Fiche de révision : La liberté d’entreprendre

📋 Plan du Cours

1. Liberté et limites d’entreprendre
2. Restrictions légales des activités
3. Restrictions contractuelles à l’activité
4. Capacité commerciale du mineur
5. Capacité commerciale des majeurs protégés
6. Déchéances commerciales et pénales
7. Incompatibilités liées à la profession
8. Restrictions liées à la nationalité

📅 Repères chronologiques

1. 4 août 2008La loi dite LME a supprimé le seuil minimal de trois mois d’emprisonnement pour les délits concernés et prévu que l’interdiction d’exercer le commerce doit être prononcée par un juge.
2. Depuis 2017Un mineur peut être membre d’une association avec l’accord de ses parents ou de son administrateur légal, et peut également être chargé de sa gestion.
3. 6 décembre 2018La première chambre civile de la Cour de cassation a jugé qu’aucun texte n’interdit au majeur en curatelle d’exercer le commerce et qu’une assistance peut être exigée pour les actes de disposition.

📖 1. Liberté et limites d’entreprendre

★ À maîtriser

• Le Décret D’Allarde des 2-17 mars 1791 consacre la liberté d’entreprendre, qui permet à toute personne d’exercer l’activité économique de son choix et d’organiser son entreprise comme elle le souhaite.

• La liberté d’entreprendre a une valeur constitutionnelle selon le Cons. const. 16 janvier 1982.

• La liberté d’entreprendre n’est pas absolue et connaît des restrictions fondées notamment sur des raisons économiques ou politiques, qui peuvent concerner l’activité envisagée ou la personne du porteur de projet.

Compléments

📌 La liberté d’entreprendre est une composante de la liberté du commerce et de l’industrie, qui comprend aussi la liberté de la concurrence, laquelle a une valeur législative.

• Les libertés européennes consacrées sont :

  • la liberté d’établissement
  • la libre prestation de services
  • la circulation des personnes

• La réforme de l’ACRE prévoit une exonération réduite à 25 % au 1er juillet 2026. - LFSS 2026, décret 6 fév. 2026

💡 Astuce mémo

Liberté de principe, restrictions possibles

📖 2. Restrictions légales des activités

★ À maîtriser

📌 Les restrictions légales interdisent certaines activités ou en réglementent l’accès et l’exercice.

📌 Les activités soumises à autorisation exigent une autorisation, une licence ou un enregistrement après vérification de conditions de sécurité, de moralité et de compétence, tandis que les activités soumises à condition doivent satisfaire aux obligations particulières prévues.

Compléments

• Certaines activités sont interdites pour des motifs d’hygiène, de morale ou de police, ou en raison d’un monopole fiscal, économique ou de police de l’État et des collectivités locales.

• Les activités citées sont :

  • le tabac
  • les allumettes
  • la poudre
  • l’alcool
  • l’émission de billets de banque

• Les activités citées comme soumises à autorisation comprennent :

  • les établissements dangereux ou insalubres
  • les débits de boissons
  • la fabrication d’armes
  • les entreprises de spectacles
  • les agences de voyages
  • les agences de recherches
  • les laboratoires d’analyses médicales

• Les conditions particulières citées sont : une déclaration à la préfecture ou à la mairie, l’obtention d’une carte professionnelle, l’inscription à un ordre professionnel, la possession d’un diplôme, le respect de conditions techniques d’installation

📖 3. Restrictions contractuelles à l’activité

🔑 Notions clés & Définitions

• Clause d’exclusivité : Une clause par laquelle un opérateur, débiteur d’exclusivité, doit effectuer une prestation déterminée uniquement auprès d’un autre opérateur, créancier d’exclusivité.
• Clause de non-concurrence : Interdit à un cocontractant, débiteur de l’obligation, d’exercer une activité concurrente au profit de son partenaire, créancier de l’obligation.

★ À maîtriser

📌 Selon l’art. L. 1222-5 du Code du travail, sauf pour le VRP, l’employeur ne peut opposer une clause d’exclusivité au salarié qui crée ou reprend une entreprise pendant un an à compter de son inscription au Registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, ou de sa déclaration de début d’activité agricole ou indépendante.

📌 Pour la plupart des contractants, une clause de non-concurrence doit définir précisément l’activité interdite, être limitée dans l’espace ou dans le temps et être proportionnée à l’intérêt légitime du créancier.

• La clause de non-concurrence du salarié doit : être limitée dans le temps et l’espace, tenir compte de la spécificité de son activité, être indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise, comporter une contrepartie financière qualifiée de supplément de salaire

Compléments

📌 Lorsque le congé pour création ou reprise d’entreprise est prolongé, l’inopposabilité de la clause d’exclusivité dure jusqu’au terme de la prolongation, mais le salarié reste soumis à son obligation de loyauté envers l’employeur. - Code du travail

• Le salarié peut obtenir un congé pour créer une entreprise ou passer à temps partiel ; dans ce cas, un avenant au contrat est nécessaire et le salarié n’est pas rémunéré, sauf si les usages du secteur ou la convention collective le prévoient.

• La clause de non-concurrence est généralement stipulée en cas de transfert de clientèle ou lorsqu’un intérêt doit être protégé, et peut organiser une obligation légale ou compléter une clause d’exclusivité pendant ou après le contrat.

📌 En cas de renonciation tardive de l’employeur à une clause de non-concurrence, la contrepartie financière est due intégralement selon Cass. soc., 29 avril 2025 : n° 23-22.191.

📌 La contrepartie financière peut être remboursée en cas de violation de la clause, mais elle n’est pas restituée si la clause est annulée et a été respectée, selon Cass. soc., 2 avril 2025 : n° 23-22.158.

💡 Astuce mémo

Exclusivité : auprès d’un opérateur ; non-concurrence : contre un partenaire

📖 4. Capacité commerciale du mineur

★ À maîtriser

• La loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 a renversé le principe d’interdiction et permet au mineur émancipé d’être commerçant sur autorisation judiciaire.

• Le mineur émancipé peut être autorisé à exercer le commerce par le juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation ou par le président du tribunal judiciaire s’il présente sa demande après son émancipation.

• Selon l’article 388-1-2 du Code civil, un mineur non émancipé âgé de 16 ans révolus peut être autorisé à accomplir seul les actes d’administration nécessaires à la création et à la gestion d’une entreprise individuelle ou d’une société unipersonnelle.

• L’article 401, alinéa 4, du Code civil permet au conseil de famille, dans le cadre de la tutelle, d’autoriser le mineur à conclure les actes d’administration nécessaires à la création et à la gestion d’une entreprise.

Compléments

• Le principe posé dès 1974 était que le mineur ne pouvait exercer une activité commerciale ni directement ni par l’intermédiaire de son représentant légal, car cette activité pouvait être dangereuse.

📌 L’autorisation du mineur non émancipé de 16 ans révolus est donnée par ses deux parents exerçant en commun l’autorité parentale, ou par son administrateur légal sous contrôle judiciaire avec l’autorisation du juge des tutelles. - Code civil

📖 5. Capacité commerciale des majeurs protégés

★ À maîtriser

• Le majeur sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits et peut devenir chef d’entreprise, mais ses actes peuvent être rescindés pour lésion ou réduits en cas d’excès. - Code civil

• En curatelle, le majeur doit être conseillé ou assisté pour les actes de la vie civile et ne peut en principe exercer seul une profession liée au secteur commercial.

• Le majeur sous tutelle, privé de capacité civile, ne peut exercer d’activité professionnelle et son tuteur ne peut exercer le commerce à sa place.

Compléments

• Depuis la loi du 3 janvier 1968, la capacité commerciale des majeurs protégés est appréciée selon leur mesure de protection.

• Les tribunaux prennent notamment en compte (Code civil) : l’utilité de l’opération, l’importance ou la consistance du patrimoine de la personne protégée, la bonne ou mauvaise foi de son cocontractant

📌 En application de l’article 471 du Code civil, le juge peut énumérer les actes qu’une personne en curatelle peut accomplir seule et lui permettre ainsi de demeurer à la tête d’une entreprise ou d’en devenir chef.

📌 L’incapacité d’un majeur placé sous tutelle alors qu’il exerce déjà une activité économique n’est opposable aux tiers qu’après la publication de la décision du juge aux registres professionnels.

• Lorsque le majeur exploitant est placé sous tutelle, son fonds doit être vendu ou donné en location-gérance si cette solution est possible, ce qui est exclu pour les fonds libéraux.

💡 Astuce mémo

Sauvegarde : droits conservés ; tutelle : capacité civile supprimée.

📖 6. Déchéances commerciales et pénales

📝 Points essentiels

• La loi du 30 août 1947 sur l’assainissement des professions commerciales et industrielles frappait d’incapacité commerciale les personnes condamnées pour crime à une peine d’emprisonnement sans sursis, les personnes condamnées à trois mois d’emprisonnement sans sursis pour certaines infractions et les officiers ministériels destitués.

• L’ancien régime interdisait aux personnes déchues : d’exercer une activité commerciale ou industrielle directement ou par personne interposée, d’exercer les fonctions de direction, de gérance ou d’administration dans une entreprise ou une société commerciale, de donner leur fonds de commerce en location-gérance, d’exercer comme artisan, représentant de commerce, agent commercial ou démarcheur à domicile

• Sous la loi de 1947, la déchéance était automatique et durait au moins cinq ans.

• L’interdiction d’exercer le commerce constitue une peine complémentaire pour certains crimes et délits et peut aussi être une peine de substitution d’une durée maximale de cinq ans selon l’article 131-6, 15°, du Code pénal.

• Selon l’article 131-27 du Code pénal, l’interdiction d’exercer une profession commerciale ou industrielle ou de diriger une entreprise de ce type est définitive ou temporaire, cette dernière ne pouvant excéder quinze ans.

• Le principe de légalité des délits et des peines interdit au juge d’étendre une peine complémentaire d’interdiction de gérer au-delà des limites légales, selon Cass. crim., 1er juillet 2026, n° 25-84.208.

📖 7. Incompatibilités liées à la profession

📝 Points essentiels

• L’exercice d’une activité commerciale est incompatible avec les fonctions de : fonctionnaire public de l’État ou d’une collectivité territoriale, officier ministériel, membre d’une profession libérale, expert-comptable, commissaire aux comptes, parlementaire

📖 8. Restrictions liées à la nationalité

🔑 Notions clés & Définitions

• Condition de réciprocité : La condition de réciprocité signifie qu’un étranger non membre de l’Union européenne ne peut exercer une activité commerciale que si son pays d’origine l’autorise par un traité international.

★ À maîtriser

📌 Les ressortissants de l’Union européenne bénéficient de la liberté d’établissement commercial conformément à l’article 49 TFUE, tandis que les étrangers non membres de l’Union ne sont pas soumis à une condition générale de réciprocité pour exercer une activité commerciale en France.

📌 Un étranger résidant en France peut exercer une activité non salariée pendant plus de trois mois et jusqu’à un an avec une carte de séjour temporaire « entrepreneur/profession libérale », si l’activité est économiquement viable, apporte des moyens d’existence suffisants et correspond à son expérience professionnelle. - Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile

Compléments

📌 L’article L. 526-22 du Code de commerce, modifié par l’article 29 de la loi n° 2024-42 du 26 janvier 2024, impose aux ressortissants de pays hors Union européenne, Espace économique européen et Confédération suisse de disposer d’un titre de séjour les autorisant à exercer sous le statut d’entrepreneur individuel pour accéder à ce statut.

• Le statut d’étranger entraîne l’impossibilité d’être titulaire d’un bail commercial et d’être électeur ou éligible aux chambres de commerce et aux tribunaux de commerce. - Code de commerce

💡 Astuce mémo

Union européenne : aucune restriction ; hors Union : réciprocité et autorisation.