Fiche de révision : Sources non écrites du droit français

📋 Plan du Cours

1. Le droit français et ses sources
2. La définition de la coutume
3. Les coutumes kanak en Nouvelle-Calédonie
4. Les forces et limites coutumières
5. Les rapports entre loi et coutume
6. La notion de jurisprudence
7. La Cour de cassation et son rôle
8. La jurisprudence, source du droit
9. Les pouvoirs créateurs du juge

📖 1. Le droit français et ses sources

🔑 Notions clés & Définitions

• Monisme juridique : Le monisme juridique désigne un système dans lequel l’État détient le monopole de la production du droit, par opposition au pluralisme juridique qui admet des normes d’origine non étatique.

★ À maîtriser

📌 Le droit français est traditionnellement présenté comme un droit écrit, légicentré et moniste, mais ces caractéristiques n’excluent pas l’existence de sources informelles, notamment la jurisprudence et la coutume.

• La séparation des pouvoirs attribue en théorie au législateur le pouvoir de faire la loi et au juge la mission de l’appliquer, mais les juridictions contribuent aussi à la création de jurisprudence.

Compléments

📌 Le droit français appartient à la famille des droits continentaux écrits, mais l’opposition avec la common law ne doit pas conduire à exagérer les différences quant au rôle des décisions de justice.

💡 Astuce mémo

Droit écrit n’exclut ni jurisprudence ni coutume

📖 2. La définition de la coutume

🔑 Notions clés & Définitions

• Coutume : La coutume est une règle de droit née de pratiques collectives répétées et de la conviction partagée qu’elles sont obligatoires.
• Opinio juris : L’opinio juris est la conviction collective que la pratique suivie présente un caractère juridiquement obligatoire.

★ À maîtriser

📌 L’usage est une pratique habituelle qui peut être à l’origine d’une coutume, mais il ne devient coutume que s’il acquiert une force obligatoire juridique.

• L’élément matériel de la coutume consiste en des comportements collectifs suffisamment répandus dans l’espace et répétés dans le temps, sans qu’ils doivent nécessairement être immémoriaux ou séculaires.

Compléments

📌 La coutume est une règle collective imposée par un milieu social, tandis que l’habitude est une pratique individuelle dépourvue de caractère obligatoire.

💡 Astuce mémo

Pratique répétée → conviction d’obligation

📖 3. Les coutumes kanak en Nouvelle-Calédonie

★ À maîtriser

📌 En Nouvelle-Calédonie, deux droits civils coexistent : le Code civil pour les Français sans statut coutumier kanak et le droit coutumier pour les Kanaks de statut coutumier.

📌 L’article 7 de la loi organique de 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie prévoit que les Kanaks de statut coutumier sont régis par leurs coutumes en matière civile.

• L’Accord de Nouméa de 1998 a reconnu le statut coutumier kanak, et cette reconnaissance a été constitutionnalisée en 1999.

Compléments

• Depuis l’ordonnance du 15 octobre 1982, des assesseurs coutumiers participent aux juridictions judiciaires afin que la justice puisse être rendue en application des coutumes.

• Le cours cite notamment les coutumes de :

  • la Guyane
  • Wallis-et-Futuna
  • la Nouvelle-Calédonie
  • Mayotte

📖 4. Les forces et limites coutumières

★ À maîtriser

📌 La loi écrite offre en principe davantage de certitude et de prévisibilité que la coutume, qui varie selon les lieux et les milieux sociaux et peut être difficile d’accès.

• La coutume est un droit d’origine populaire qui peut mieux correspondre aux aspirations et aux besoins de ses destinataires et favoriser l’effectivité de la norme.

Compléments

• La coutume est particulièrement développée dans les pratiques professionnelles et commerciales et entretient un lien étroit avec l’identité culturelle.

• La coutume, considérée comme la plus ancienne des sources du droit, conserve aujourd’hui en droit positif français un rang secondaire dans la création des normes.

💡 Astuce mémo

La loi est prévisible ; la coutume est populaire

📖 5. Les rapports entre loi et coutume

★ À maîtriser

• La coutume secundum legem complète la loi lorsque celle-ci renvoie à la coutume, explicitement ou implicitement.

• La coutume praeter legem se développe en l’absence de disposition légale expresse et complète la loi en comblant ses lacunes.

• La coutume contra legem s’oppose à une loi existante, comme les dons manuels qui échappent à l’exigence de l’acte notarié prévue par l’article 931 du Code civil.

• Une loi peut mettre fin à une coutume, et la désuétude d’une loi ne l’abroge pas, la loi prévalant en principe sur la coutume.

Compléments

• L’article 389-3 du Code civil consacre une capacité d’usage pour le mineur de moins de 18 ans en renvoyant à la coutume.

• L’usage par la femme mariée du nom de son mari et la preuve de la qualité d’héritier par acte notarié sont présentés comme des coutumes développées dans le silence de la loi, la première ayant été consacrée par la loi du 3 décembre 2001.

💡 Astuce mémo

SPC : secundum, praeter, contra legem

📖 6. La notion de jurisprudence

🔑 Notions clés & Définitions

• Jurisprudence : La jurisprudence est l’orientation habituelle suivie par les tribunaux dans l’application du droit à une question donnée.

★ À maîtriser

📌 Le contentieux désigne l’ensemble des décisions de justice rendues, tandis que la jurisprudence désigne une orientation de jugement suivie sur une question de droit.

📌 La jurisprudence exerce une influence normative observable sur le droit effectivement appliqué, même si son statut de source du droit est discuté.

• Une seule décision peut suffire à fonder une jurisprudence ou à la modifier par un revirement.

Compléments

• Il existe des jurisprudences différentes selon les questions de droit et les juridictions, et la jurisprudence des juges du fond peut résister à celle de la Cour de cassation.

• Selon la position attribuée à J. Carbonnier dans le cours, la jurisprudence est une autorité plutôt qu’une source de droit, car les tribunaux appliquent et interprètent la règle sans la créer.

💡 Astuce mémo

Contentieux = décisions ; jurisprudence = orientation de jugement

📖 7. La Cour de cassation et son rôle

★ À maîtriser

• La Cour de cassation est juge du droit et non juge des faits ; elle n’est pas un troisième degré de juridiction.

• La Cour de cassation assure l’unité d’application et d’interprétation du droit au sein de l’ordre judiciaire, notamment par ses chambres, ses chambres mixtes et son assemblée plénière.

Compléments

• La loi du 15 mai 1991 a institué la procédure permettant aux juridictions du fond de demander un avis à la Cour de cassation.

• La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a confié à la Cour de cassation un rôle de filtrage des questions prioritaires de constitutionnalité.

• La Cour de cassation peut être saisie pour avis sur une question nouvelle de droit, sérieuse et susceptible de se poser dans de nombreux litiges ; la procédure suspend l’instance et l’avis n’est pas juridiquement obligatoire.

📖 8. La jurisprudence, source du droit

🔑 Notions clés & Définitions

• Obiter dictum : Un obiter dictum est un motif de droit inséré dans une décision sans rapport direct avec l’espèce et susceptible de servir de modèle pour des affaires futures.

★ À maîtriser

📌 L’article 5 du Code civil interdit les arrêts de règlement, et l’article 1355 limite l’autorité de la chose jugée aux parties et au litige concernés.

• Une décision de justice comprend un dispositif qui tranche le litige et des motifs qui justifient juridiquement la solution ; les motifs de pur droit de la Cour de cassation peuvent dépasser le cas particulier.

• La loi d’imitation conduit les juges du fond à suivre la Cour de cassation pour éviter la cassation de leurs décisions, tandis que la continuité désigne la tendance de la Cour à reprendre ses solutions antérieures.

Compléments

• L’arrêt Canal de Craponne du 6 mars 1876 a consacré l’interdiction jurisprudentielle de réviser les contrats pour imprévision, dont la portée a été nuancée par l’ordonnance de 2016 portant réforme du droit des obligations.

💡 Astuce mémo

Imitation des juges du fond → continuité jurisprudentielle

📖 9. Les pouvoirs créateurs du juge

★ À maîtriser

📌 L’article 4 du Code civil oblige le juge à statuer même en cas de silence, d’obscurité ou d’insuffisance de la loi, sous peine de déni de justice.

• La jurisprudence interprète les termes généraux et les notions-cadres de la loi afin d’en préciser le sens, notamment pour des notions comme la bonne foi et l’ordre public.

• La jurisprudence peut adapter une règle légale devenue obsolète pour répondre à des besoins nouveaux, comme l’illustre la valeur normative donnée à l’ancien article 1384, alinéa 1, du Code civil en matière de responsabilité du fait des choses.

Compléments

• La jurisprudence peut aussi aller contre une loi, comme lorsque la Cour de cassation a reconnu en 1991 la possibilité de déclarer abusive une clause sans décret préalable.

• Le cours cite notamment : l’enrichissement sans cause, le trouble du voisinage, la prohibition de la convention de mère porteuse

• La loi bioéthique du 29 juillet 1994 a introduit l’article 16-7 du Code civil, qui rend nulle toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui, après la condamnation jurisprudentielle de cette pratique en 1991.

💡 Astuce mémo

Interpréter, adapter, combler, parfois contredire

📊 Tableaux de synthèse

Les rôles de la coutume