★ À maîtriser
Dans le contrat social, l’être humain renonce à une partie de sa liberté en la confiant à la société afin d’assurer sa protection. - Rousseau
La formule « Ubi societas ubi jus » signifie « Là où il y a une société, il y a du droit ».
📌 Le droit objectif désigne l’ensemble des règles juridiques posées à l’échelle nationale par l’autorité légitime, tandis que les droits subjectifs sont les prérogatives reconnues aux sujets de droit par le droit objectif.
Compléments
Pour Rousseau, l’être humain à l’état de nature est libre, mais doit assurer seul sa protection contre les attaques.
Des règles juridiques existaient dans l’Antiquité avant la Loi des XII Tables, même lorsqu’elles n’étaient pas codifiées.
📌 Les personnes physiques sont des individus, tandis que les personnes morales sont des entités abstraites poursuivant un objectif, comme une association ou une société.
Liberté solitaire à l’état de nature, protection collective par le contrat social
★ À maîtriser
📌 Selon l’article 6 de la DDHC, la loi doit être la même pour tous, ce qui interdit de tenir compte des particularismes individuels afin d’assurer l’égalité de traitement.
📌 Une règle peut viser une catégorie particulière si elle repose sur un critère objectif et s’applique généralement aux personnes de cette catégorie, comme le droit de la consommation aux personnes physiques agissant hors activité professionnelle.
Compléments
L’application de l’article 1240 suppose d’établir : une faute, un dommage, un lien de causalité entre la faute et le dommage
Le dommage correspond aux conséquences concrètes d’un fait, tandis que le préjudice désigne la conséquence juridique du dommage.
Une règle de droit doit être formulée de manière claire et objective afin que ses critères d’application puissent être identifiés sans appréciation particulière.
La permanence de la règle de droit ne signifie pas son immuabilité : elle demeure applicable jusqu’à sa disparition par une cause autorisée, comme une abrogation expresse ou tacite ou l’arrivée d’une date de fin prévue.
★ À maîtriser
📌 Une règle impérative s’impose à son destinataire, qui ne peut s’y soustraire sans sanction, tandis qu’une règle supplétive laisse un choix et fournit une solution par défaut en l’absence de choix.
Compléments
📌 L’ordre public textuel est expressément prévu par la loi, tandis que l’ordre public virtuel est reconnu comme tel par le juge.
📌 La soft law incite les destinataires à adopter un comportement sans l’imposer, contrairement à une règle obligatoire assortie d’une prescription.
📌 L’absence de prescription correspond à un texte qui n’énonce aucun comportement à suivre, tandis que la soft law formule une incitation sans imposer de conduite.
Interdiction, injonction et autorisation prescrivent des conduites différentes
★ À maîtriser
📌 La contrainte étatique distingue la règle de droit des règles religieuses ou morales, qui peuvent elles aussi comporter des sanctions.
📌 Une règle est de droit en raison de sa propension à pouvoir être sanctionnée, et non parce qu’elle est effectivement réprimée dans chaque cas.
Compléments
Selon Weber, l’État se caractérise par le monopole de la contrainte légitime.
La recherche des comportements répréhensibles relève notamment de services tels que la DGCCRF, la gendarmerie et les services des impôts, qui peuvent disposer de pouvoirs d’enquête.
Le traitement des violations relève principalement de la justice, mais certaines autorités habilitées peuvent aussi prononcer des sanctions.
Le suivi des sanctions relève notamment du secteur pénitentiaire, des commissaires de justice chargés d’exécuter les décisions et du Service pénitentiaire d’insertion et de probation chargé de la réinsertion des condamnés.
Une règle de droit peut conserver cette qualité même si elle tombe en désuétude ou si aucun recours effectif n’est exercé.
Rechercher les faits, traiter les violations, suivre les sanctions.
★ À maîtriser
Sous l’Ancien Régime, la religion influençait la monarchie française, l’enseignement du droit et l’élaboration des textes, tandis que le droit canonique était enseigné dans les écoles de droit.
Aujourd’hui, la séparation du droit et de la religion est réelle mais non totale, car les croyances sociales et gouvernementales peuvent encore transparaître dans les textes.
Compléments
📌 L’influence religieuse est faible dans des matières comme le code de la route, mais demeure marquée dans le traitement du corps humain, notamment en bioéthique, en fin de vie et en matière de mariage.
Séparation institutionnelle, influence sociale persistante.
★ À maîtriser
Le droit prend expressément en compte la morale à l’article 6 du Code civil, qui interdit de déroger par des conventions particulières aux lois intéressant l’ordre public et les bonnes mœurs.
La morale tire ses sources de la nature, de la conscience et des croyances religieuses, tandis que le droit repose sur les règles en vigueur à un instant donné, appelées droit positif.
La morale est subjective et tend vers un idéal parfois irréaliste, tandis que le droit est plus objectif et limité à l’accomplissement de l’objectif qu’il se fixe.
La sanction morale est théoriquement moins organisée par l’État et peut prendre la forme du remords ou d’une sanction divine, tandis que la sanction juridique est organisée, énergique et susceptible de contrôle.
Compléments
La morale peut évoluer plus rapidement que le droit, comme l’illustre le mouvement MeToo, et le temps peut contribuer à neutraliser l’évolution juridique.
La présomption d’innocence, qui interdit de condamner une personne avant qu’elle ait été jugée, peut créer un décalage entre les attentes de la société et le droit.
La morale vise l’idéal ; le droit organise le possible.
★ À maîtriser
📌 La distinction entre droit public et droit privé existe en droit français comme dans d’autres systèmes juridiques et repose sur l’idée que certains domaines doivent relever de l’État.
En droit public, l’État peut bénéficier, en raison de sa fonction, de règles dérogatoires et d’une juridiction spéciale, notamment le droit administratif.
L’arrêt Blanco ne crée pas le droit administratif, mais justifie la dualité des ordres de juridiction et pose le critère de distinction fondé sur le service public.
Dans la pyramide de Kelsen, l’ordre des sources est le suivant (Hans KELSEN) :
📌 Dans la hiérarchie des normes, chaque norme inférieure se justifie par sa conformité à la norme qui lui est supérieure.
Compléments
La seule présence d’une personne publique ne suffit pas à qualifier une situation de droit public, car le contexte dans lequel elle agit est déterminant.
La justice retenue, apparue à la Révolution française, désignait le pouvoir exécutif de trancher avec l’aide d’une juridiction qui le conseillait ; elle a évolué vers la justice administrative après l’émancipation du Conseil d’État.
Une commune qui loue des ateliers-relais à de jeunes entreprises comme un bailleur classique, sans mission de service public, relève des juridictions civiles.
📌 Le droit pénal peut concerner des personnes publiques comme privées, tandis que le droit des contrats relève du droit administratif ou du droit civil selon les personnes en cause.
La règle de droit peut notamment prendre les formes suivantes :
Hans Kelsen a élaboré une théorie de hiérarchie des normes associée au positivisme étatique, selon laquelle la norme est respectée parce qu’elle émane de l’État.
La pyramide de Kelsen ne comprend que les sources communément admises, et le rôle d’autres sources possibles dans le droit demeure discuté en pratique.
Personne publique en fonction publique : droit public ; bailleur ordinaire : droit privé.
★ À maîtriser
📌 La Constitution matérielle rassemble les règles portant sur un objet constitutionnel quelle que soit leur forme, tandis que la Constitution formelle est un texte spécial, écrit et solennellement adopté selon une procédure spéciale, d’autorité supérieure à la loi.
Le bloc de constitutionnalité comprend : la Constitution de 1958 dans son intégralité, le préambule de la Constitution de 1946, la DDHC, la Charte de l’environnement de 2004, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République
La QPC, fondée sur l’article 61-1, permet à un justiciable de contester pendant un procès la constitutionnalité d’une loi déjà en vigueur au moyen d’un mémoire écrit distinct.
📌 Pour être transmise par le juge saisi, une QPC doit concerner une loi applicable au litige, ne pas avoir déjà été déclarée conforme sur ce point sauf circonstance nouvelle, et ne pas être dépourvue de caractère sérieux.
Compléments
La Constitution de 1958 règle notamment la structure et le fonctionnement des institutions publiques, les pouvoirs et leurs rapports, le domaine de la loi et du règlement ainsi que les traités internationaux.
La notion de bloc de constitutionnalité a été créée par Claude EMERI puis reprise par le Conseil constitutionnel.
La saisine a priori du Conseil constitutionnel, fondée sur l’article 61 de la Constitution de 1958, intervient entre le vote de la loi et son entrée en vigueur et est ouverte au Président de la République, au Premier ministre et aux présidents des chambres.
La QPC est filtrée par une double transmission : le juge du fond examine la question, puis la transmet, le cas échéant, à la Cour de cassation ou au Conseil d’État, qui peut la renvoyer au Conseil constitutionnel.
La Constitution protège les droits et libertés notamment par les renvois qu’elle opère à la DDHC, à la Charte de l’environnement et à d’autres textes.
La constitutionnalisation du droit désigne l’influence croissante des libertés constitutionnelles, qui conduit à devoir concilier les lois avec les droits fondamentaux, notamment en droit pénal.
★ À maîtriser
📌 Dans le régime moniste français, les traités approuvés ou ratifiés s’intègrent directement à l’ordre juridique interne, tandis que dans un régime dualiste, ils doivent être intégrés en droit interne avant de pouvoir s’y appliquer.
📌 En droit français, la Constitution demeure supérieure aux conventions internationales, mais celles-ci sont supérieures aux lois et peuvent écarter une loi contraire à un traité.
Compléments
Selon le ministère des Affaires étrangères, plus de 6 000 traités lient la France et 250 à 400 traités sont signés chaque année.
Les articles 52 et suivants de la Constitution française encadrent la conclusion, la signature et l’application des traités dans l’ordre interne.
📌 La France peut cesser d’appliquer un traité si l’autre partie ne respecte pas ses propres obligations.
📌 La ratification parlementaire est notamment requise pour un traité de paix ou un accord comportant une cession ou un échange de territoire.
Monisme : intégration directe ; dualisme : intégration préalable en droit interne.
★ À maîtriser
Le Conseil de l’Europe promeut la démocratie et les droits fondamentaux, notamment au moyen de la Convention européenne des droits de l’homme, invocable devant la Cour européenne des droits de l’homme à Strasbourg.
En 2014, la France a été condamnée deux fois par la Cour européenne des droits de l’homme dans les affaires Mennesson et Labassee contre France concernant le droit au respect de la vie privée des enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger. - CEDH
Depuis la réforme de 2009, le droit originaire de l’Union européenne repose sur le traité sur l’Union européenne (TUE) et le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), tandis que le droit dérivé regroupe les normes adoptées sur le fondement de ces traités.
Les règlements de l’Union européenne sont directement contraignants, tandis que les directives fixent un objectif à atteindre et laissent au droit interne un cadre d’application qui peut varier selon la marge d’appréciation accordée.
Le règlement est édicté par le pouvoir exécutif et relève des matières qui ne sont pas réservées à la loi par l’article 34 de la Constitution.
🔄 L’adoption d’une ordonnance comporte trois étapes :
📌 La loi constitutionnelle modifie la Constitution et est adoptée par le Congrès à la majorité des trois cinquièmes ou par référendum ; la loi organique régit le fonctionnement de l’État et de certaines institutions et fait obligatoirement l’objet d’un contrôle de constitutionnalité ; la loi ordinaire régit un domaine de l’article 34, en totalité ou par ses principes fondamentaux.
Compléments
📌 À la suite de ces condamnations, la France devait permettre aux enfants issus d’une gestation pour autrui d’obtenir un lien de filiation selon une procédure rapide et facile à mettre en œuvre.
📌 La loi référendaire porte sur le champ de l’article 34 de la Constitution, mais elle est adoptée par les citoyens votants plutôt que par le législateur ; le Conseil constitutionnel contrôle alors le scrutin et non le texte.
📌 Une proposition de loi est déposée par un membre du Parlement, tandis qu’un projet de loi est déposé par le gouvernement ; certains textes doivent être soumis à l’avis du Conseil d’État, qui ne peut que formuler un avis.
Dépôt, navette, puis les étapes suivantes du processus législatif.
★ À maîtriser
Lorsque les chambres ne votent pas un texte en termes identiques, le texte peut être retiré ou une commission mixte paritaire (CMP) peut tenter de trouver un accord ; si elle échoue, l’Assemblée nationale peut avoir le dernier mot.
Le contrôle de constitutionnalité peut être exercé a priori, avant la promulgation, ou a posteriori par la question prioritaire de constitutionnalité (QPC).
Le Conseil constitutionnel peut : déclarer une loi conforme, la censurer en tout ou partie, la déclarer conforme sous réserve d’interprétation
📌 Le contrôle de conventionnalité vérifie la conformité de la loi aux conventions internationales et relève des juges ordinaires, notamment de la Cour de cassation et du Conseil d’État, non du Conseil constitutionnel.
Compléments
Après son adoption, la loi est promulguée avec le contreseing du président de la République.
Le 15 janvier 1975, le Conseil constitutionnel a renvoyé au Conseil d’État et à la Cour de cassation le soin de veiller à l’application des conventions dans l’ordre interne, dans le cadre de leurs compétences respectives.
Le 24 mai 1975, la Cour de cassation, dans l’arrêt Société des cafés Jacques Vabre, a admis l’applicabilité directe des traités en droit interne.
Le 1er mars 1968, dans l’arrêt des Semoules, le Conseil d’État a jugé qu’une loi pouvait ne pas être conforme à un traité.
Le 12 octobre 1979, dans l’arrêt Union démocratique du travail, le Conseil d’État a affirmé qu’un traité pouvait être supérieur à une loi, sauf si celle-ci avait été adoptée après le traité.
Le 20 octobre 1989, dans l’arrêt Nicolo, le Conseil d’État s’est aligné sur la Cour de cassation en affirmant que la loi devait être conforme au traité.
★ À maîtriser
📌 Le décret est un règlement pris par le président de la République ou le Premier ministre, tandis que l’arrêté est pris par une autorité inférieure, comme un ministre, un préfet ou un maire.
Compléments
📌 Un décret ou un arrêté est contraignant, tandis qu’une circulaire est une directive écrite adressée à l’administration pour lui expliquer les consignes à suivre.
📌 Si un règlement autonome intervient dans un domaine relevant de l’article 34, le Conseil d’État peut sanctionner son auteur pour excès de pouvoir et annuler le règlement ; celui-ci peut aussi faire l’objet d’un recours au Conseil constitutionnel afin d’être délégalisé.
📌 L’habilitation à prendre une ordonnance doit être donnée par une loi qui précise le domaine concerné et le délai.
Le décret ou l’arrêté contraint ; la circulaire explique.
★ À maîtriser
La coutume exige la réunion d’un élément matériel et d’un élément moral.
L’élément matériel de la coutume comprend une pratique constante et ininterrompue, actuelle, générale et appliquée uniformément aux situations semblables dans un secteur localisé.
📌 La coutume secundum legem est conforme à la loi et s’applique en vertu d’un renvoi exprès, tandis que la coutume praeter legem s’applique lorsque la loi ne prévoit rien et que la coutume contra legem va à l’encontre d’une règle de droit.
Le terme jurisprudence désigne l’ensemble des décisions de justice qui appliquent la règle de droit, la décision elle-même ou l’action de trancher les litiges.
La jurisprudence désigne l’ensemble des décisions de justice appliquant le droit, une décision de justice elle-même ou l’action de trancher les litiges entre sujets de droit.
📌 Lors de la rédaction du Code civil de 1804, Bonaparte veut un juge sans pouvoir d’appréciation, tandis que Portalis conçoit le juge comme un auxiliaire du législateur chargé d’interpréter une loi volontairement générale et adaptable.
Compléments
📌 L’ancienneté d’une pratique n’est pas nécessaire à sa qualification comme coutume : une pratique récente peut en être une, et une pratique ancienne ne suffit pas à elle seule.
L’appréciation de l’élément moral pose une difficulté pratique, car le juge doit évaluer le sentiment d’obligation des acteurs et établir qu’ils agissent par croyance.
L’article 671 du Code civil exige une distance de plantation de 5 mètres, sauf si un usage prévoit une autre règle, auquel cas la coutume écarte le droit commun.
Un usage commercial qui déroge à l’exigence d’un écrit illustre une coutume contra legem.
Dans ses trois sens, la jurisprudence renvoie à l’action de trancher les litiges entre sujets de droit.
Sous l’Ancien Régime, la jurisprudence est mal vue, car les magistrats peuvent prendre des libertés avec la règle de droit et les parlements peuvent écarter des lois.
À la Révolution française, Locke et Montesquieu inspirent la séparation des pouvoirs, mais la méfiance envers les juges persiste et la justice professionnelle est réduite.
★ À maîtriser
Compléments
📌 La jurisprudence est contestée comme source du droit parce qu’elle interprète la règle pour un cas particulier, que le dispositif ne concerne que les plaideurs et que ses effets sont cantonnés à l’affaire.
L’influence de la jurisprudence est communément admise, qu’elle soit ou non qualifiée de source du droit.
La Constitution parle d’« autorité judiciaire » plutôt que de pouvoir judiciaire, mais le Conseil constitutionnel rattache la séparation des pouvoirs à l’article 16 de la DDHC dans ses décisions du 21 mars 2019. - Conseil constit
Interpréter un cas particulier, mais construire des principes généraux
★ À maîtriser
📌 Le principe dispositif oblige le juge à respecter l’objet du procès défini par les parties et lui interdit de statuer au-delà de leur demande, sauf relevé d’office autorisé par la loi (articles 4 et 5 du CPC).
📌 L’article 5 du Code civil interdit au juge de statuer en équité ou de rendre un arrêt de règlement qui édicterait une règle générale et impersonnelle au-delà du litige.
Compléments
Le principe du contradictoire impose que les parties aient été mises en mesure de répondre aux arguments débattus, même si elles ne se sont pas effectivement exprimées.
La neutralité probatoire interdit au juge de remplacer les parties dans la recherche des preuves, afin qu’il demeure impartial.
L’article 4 du Code civil interdit au juge de refuser de trancher un litige au motif que la loi est obscure, incomplète ou silencieuse.
Le 4 avril 1991, la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait posé que tout visiteur médical établissant sciemment des rapports inexacts commettait une faute grave, car elle devait juger le cas particulier de la salariée au regard de l’article 5 du Code civil. - Cass.Soc.
★ À maîtriser
📌 Une décision d’espèce tranche une affaire sans difficulté particulière et n’a vocation à s’appliquer qu’au cas jugé, tandis qu’une décision de principe répond à un enjeu particulier en posant une règle générale d’interprétation dotée d’une autorité morale.
Compléments
📌 Un attendu de principe est une formule générale insérée dans une décision et peut aussi figurer dans une solution ordinaire, alors qu’une décision de principe se caractérise par l’enjeu particulier de l’affaire et la règle d’interprétation posée.
📌 Le juge ne peut concurrencer le législateur en produisant une légisprudence.
Décision d’espèce : cas jugé ; décision de principe : portée interprétative générale
★ À maîtriser
La doctrine remplit six fonctions :
La doctrine n’a pas de pouvoir direct sur l’application du droit et reste le point de vue d’un auteur, mais elle peut inspirer le législateur sans le remplacer. - François GENY
Compléments
La doctrine juridique, historiquement portée par les universitaires, analysait notamment les textes du Corpus de Justinien lors de la redécouverte du droit romain par la glose.
La réflexion juridique est aujourd’hui menée aussi par des professionnels du droit, notamment sur les blogs et les réseaux sociaux, ce qui pose la question de la valeur inégale des sources.
Dans les années 2000, les groupes de travail de Pierre Catala et François Terré ont élaboré des propositions qui ont largement inspiré la réforme du droit des contrats sans se substituer au législateur. - Pierre Catala, François Terré
Droit et morale
| Dimension | Morale | Droit |
|---|---|---|
| Sources | Nature, conscience, croyances religieuses | Règles en vigueur, ou droit positif |
| Finalité | Idéal subjectif, parfois irréaliste | Objectif plus restreint |
| Sanction | Remords ou sanction divine, peu organisée par l’État | Sanction organisée, énergique et contrôlable |
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1. Dans une situation de conflit, une personne accepte de confier une partie de sa liberté à la société pour bénéficier de sa protection. Quel mécanisme décrit cette décision ?
2. Que signifie la formule « Ubi societas ubi jus » ?
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Selon Rousseau, à qui l’être humain confie-t-il une partie de sa liberté dans le contrat social ?
À la société.
Que signifie la formule « Ubi societas ubi jus » ?
Là où il y a une société, il y a du droit.
Qu’est-ce que le droit objectif ?
L’ensemble des règles édictées en société pour permettre aux individus de vivre ensemble.
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