, la Cour EDH recherche s’il existe un consensus entre les États membres en comparant leurs législations ; plus le consensus est proche, plus la marge est étroite.

• Les conceptions du droit comparé comme méthode, science et expérience sont complémentaires, et leur pertinence dépend de la matière et du but poursuivi.

Compléments

• J. Carbonnier définit le droit comparé comme « l'application de la méthode comparative aux droits pratiqués dans les différents [pays] à notre époque ».

• Le juge national peut recourir au droit comparé lorsqu’il applique une règle de droit à une situation comportant un élément d’extranéité.

• Le législateur peut comparer des législations pour repérer des besoins et un consensus, ou examiner si une solution étrangère efficace peut être transposée en droit français.

• L.J. Constantinesco défend l’approche du droit comparé comme science dans son Traité de droit comparé, intitulé La science des droits comparés. - L.J Constantinesco, Traité de droit comparé, La science des droits comparés

• P. Legrand présente la comparaison non comme une méthode, mais comme une expérience qui « nous tombe dessus ».

📖 4. Premiers usages de la comparaison

★ À maîtriser

• À partir du Moyen Âge et à la Renaissance, l’intérêt pour la méthode comparative augmente notamment en raison de la diversité juridique et des efforts d’unification du droit.

📌 Au sein de l’école du droit naturel, le courant a priori cherche abstraitement les éléments essentiels à tout droit, tandis que le courant a posteriori cherche à dégager le droit idéal à partir des droits existants.

Compléments

• Dans Les lois, Platon décrit les institutions juridiques de plusieurs cités grecques en parallèle de la cité idéale qu’il recherche.

• Aristote recourt à la comparaison dans son ouvrage La Politique.

• La loi des Douze Tables paraît avoir été précédée par une étude comparative des lois grecques.

• Rédigé au IVe siècle, le recueil des lois mosaïques et romaines compare systématiquement les lois du Pentateuque et les lois romaines.

• Voltaire illustre la diversité des lois en affirmant qu’un voyageur change de lois presque autant de fois qu’il change de chevaux de poste.

• Pufendorf est associé au courant a priori de l’école du droit naturel, tandis que Grotius et Domat sont associés au courant a posteriori.

📖 5. Montesquieu et le pluralisme juridique

🔑 Notions clés & Définitions

• Pluralisme juridique : Existence, sur un même territoire, de différentes manières de faire et d’appliquer le droit.

★ À maîtriser

• Dans De l’esprit des lois, dont le sous-titre évoque les rapports des lois avec la constitution de chaque gouvernement, les mœurs, le climat, la religion et le commerce, Montesquieu défend un pluralisme juridique naturel. - De l'esprit des lois

Compléments

• Montesquieu transforme la différence entre les lois, auparavant conçue comme un obstacle à surmonter, en objet d’étude à part entière. - De l'esprit des lois

💡 Astuce mémo

La diversité des lois n’est plus un obstacle, mais un objet d’étude

📖 6. Essor du droit comparé

★ À maîtriser

• La faiblesse croissante du Code civil pousse Saleilles et Gény à mobiliser le droit comparé pour trouver des sources extérieures et adapter le droit à l’évolution de la société.

• L’internationalisation du droit et le développement du commerce international suscitent la recherche de solutions communes nécessaires à la conclusion de traités.

Compléments

• Le congrès de 1900 organise la comparaison du droit sous la forme d’un questionnaire et en fait pour la première fois une démarche collective.

• Les promoteurs du droit comparé estiment que cette science peut contribuer à l’unification du droit et à la paix dans le monde, dans un XIXe siècle marqué par des conflits importants.

• En réaction aux critiques nationalistes de l’unification, le droit comparé connaît un nouvel élan institutionnel avec l’Institut de droit comparé de Lyon en 1921, l’Académie internationale de droit comparé en 1924 et UNIDROIT en 1926.

• Dans les années 1920, les comparatistes élaborent des classifications des systèmes juridiques et étendent leurs études aux droits africains, asiatiques et sud-américains.

📖 7. Le droit comparé aujourd’hui

★ À maîtriser

• Les occasions de mise en contact entre les différents droits se sont multipliées et se rencontrent dans de nombreux domaines.

Compléments

• Le juge national est de plus en plus saisi de situations comportant une externalité, c’est-à-dire un élément du litige localisé à l’extérieur du pays.

• L’accès aux sources juridiques et aux langues facilite aujourd’hui la pratique du droit comparé.

📖 8. Les fonctions du droit comparé

★ À maîtriser

• Le droit comparé permet de connaître le droit étranger et de faire connaître un droit qui n’est pas le sien.

• L’étude d’un autre système juridique permet de mieux connaître son propre droit en prenant de la distance par rapport à ses règles.

• Le droit comparé peut servir à modifier le droit interne en vue de l’unification du droit.

• Le droit comparé aide à interpréter des textes étrangers et permet au juge confronté à une situation inédite de consulter des droits étrangers.

Compléments

• La fonction subversive du droit comparé conduit à douter de ses propres certitudes juridiques.

• Raymond Saleilles défend le rétablissement de principes communs à tous les peuples civilisés, E. Lambert un « droit commun législatif » et H. Lévy-Ullmann un « droit mondial du XXème siècle ».

• Le droit comparé peut aussi servir à modifier librement le droit interne sans viser une seule forme de modification.

• Fortescue mobilise la comparaison pour soutenir la supériorité du droit anglais sur le droit français et s’opposer à la codification du droit anglais.

• Savigny compare différentes sources de droit pour soutenir qu’un code n’est pas nécessaire en Allemagne.

• L’article 39 de la Constitution de la République d’Afrique du Sud permet de considérer les droits étrangers pour construire le droit.

📖 9. Choisir et construire la comparaison

★ À maîtriser

• Le choix du droit étranger à étudier constitue un choix important dans toute comparaison juridique.

• L’intérêt de la comparaison réside dans l’écart entre les objets comparés, et une différence plus grande peut rendre la comparaison plus intéressante.

📌 La macro-comparaison étudie les systèmes juridiques dans leur globalité selon une démarche synthétique, tandis que la micro-comparaison porte sur une institution particulière.

Compléments

• M. Detienne recommande de « construire des analogies efficaces » plutôt que de comparer simplement ce qui est comparable. - Comparer l'incomparable

💡 Astuce mémo

Macro-comparaison : systèmes entiers ; micro-comparaison : institution particulière

📊 Tableaux de synthèse

Droit comparé et disciplines voisines

Échelles de comparaison juridique